Resumo: A admissibilidade da “adoção germana” como novo instrumento de busca da felicidade plena de seus membros (família eudemonista) e o inédito precedente judicial foram assuntos tratados no respectivo trabalho, sem a mínima pretensão de esgotar a temática.
Palavras-chave: Adoção germana. Família eudemonista. Felicidade plena. Inédito precedente judicial. Vínculo socioafetivo consolidado. Princípio da prioridade absoluta. Princípio da proteção integral. Princípio do melhor interesse.
Sumário: 1. Introdução. 2. Neoconstitucionalismo. Mutação Constitucional. Evolução do Conceito e Tipos de “Famílias”. 3. Da Admissibilidade da “Adoção Germana” (German Adoption). 4. Inédito Caso de Perfilhamento entre Irmãos pela Justiça do Maranhão. 5. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
O instituto jurídico da adoção é regido por disposições do Código Civil (CC) e do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), aplicando-se também, em determinados casos, a “teoria do diálogo das fontes” (idealizada na Alemanha pelo jurista Erik Jayme), sempre em atenção aos princípios da proteção integral e do melhor interesse de crianças e adolescentes. Nessa compreensão, o art. 3° da Convenção sobre os Direitos da Criança (Decreto nº 99.710/1990) dá justamente destaque ao interesse maior da criança ou adolescente.
A adoção busca suprir uma lacuna indispensável para o desenvolvimento saudável da criança ou adolescente: o desamparo familiar, razão pela qual deve ser alcançada sem entraves pelo Judiciário, conforme destaca renomada doutrina:
(...) o Estado tem se esquecido do seu dever de cumprir o preceito constitucional de dar proteção especial, com absoluta prioridade, a crianças, adolescentes e jovens. (...) É urgente encontrar um meio de reduzir o tempo de espera por um filho e o tempo de crianças e adolescentes que anseiam por um lar. (...) A adoção consagra a paternidade socioafetiva, baseando-se não no fator biológico, mas em fator sociológico. A verdadeira paternidade funda-se no desejo de amar e ser amado . (...) são filhos que resultam de uma opção, e não do acaso, que são os adotivos.
(BERENICE DIAS, Maria. Manual de direito das famílias . 12. ed. São Paulo: Editora RT, 2017). (grifos nosso)
A adoção é medida de proteção excepcional e irrevogável de colocação em família substituta. Segundo Rolf Madaleno:
A colocação de criança ou adolescente em família substituta é medida de proteção para afastar o infante de uma situação de risco de lesão a seus fundamentais direitos, pela ação ou omissão dos pais . É medida aplicada para a proteção do petiz, independentemente de sua situação jurídica, podendo ser acautelados os interesses do menor com as medidas provisórias de guarda ou de tutela. (...).
(MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família . 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013, p. 383-384). (grifo nosso)
Os preceitos constitucionais, infraconstitucionais e internacionais partem da premissa de que crianças e adolescentes são vulneráveis e devem ser protegidos de forma atenciosa pelo Estado e também pelos componentes da sociedade.
O art. 4º, caput, da Lei nº 8.069/1990, lastreado na Doutrina da Proteção Integral , estabelece que “é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”.
A Doutrina da Proteção Integral tem como base os princípios da prioridade absoluta e do melhor interesse da criança ou do adolescente, estando expressa no próprio art. 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O princípio da prioridade absoluta encontra-se expresso no art. 227, caput, da Constituição Federal, que estabelece que
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Segundo Daniel Hugo D´Antonio, “uma política integral sobre a menoridade deve estar integrada à política familiar, já que a família constitui elemento básico formativo da personalidade da criança e do adolescente”.1
Traduz-se na necessidade de que todas as condutas a serem tomadas deverão ter como norte aquilo que é melhor para a criança ou adolescente, passando a servir como vetor tanto para a atividade legislativa quanto para o aplicador da norma jurídica, já que determina a primazia das necessidades infantojuvenis como critério de interpretação ou mesmo como forma de elaboração de futuras demandas.
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente possui efetividade prática para incidir em todas as intervenções estatais. Esse princípio jurídico deve atingir os institutos jurídicos de forma geral, tal como ocorre na regulamentação de visitas, na fixação de alimentos, na existência e apuração de danos morais e na fixação de seu valor, na ação constitutiva de adoção, na inserção em famílias substitutas ou para fins de adoção, na guarda compartilhada, nos alimentos gravídicos, nas relações estatutárias, na reparação de danos por abandono afetivo, na adoção de determinadas políticas públicas, ainda que por injunção judicial, incidindo até mesmo em questões orçamentárias, na elaboração de estudos técnicos e no cumprimento de penas e sanções dos genitores. As crianças e adolescentes deixam de ser vistos como objetos para atuarem como sujeitos de direitos. A lista é apenas exemplificativa, pois como afirma João Aguirre:
entendemos que a busca pela tutela do melhor interesse da criança e do adolescente parte desse sistema aberto e de sua base axiológica, a fim de ‘traduzir e realizar a adequação valorativa e a unidade interior da ordem jurídica’, o que permite afirmar que a suspensão ou perda do poder familiar devem ser decretadas pelo juiz, sempre que houver motivo grave que justifique a medida, nos termos do artigo 157 do ECA, não se limitando, apenas às hipóteses fechadas dos artigos 1.637 e 1.638 do Código Civil e garantidos o contraditório e a ampla defesa nos processos de destituição do poder familiar.
(Tutela. Texto Inserto da Obra Coletiva Denominada: Tratado de Direito das Famílias . Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM, 2015).
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente tem por escopo salvaguardar “uma decisão judicial do maniqueísmo ou do dogmatismo da regra, que traz sempre consigo a ideia do tudo ou nada” (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Dicionário de direito de família e sucessões . São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 588/589).
No âmbito infraconstitucional, a doutrina da proteção integral e do melhor interesse da criança e do adolescente é expressamente adotada no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/1990, que em seu artigo 3º preceitua:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
O princípio do melhor interesse significa que a criança ou adolescente, segundo a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade.
Nos anos mais recentes, parece que uma outra configuração de família relacional está se delineando, em forma estelar, que tem ao centro a criança ou adolescente, sobre o qual convergem relações tanto de tipo biológico quanto de tipo social, com os seus dois genitores em conjunto ou separadamente, inclusive nas crises e separações conjugais. O princípio é um reflexo do caráter integral da doutrina dos direitos da criança e do adolescente e da estreita relação com a doutrina dos direitos humanos em geral. Assim, segundo a natureza dos princípios, não há supremacia de um sobre outro ou outros, devendo a eventual colisão resolver-se pelo balanceamento dos interesses, no caso concreto.
O princípio não é uma recomendação ética, mas diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado. A aplicação da lei deve sempre realizar o princípio, consagrado, segundo Luiz Edson Fachin como “critério significativo na decisão e na aplicação da lei”, tutelando-se os filhos como seres prioritários. O desafio é converter a população infantojuvenil em sujeitos de direito, “deixar de ser tratada como objeto passivo, passando a ser, como os adultos, titular de direitos juridicamente protegidos” (LÔBO, 2004)
A adoção está justamente amparada nos princípios do Estatuto da Criança e do Adolescente, pelo qual se busca sobretudo a manutenção da integridade e dignidade do(a) adotando(a), conforme estabelecido no próprio art. 43, caput, do ECA:
“Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.” (grifo nosso)
2. NEOCONSTITUCIONALISMO. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL. EVOLUÇÃO DO CONCEITO E TIPOS DE “FAMÍLIAS”
Em breve síntese, o neoconstitucionalismo é o movimento que surgiu para garantir, preservar e promover os direitos fundamentais. Como consequência, o sistema de interpretação do Direito passou a não mais ser analisado de maneira restrita, mas sim voltado para uma análise ampla, aberta e valorativa das normas diante da Constituição.
Todos os ramos do direito, como o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, tendem a ser estudados não só à luz da Constituição Federal, mas também das normas (princípios e regras) que prescrevem os direitos fundamentais, tudo isso devido ao referido movimento denominado neoconstitucionalismo.
A mutação constitucional é definida como um fenômeno informal de alteração do conteúdo do Texto Constitucional. A mudança do conteúdo do texto, de cunho formal, não ocorre aqui, mas sim no seu significado, isto é, na interpretação da regra enunciada.
Quando se fala em reforma e revisão constitucional, ambas são processos formais de alteração do Texto Constitucional, não se confundindo com a mutação, que é um processo informal.
A mutação constitucional possibilita a atribuição de novos sentidos e conteúdos às normas, quer através de distintas interpretações, quer através dos usos e costumes.
Um bom exemplo de mutação é o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas como entidade familiar e atribuição dos mesmos direitos e garantias da união estável entre homem e mulher (art. 226, §3º, CF/1988), consoante a ADPF nº 132-RJ e a ADI nº 4.277-DF . O Supremo Tribunal Federal conferiu uma “interpretação conforme a Constituição” ao art. 1.723. do Código Civil.
Assim, a mutação constitucional é um fenômeno necessário, haja vista que as mudanças de entendimento ocorrem em virtude da dinâmica evolução social, necessitando, portanto, das correspondentes adequações.
Tecidos alguns aspectos sobre neoconstitucionalismo e mutação constitucional, como então compatibilizar o art. 227, da CF/1988, com o art. 42, §1º, do ECA?
Nessa linha de raciocínio, cumpre destacar a evolução jurisprudencial dos Tribunais Superiores no contexto interpretativo do ECA, utilizando-se de fundamentos principiológicos. Vejamos:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. ADOÇÃO. MAIOR. ART. 42, §3º, DO ECA (LEI Nº 8.069/1990). IDADE. DIFERENÇA MÍNIMA. FLEXIBILIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. SOCIOAFETIVIDADE. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. IMPRESCINDIBILIDADE. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A diferença etária mínima de 16 (dezesseis) anos entre adotante e adotado é requisito legal para a adoção (art. 42, §3º, do ECA), parâmetro legal que pode ser flexibilizado à luz do princípio da socioafetividade. 3. O reconhecimento de relação filial por meio da adoção pressupõe a maturidade emocional para a assunção do poder familiar, a ser avaliada no caso concreto. 4. Recurso especial provido.”
(STJ, 3ª Turma, REsp nº 1785754-RS, Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 8/10/2019, DJe 11/10/2019, Informativo 658 e confirmado no Informativo 701 pela 4ª Turma, por unanimidade). (grifos nosso)
RECURSO ESPECIAL - ADOÇÃO - CADASTRO DE ADOTANTES - RELATIVIDADE - PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DO INTERESSE DO MENOR - VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM CASAL DE ADOTANTES DEVIDAMENTE CADASTRADOS - PERMANÊNCIA DA CRIANÇA POR APROXIMADAMENTE DOIS ANOS, NA SOMATÓRIA DO TEMPO ANTERIOR E DURANTE O PROCESSO - ALBERGAMENTO PROVISÓRIO A SER EVITADO - ARTIGO 197-E, §1º, DO ECA - PRECEDENTES DESTA CORTE - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1 - A observância do cadastro de adotantes, ou seja, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança, não é absoluta. A regra comporta exceções determinadas pelo princípio do melhor interesse da criança, base de todo o sistema de proteção. Tal hipótese configura-se, por exemplo, quando já formado forte vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que no decorrer do processo judicial. Precedente. 2 - No caso dos autos, a criança hoje com 2 anos e 5 meses, convivia com os recorrentes há um ano quando da concessão da liminar (27.10.2011), permanecendo até os dias atuais. Esse convívio, sem dúvida, tem o condão de estabelecer o vínculo de afetividade da menor com os pais adotivos. 3. - Os Recorrentes, conforme assinalado pelo Acórdão Recorrido, já estavam inscritos no CUIDA - Cadastro Único Informatizado de Adoção e Abrigo o que, nos termos do artigo 197-E, do ECA, permite concluir que eles estavam devidamente habilitados para a adoção. Além disso, o §1º, do mesmo dispositivo legal afirma expressamente que "A ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no §13 do art. 50. desta Lei, quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando". 4. - Caso em que, ademais, a retirada do menor da companhia do casal com que se encontrava há meses devia ser seguida de permanência em instituição de acolhimento, para somente após, iniciar-se a busca de colocação com outra família, devendo, ao contrário, ser a todo o custo evitada a internação, mesmo que em caráter transitório. 5 - A inobservância da preferência estabelecida no cadastro de adoção competente, portanto, não constitui obstáculo ao deferimento da adoção quando isso refletir no melhor interesse da criança. 6. - Alegações preliminares de nulidades rejeitadas. 7. - Recurso Especial provido.”
(STJ, 3ª Turma, REsp nº 1347228-SC. Relator: Ministro Sidnei Beneti. Julgado em 6/11/2012. DJe 20/11/2012). (grifos nosso)
ADOÇÃO DE MAIOR. IRRELEVÂNCIA DE CONCORDÂNCIA DOS PAIS BIOLÓGICOS. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO ADOTANDO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADOÇÃO DE MAIOR DE IDADE POR TIA PATERNA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA MÃE BIOLÓGICA. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL RECHAÇADAS. 1. - Vale lembrar que o art. 1.621. do Código Civil, que exigia o consentimento dos pais, e a concordância de quem se desejasse adotar, se fosse maior de doze anos, foi revogado pela Lei nº 12.010/2009. 2. - Ademais, sendo a adotanda maior de idade, o poder familiar é extinto, conforme previsto nos arts. 1.630. e 1.635, ambos do Código Civil, prescindindo a adoção, neste caso, de autorização dos pais. 3. - Logo, pouco importa se os pais biológicos desejam ou não que isso ocorra, o fato é que a adotanda, por ser maior de idade, pode escolher e tomar a decisão que deseja, ou seja, ser adotada por sua tia paterna, pois ela é a referência de mãe que adotanda tem, e foi quem sempre lhe deu carinho e atenção, como restou claramente demonstrado no estudo social às fls. 20/26. INTELIGÊNCIA DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO ADOTANDO. POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO CONJUNTA. FLEXIBILIZAÇÕES JURISPRUDENCIAIS E DOUTRINÁRIAS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, POR MAIORIA.” Íntegra do Acórdão em Segredo de Justiça
(TJMG, 17ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 0047889-67.2009.8.19.0021, Relatora: Desembargadora Márcia Ferreira Alvarenga, Julgamento: 21/05/2014). (grifos nosso)
Assim, à luz da Constituição Federal, em especial dos direitos fundamentais, deve-se observar atentamente os preceitos e princípios constitucionalizados, como o princípio do melhor interesse, para que, assim, a dignidade de crianças e adolescentes possa ser enaltecida, permitindo que cresçam e se desenvolvam de forma plena e feliz. A vida social é constantemente mutável, tornando-se imperativas as devidas adequações diante das reais necessidades.
Com essa perspectiva, é possível afirmar que o neoconstitucionalismo e a mutação constitucional exercem uma clara influência na transformação das configurações familiares.
A família representa a união entre pessoas que possuem laços sanguíneos, de convivência e, principalmente, baseados no afeto.
Segundo a Constituição brasileira, o conceito de família abrange diversas formas de organização fundamentadas na relação afetiva entre seus membros.
Entretanto, não se trata de um conceito rígido ou imutável. Ao longo da história, o conceito de família já assumiu diversos significados.
Atualmente, após debates envolvendo diversos setores da sociedade, o direito brasileiro assumiu que a constituição familiar fundamenta-se no afeto. Esse entendimento substitui o anterior, que baseava a família no matrimônio e na procriação.
Segundo o art. 226. da CF/1988, a família é compreendida como a base da sociedade e recebe uma proteção especial do Estado. Ao longo dos anos, o significado de família vem sendo alterado. A família tradicional, família nuclear, composta por pai, provedor da casa; mãe, cuidadora da família, e seus filhos, acabou sendo substituída por novos tipos de família.
Hodiernamente, o entendimento jurídico sobre família comporta vários tipos de agregados familiares e visa dar conta de toda a complexidade dos fatores que unem as pessoas.
A doutrina aponta diversos tipos de família, muitos já reconhecidos pela jurisprudência. Citemos alguns: (i) Família Nuclear ; (ii) Família Extensa ou Alargada ; (iii) Família Adotiva ; (iv) Família Matrimonial ; (v) Família Informal ; (vi) Família Monoparental ; (vii) Família Anaparental ; (viii) Família Reconstituída ; (ix) Família Unipessoal ; (x) Família Eudemonista .
Com relação aos mencionados tipos de família, o rol é meramente exemplificativo e não taxativo, não havendo qualquer pretensão aqui de esgotar a matéria.
Como observado, em virtude de termos uma sociedade plural, complexa e diferenciada, o mais adequado seria inclusive usar a terminologia “FAMÍLIAS”, no plural.
“As estruturas familiares estão em constante mutação e para se lidar com elas não bastam somente as leis. É necessário buscar subsídios em diversas áreas, levando em conta aspectos individuais de cada situação e os direitos de 3ª Geração”.2
Nessa senda, os laços afetivos, a estabilidade emocional e a busca pela felicidade plena dos membros são os fatores determinantes para a compreensão do novo conceito familiar, possuindo elementos eudemonistas, razão pela qual a “Adoção Germana” pode ser admitida, conforme demonstraremos.
