3. DA ADMISSIBILIDADE DA “ADOÇÃO GERMANA” (GERMAN ADOPTION)
“Art. 42, §1º, ECA: Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando”. (grifo nosso)
Pela interpretação literal do supracitado dispositivo, inúmeras situações historicamente consolidadas acabariam sendo ignoradas e prejudicadas. Será que a vontade do legislador foi exatamente essa? PARECE-NOS EVIDENTE QUE NÃO.
Ascendentes do(a) adotando(a) não podem adotar?
Não se pode negar que o dispositivo tem suas razões de ser (lastro teleológico). A depender da situação, tal forma de adoção pode gerar embaraços familiares (confusões na estrutura familiar), problemas no tocante à sucessão dos postulantes à adoção, fraudes em relação a direitos previdenciários e assistenciais, assim como a inocuidade da medida em termos de transferência de amor/afeto para o(a) adotando(a).
Não obstante, a leitura do dispositivo deve ser iluminada pelo fim maior a que se propõe o ECA, qual seja, a tutela integral dos direitos de crianças e adolescentes. É, neste sentido, a determinação do art. 6º da referida lei, ao afirmar que “ na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento ”, combinado com o art. 5º da LINDB. Logo, muito embora exista proibição expressa na lei quanto à adoção de ascendentes e irmãos, caso tal situação revele o atendimento ao melhor interesse do(a) adotando(a), inexiste razão para deixar de acolher o pedido de adoção. Trata-se, é verdade, de hipótese excepcional, mas que não pode ser ignorada.
Durante muito tempo, doutrina e jurisprudência foram conflitantes sobre a possibilidade de adoção por ascendentes. Com o passar do tempo, em observância à mutação constitucional e compatibilização do sistema normativo (princípios e regras) com os direitos fundamentais, tais adoções passaram a ser admitidas, em situações concretas excepcionais, sendo realizados juízos de ponderação e relativização.
Foi exatamente assim que o Superior Tribunal de Justiça, valendo-se de interpretação sistemática, lógica e teleológica, enfrentou o art. 42, §1º, do ECA, relativizando o mencionado dispositivo e, em situações excepcionais, vem admitindo que avós possam adotar seus netos, o que passou a ser denominado de “Adoção Avoenga” (vide: STJ, REsp nº 1587477-SC).
Na apreciação de cada processo, o magistrado não pode basear-se apenas na literalidade dos dispositivos para determinar a validade ou proibição da adoção por ascendentes do(a) adotando(a). Embora possa ser o ponto de partida da interpretação a ser realizada, jamais deve ser o único referencial para a entrega da prestação jurisdicional.
Admitida a relativização da adoção, permitindo-se, em determinados casos, a sua concessão em favor dos ascendentes do(a) adotando(a), ela seria extensível também aos irmãos?
Não há dúvidas que “onde há a mesma razão de fato deve haver a mesma razão de direito”, seguindo o velho brocardo latino (ubi eadem ratio ibi eadem dispositio).
A interpretação da legislação não deve ser limitada ao sentido literal (gramatical) do texto. É crucial empregar métodos lógicos e sistemáticos para harmonizar a interpretação da lei com o conjunto do ordenamento jurídico. Em outras palavras, a compreensão do texto legal deve ser moldada pela sua aplicação razoável, buscando superar a vontade do legislador em prol do que pode ser chamado de aspiração axiológica do sistema. Esse reconhecimento só ocorre após uma interação dialética entre o ordenamento jurídico e o intérprete, na análise concreta da aplicação das normas.
A adoção desse novo enfoque, que resolve aparentes conflitos entre normas por meio de uma análise gramatical, lógica, sistemática e axiológica do que está estabelecido, não representa ativismo judicial. Pelo contrário, é um dever imposto ao julgador intérprete para proteger o melhor interesse da criança ou do adolescente e realizar uma ponderação equilibrada e articulada da vontade social refletida na atuação do legislador.
De fato, encontrar uma solução que efetivamente atenda aos interesses da criança e do adolescente não é tarefa simples. No entanto, é fundamental que a Justiça atue de maneira responsável e madura, analisando cada caso concreto de forma interdisciplinar e em conformidade com os princípios e normas vigentes. É importante ter em mente que o objetivo principal da intervenção judicial não é apenas aplicar medidas, mas sim garantir a proteção integral infantojuvenil em seu sentido mais amplo.
Destaque-se que o Superior Tribunal de Justiça estabelece requisitos para mitigar excepcionalmente a vedação do art. 42, §1º, do ECA, abordando principalmente os seguintes elementos: i) a possível confusão na estrutura familiar; ii) problemas decorrentes de questões hereditárias; iii) fraudes previdenciárias e, iv) a inocuidade da medida em termos de transferência de amor/afeto para o(a) adotando(a). Nesse sentido, cumpre mencionar o seguinte precedente:
RECURSO ESPECIAL. ADOÇÃO DE MENOR PLEITEADA PELA AVÓ PATERNA E SEU COMPANHEIRO (AVÔ POR AFINIDADE). MITIGAÇÃO DA VEDAÇÃO PREVISTA NO §1º DO ARTIGO 42 DO ECA. POSSIBILIDADE. 1. A Constituição da República de 1988 consagrou a doutrina da proteção integral e prioritária das crianças e dos adolescentes, segundo a qual tais “pessoas em desenvolvimento” devem receber total amparo e proteção das normas jurídicas, da doutrina, jurisprudência, enfim de todo o sistema jurídico. 2. Em cumprimento ao comando constitucional, sobreveio a Lei 8.069/90 – reconhecida internacionalmente como um dos textos normativos mais avançados do mundo -, que adotou a doutrina da proteção integral e prioritária como vetor hermenêutico para aplicação de suas normas jurídicas, a qual, sabidamente, guarda relação com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que significa a opção por medidas que, concretamente, venham a preservar sua saúde mental, estrutura emocional e convívio social. 3. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente tem por escopo salvaguardar “uma decisão judicial do maniqueísmo ou do dogmatismo da regra, que traz sempre consigo a ideia do tudo ou nada” (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Dicionário de direito de família e sucessões. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 588/589). 4. É certo que o §1º do artigo 42 do ECA estabeleceu, como regra, a impossibilidade da adoção dos netos pelos avós, a fim de evitar inversões e confusões (tumulto) nas relações familiares – em decorrência da alteração dos graus de parentesco –, bem como a utilização do instituto com finalidade meramente patrimonial. 5. Nada obstante, sem descurar do relevante escopo social da norma proibitiva da chamada adoção avoenga, revela-se cabida sua mitigação excepcional quando: (i) o pretenso adotando seja menor de idade; (ii) os avós (pretensos adotantes) exerçam, com exclusividade, as funções de mãe e pai do neto desde o seu nascimento; (iii) a parentalidade socioafetiva tenha sido devidamente atestada por estudo psicossocial; (iv) o adotando reconheça os – adotantes como seus genitores e seu pai (ou sua mãe) como irmão; (v) inexista conflito familiar a respeito da adoção; (vi) não se constate perigo de confusão mental e emocional a ser gerada no adotando; (vii) não se funde a pretensão de adoção em motivos ilegítimos, a exemplo da predominância de interesses econômicos; e (viii) a adoção apresente reais vantagens para o adotando. Precedentes da Terceira Turma. 6. Na hipótese dos autos, consoante devidamente delineado pelo Tribunal de origem: (i) cuida-se de pedido de adoção de criança nascida em 17.3.2012, contando, atualmente, com sete anos de idade; (ii) a pretensão é deduzida por sua avó paterna e seu avô por afinidade (companheiro da avó há mais de trinta anos); (iii) os adotantes detém a guarda do adotando desde o seu décimo dia de vida, exercendo, com exclusividade, as funções de mãe e pai da criança; (iv) a mãe biológica padece com o vício de drogas, encontrando-se presa em razão da prática do crime de tráfico de entorpecentes, não tendo contato com o filho desde sua tenra idade; (v) há estudo psicossocial nos autos, atestando a parentalidade socioafetiva entre os adotantes e o adotando; (vi) o lar construído pelos adotantes reúne as condições necessárias ao pleno desenvolvimento do menor; (vii) o adotando reconhece os autores como seus genitores e seu pai (filho da avó/adotante) como irmão; (viii) inexiste conflito familiar a respeito da adoção, contra qual se insurge apenas o Ministério Público estadual (ora recorrente); (ix) o menor encontra-se perfeitamente adaptado à relação de filiação de fato com seus avós; (x) a pretensão de adoção funda-se em motivo mais que legítimo, qual seja, desvincular a criança da família materna, notoriamente envolvida em criminalidade na comarca apontada, o que já resultou nos homicídios de seu irmão biológico de apenas nove anos de idade e de primos adolescentes na guerra do tráfico de entorpecentes; e (xi) a adoção apresenta reais vantagens para o adotando, que poderá se ver livre de crimes de delinquentes rivais de seus parentes maternos. 7. Recurso especial a que se nega provimento.
(STJ, REsp nº 1587477-SC (2016/0051218-8), Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, Data de Julgamento: 10/03/2020, QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2020). (grifos nosso)
O princípio basilar do sistema protecionista da Lei n° 8.069/1990 admite, inclusive, a adoção intuitu personae 3 em casos excepcionais, ou seja, quando o adotando já está integrado ao núcleo familiar, com vínculos afetivos consolidados.
Após formado o liame socioafetivo, não é possível desconstruir a posse do estado de filho(a) que já foi confirmada pelo véu da paternidade/maternidade socioafetiva.
Além disso, há que se fazer pontuações sobre o art. 42, §2º, do ECA, em que a adoção conjunta somente pode ocorrer quando os adotantes são casados ou vivem em união estável.
Art. 42.
(...)
§2º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. (grifo nosso)
Cumpre salientar que, sobre tal temática, o Superior Tribunal de Justiça acabou admitindo a adoção conjunta de irmãos em favor de um infante, desde que constituam um núcleo familiar estável. Vejamos:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADOÇÃO PÓSTUMA. VALIDADE. ADOÇÃO CONJUNTA. PRESSUPOSTOS. FAMÍLIA ANAPARENTAL. POSSIBILIDADE. Ação anulatória de adoção post mortem, ajuizada pela União, que tem por escopo principal sustar o pagamento de benefícios previdenciários ao adotado - maior interdito -, na qual aponta a inviabilidade da adoção post mortem sem a demonstração cabal de que o de cujus desejava adotar e, também, a impossibilidade de ser deferido pedido de adoção conjunta a dois irmãos. A redação do art. 42, §5º, da Lei 8.069/90 - ECA -, renumerado como §6º pela Lei 12.010/2009, que é um dos dispositivos de lei tidos como violados no recurso especial, alberga a possibilidade de se ocorrer a adoção póstuma na hipótese de óbito do adotante, no curso do procedimento de adoção, e a constatação de que este manifestou, em vida, de forma inequívoca, seu desejo de adotar. Para as adoções post mortem, vigem, como comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que comprovam a filiação socioafetiva: o tratamento do menor como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição. O art. 42, §2º, do ECA, que trata da adoção conjunta, buscou assegurar ao adotando a inserção em um núcleo familiar no qual pudesse desenvolver relações de afeto, aprender e apreender valores sociais, receber e dar amparo nas horas de dificuldades, entre outras necessidades materiais e imateriais supridas pela família que, nas suas diversas acepções, ainda constitui a base de nossa sociedade. A existência de núcleo familiar estável e a consequente rede de proteção social que podem gerar para o adotando, são os fins colimados pela norma e, sob esse prisma, o conceito de núcleo familiar estável não pode ficar restrito às fórmulas clássicas de família, mas pode, e deve, ser ampliado para abarcar uma noção plena de família, apreendida nas suas bases sociológicas. Restringindo a lei, porém, a adoção conjunta aos que, casados civilmente ou que mantenham união estável, comprovem estabilidade na família, incorre em manifesto descompasso com o fim perseguido pela própria norma, ficando teleologicamente órfã. Fato que ofende o senso comum e reclama atuação do intérprete para flexibilizá-la e adequá-la às transformações sociais que dão vulto ao anacronismo do texto de lei. O primado da família socioafetiva tem que romper os ainda existentes liames que atrelam o grupo familiar a uma diversidade de gênero e fins reprodutivos, não em um processo de extrusão, mas sim de evolução, onde as novas situações se acomodam ao lado de tantas outras, já existentes, como possibilidades de grupos familiares. O fim expressamente assentado pelo texto legal - colocação do adotando em família estável - foi plenamente cumprido, pois os irmãos, que viveram sob o mesmo teto, até o óbito de um deles, agiam como família que eram, tanto entre si, como para o então infante, e naquele grupo familiar o adotado se deparou com relações de afeto, construiu - nos limites de suas possibilidades - seus valores sociais, teve amparo nas horas de necessidades físicas e emocionais, em suma, encontrou naqueles que o adotaram, a referência necessária para crescer, desenvolver-se e inserir-se no grupo social que hoje faz parte. Nessa senda, a chamada família anaparental - sem a presença de um ascendente -, quando constatado os vínculos subjetivos que remetem à família, merece o reconhecimento e igual status daqueles grupos familiares descritos no art. 42, §2º, do ECA. Recurso não provido.”
(STJ, 3ª Turma, REsp nº 1217415/RS, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, julgado em 19/06/2012, DJe 28/06/2012). (grifos nosso)
Sobre o citado precedente do STJ, torna-se plenamente possível invocar, por analogia, seus fundamentos para o reconhecimento da “Adoção Germana”.
Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro – LINDB). (grifo nosso)
As exigências legais restritivas do art. 42. do ECA, em especial nos §§1º e 2º, quando em manifesto descompasso com o fim perseguido pelo próprio texto de lei, são teleologicamente órfãs, fato que ofende o senso comum e reclama atuação do intérprete para flexibilizá-las e adequá-las às transformações sociais que evidenciam o anacronismo do texto de lei.
O que define um núcleo familiar estável são os elementos subjetivos, extraídos da existência de laços afetivos, interesses comuns, compartilhamento de ideias e ideais, solidariedade psicológica, social e financeira, entre outros fatores. Isso não depende do estado civil dos adotantes.
O simples fato de pretensos adotantes serem casados ou companheiros apenas gera a presunção de que exista um núcleo familiar estável, o que nem sempre se verifica na prática.
O conceito de núcleo familiar estável não pode ficar restrito às fórmulas clássicas de família, mas pode e deve ser ampliado para abarcar a noção plena de família, apreendida em suas bases sociológicas.
As limitações legislativas, em situações excepcionais e específicas, não possuem o condão de se sobreporem a uma realidade fática – há muito já consolidada – que se mostrar plenamente favorável, senão ao deferimento da adoção, pelo menos ao regular processamento do pedido, pelo que os regramentos podem ser mitigados, notadamente quando, após a oitiva das partes interessadas, sejam confirmadas as reais vantagens ao(à) adotando(a) e os motivos legítimos do ato.
O STJ, em diversas oportunidades (Exemplos: adoção avoenga4, adoção por adotantes não inscritos no cadastro nacional5, afastamento da irrevogabilidade da adoção6, diferença de idade mínima entre adotantes e adotando(a)7, entre outros), tem reconhecido o abrandamento de regras previstas no ECA, em atenção aos princípios da prioridade absoluta, proteção integral e melhor interesse da criança e do adolescente, dada a observância do disposto no art. 6º do ECA, o qual prevê que na interpretação desta lei deve-se levar em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento, elegendo, portanto, como método hermenêutico o teleológico-sistemático.
As restrições do ECA não são absolutas e podem ser flexibilizadas à luz do princípio da socioafetividade, uma vez que a adoção é sempre regida pela premissa do amor e da imitação da realidade biológica.
O núcleo familiar dos tempos atuais tem como escopo precípuo a satisfação pessoal de cada indivíduo que a compõe.
Chama-se a atenção que há inúmeras situações existentes, embora muitas vezes ignoradas, em que os irmãos mais velhos assumem efetivamente a condição de “pais”, criando seus irmãos mais novos, que passam a ocupar a posição de “filhos”.
Isso já foi historicamente observado. Para ilustrar, registre-se que durante períodos de guerra (Ex: recente conflito entre Ucrânia x Rússia) e desastres naturais (Ex: recente situação das inundações no Rio Grande do Sul no Brasil), muitos indivíduos perdem seus pais, e os irmãos mais velhos acabavam assumindo essa responsabilidade. Em muitas tribos indígenas e comunidades antigas, também é comum a formação de grupos familiares apenas por irmãos, com a ausência das figuras paterna e materna .
Nos parece razoável que o vínculo de parentesco deva ser estabelecido nesses casos a partir do contexto social e não por imposição legal apenas. Na busca pelo melhor interesse da criança ou do adolescente temos uma legislação afirmativa a favor e devemos observar o art. 227. da CF/1988, assim como a Convenção Internacional dos Direitos das Crianças.
O próprio art. 19. do ECA estabelece que é direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio familiar. Será que seria melhor a criança ou adolescente ser criado por terceiros do que por seus próprios irmãos? EVIDENTEMENTE QUE NÃO.
Os fundamentos utilizados para vedar a adoção por ascendentes e irmãos remetem a causas de natureza patrimonial, social e pragmática.
Nos casos em que a adoção é viabilizada, excluindo-se as preocupações com os aspectos puramente patrimoniais, que não devem prevalecer de forma absoluta no atual modelo de Direito das Famílias – baseado no afeto e não mais em um cenário patriarcal e patrimonialista de tempos passados – e, principalmente, por presumir-se a má-fé dos envolvidos, não há razão hábil para a negação do reconhecimento do vínculo de filiação pretendido pelo Judiciário.
A adoção possui uma nova roupagem. Tem ficado claro aos juristas que a função da adoção é de fato conferir uma família para a criança ou adolescente acolhido, e não o contrário.
Destarte, o julgador não deve ser um garimpeiro de artigos, incisos e alíneas de disposições legais. Não pode o magistrado contentar-se com a sombra de determinado enunciado de lei que, aparentemente, acalme sua consciência com o rápido encerramento da lide, virando as costas para todo o ordenamento jurídico positivo e para a realidade da vida sujeita à sua apreciação em cada caso particular. O juiz é o intérprete máximo dos textos legais. A produção de normas jurídicas para cada realidade da vida é sua vocação sublime e indeclinável.
