O RESUMO: O objetivo geral deste trabalho diz respeito à influência que o Direito Penal Simbólico causa no enfraquecimento e na deslegitimação do princípio da intervenção mínima. Para tanto, primeiramente foi estudado o Direito Simbólico como um todo, buscando perceber o porquê de sua utilização ser acentuada nos dias contemporâneos; foi constatado que isso ocorre em razão da atual insegurança sofrida pela sociedade de risco, da intensificação do valor simbólico exercido pelas mídias e da exploração desse aspecto no referido ramo penal pelos discursos políticos. Esse uso deturpado do Direito Penal Simbólico gera inúmeras consequências, como a corrupção da função penal real do Direito Penal influenciar negativamente na elaboração de políticas criminais e, como consequência fatal, o descrédito e a perda de legitimação do Direito Penal aos olhos de uma parcela da população. Com tais efeitos do mau uso do valor simbólico do ramo penal, foi possível traçar uma conexão entre esse e o enfraquecimento de preceitos fundamentais, destacando o princípio da intervenção mínima, e a perda de efetividade do direito penal.
Palavras-chave: Direito Penal Simbólico; Princípio Da Intervenção Mínima; Legitimidade; Direito Penal.
IL RIEPILOGO: L'obiettivo generale di questo lavoro riguarda l'influenza che il diritto penale simbolico ha sull'indebolimento e sulla delegittimazione del principio di minimo intervento. A tal fine, abbiamo innanzitutto studiato il diritto simbolico nel suo complesso, cercando di capire perché sia così tanto utilizzato al giorno d'oggi; abbiamo scoperto che ciò è dovuto all'attuale insicurezza sofferta dalla società del rischio, all'intensificazione del valore simbolico esercitato dai media e allo sfruttamento di questo aspetto del diritto penale da parte del discorso politico. Questo uso improprio del diritto penale simbolico genera numerose conseguenze, come la corruzione della reale funzione penale del diritto penale che influisce negativamente sullo sviluppo delle politiche penali e, come conseguenza fatale, il discredito e la perdita di legittimità del diritto penale agli occhi di una parte della popolazione. Con tutti questi effetti dell'abuso del valore simbolico del ramo penale, è steato possibile tracciare un collegamento tra questo e l'indebolimento dei precetti fondamentali, evidenziando il principio del minimo intervento, e la perdita di efficacia del diritto penale.
Parole chiave: Diritto penale simbolico; Principio di minimo intervento; Legittimità; Diritto penale.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO
2. CONCEITO E FINALIDADE DO DIRETO PENAL NO BRASIL
2.1. Seleção De Bens Jurídicos Tutelados Pelo Direito Penal
3. . DIREITO PENAL SIMBÓLICO, CONCEITO E SUAS CONSEQUÊNCIAS NO BRASIL
3.1. A Deturpação Da Real Função Do Direito Penal No Brasil
4. DESLEGITIMAÇÃO DO DIREITO PENAL BRASILEIRO
4.1. Prejuízos causados pela descredibilização do direito penal
5. SURGIMENTO DE SISTEMAS PENAIS PARALELOS E SUBTERRÂNEOS
6. DIREITO PENAL SIMBÓLICO X INTERVENÇÃO MÍNIMA: MALEFÍCIOS CAUSADOS PELA DESLEGITIMAÇÃO DO PRINCÍPIO PROCESSUAL
7. CONCLUÇÃO
8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
1. INTRODUÇÃO
O Direito Penal Simbólico, na sociedade brasileira, surge como uma resposta do ente estatal às demandas sociais, o qual ocasiona um direito penal emergencial que tem como objetivo reprimir a delinquência, com o intuito de diminuir de forma expressiva a criminalidade no país. Contudo, a sua eficácia perde poder e padece de vícios pela utilização incorreta do seu simbolismo, trazendo para o sistema jurídico nacional uma percepção positiva do direito penal máximo, ou seja, sendo a primeira medida a ser tomada. O presente trabalho científico busca analisar o simbolismo do direto penal sob a perspectiva da primazia do princípio da intervenção mínima, como meio de controle do poder estatal em punir seus cidadãos e a busca pela efetiva eficácia do sistema penal brasileiro.
Os objetivos principais deste artigo são a conceituação do Direito Penal Simbólico, a análise de sua aplicabilidade no sistema jurídico brasileiro na contemporaneidade, e de sua relação com o preceito penal da intervenção mínima. Nesse sentido, pretende-se responder a seguinte indagação: quais os efeitos do simbolismo penal no sistema jurídico brasileiro, quando a sua aplicação exacerbada e incorreta mitiga o princípio da intervenção mínima, bem como medidas atenuadoras do imbróglio apresentado.
A metodologia aplicada no eminente artigo consiste na pesquisa bibliográfica, de publicações cientificas de autores que abordam a temática de forma consistente, assim como a pesquisa da legislação penal vigente.
Sobre o aspecto metodológico, neste artigo será utilizado o método dedutivo. Logo, as principais bases teóricas para o desenvolvimento dessa pesquisa são as obras de: Wacquant (2001), Zaffaroni (2003), Bitencourt (2006), Beccaria (1983) e, Fuziger (2014), entre outros.
Seguindo essa vertente, a atual pesquisa é estruturada em quatro tópicos. No primeiro é apresentado a conceituação do Direito penal simbólico, destacando seus impactos, as consequências da desvirtuação do preceito penal e a real função desse ramo do direito no ordenamento jurídico contemporâneo.
No segundo tópico, serão abordados os resultados da perda de legitimidade do Direito Penal e da descredibilidade desse instituto e os prejuízos decorrentes dessas práticas. A terceira fase traz em seu texto o surgimento de novos sistemas penais à margem do positivismo, motivados pelo uso excessivo e descoordenado da simbologia penal.
E, por fim, o último tópico consiste em conceituar e apresentar a aplicabilidade do princípio da intervenção mínima no sistema jurídico brasileiro, a sua importância e o efeito que a sua deslegitimação ocasiona na ordem jurisdicional.
2. CONCEITO E FINALIDADE DO DIRETO PENAL NO BRASIL
Entende-se como Direito Penal um conjunto de normas contempladas em um único arcabouço jurídico, com o escopo de definir crimes, proibindo ou impondo determinadas condutas, sob ameaça de sanções para imputáveis e medidas de segurança para inimputáveis, bem como a criação de normas de aplicação geral, servindo como diretriz a toda norma penal extravagante.
Além da função supracitada, o ramo jurídico em debate atua no direito de punir do estado conforme disserta Guilherme de Souza Nucci, “É o conjunto de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação”.2, portanto o direito penal não é apenas um coordenador de condutas do cidadão, mas também um restringente do “jus puniendi” estatal.
Possivelmente, a primeira indagação que venha à mente do penalista iniciante seja qual a finalidade desse ramo jurídico. Sob esse viés, sabe-se que o propósito dos regulamentos penais é de proteger os bens da vida de maior relevância para a sobrevivência da sociedade, nas precisas palavras de Luiz Regis Prado, “o pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica é a proteção de bens jurídicos – essenciais ao indivíduo e a comunidade”.3 Portanto, objetiva-se tutelar os bens mais valiosos, não no ponto de vista econômico, mas sim político, critério esse que é determinado pela evolução da percepção social.
2.1. Seleção De Bens Jurídicos Tutelados Pelo Direito Penal
Levando em consideração que o preceito finalístico do Direito Penal é regido pela relevância do bem da vida, fica a cargo do legislador fazer tal seleção, haja vista a sua posição de representante direto do povo. Ainda que esse critério não seja inteiramente seguro, pois há fortes conotações políticas, visando a natureza humana e seus interesses intrínsecos, pode-se afirmar que a Constituição é a primeira fonte para essa decisão.
Os valores constitucionais, tais como a liberdade, a segurança, o bem comum, a isonomia, equidade e a justiça, carregam tal expressividade para a manutenção do convívio social, cuja importância não pode ser desconsiderada pelo Direito Penal. Nessa vertente, a Carta Magna serve com um norteador para a seleção de bens tidos como fundamentais.
Pode-se constatar que a Constituição Federal, exerce mais de um papel. Por um lado, orienta o legislador para a eleição dos bens da vida de relevância para a tutela penal, por outro, impede o parlamentar com um suposto intuito protetivo de proibir ou impor determinados comportamentos, violando preceitos fundamentais a toda pessoa humana. Conforme ensinamentos de André Copetti:
É nos meandros da Constituição Federal, documento onde estão plasmados os princípios fundamentais de nosso Estado, que deve transitar o legislador penal para definir legislativamente os delitos, se não quer violar a coerência de todo o sistema político-jurídico, pois é inconcebível compreender-se o direito penal, manifestação estatal mais violenta e repressora do Estado, distanciado dos pressupostos éticos, sociais, econômicos e políticos constituintes de nossa sociedade. 4
3. DIREITO PENAL SIMBÓLICO: CONCEITO E SUAS CONSEQUÊNCIAS NO BRASIL
Compreende-se como direito penal simbólico a criação ou alteração de instrumentos normativos com intuito de promoção de partidos políticos e para atender aos clamores sociais, que exigem uma posição estatal sobre determinada situação ou conflito de alcance midiático nacional.
Esse simbolismo penal busca em restrições de direitos e punições mais severas soluções para o aumento da criminalidade. Porém, o que se observa é um inchaço de tipificações e um excesso significativo de bens da vida tutelados pelo sistema penal, que resultam em uma nítida ineficiência da aplicação do Direito Penal e, consequentemente, no combate aos delitos.
Ademais, é importante salientar a diferença entre teorias da finalidade da pena e o Direito penal simbólico. O primeiro tem o objetivo de apresentar o efeito que a pena causa na sociedade, seja ela preventiva ou remediadora e a sua visibilidade em frente a sociedade e o indivíduo apenado. O segundo é a simples modificação do arcabouço jurídico penal, com o intuito de atender súplicas sociais, e objetiva a autopromoção do legislador. Portanto, durante este artigo não será abordado sobre as teorias da prevenção do crime e sua representatividade simbólica implícita e legitimada.
O Direito Penal simbólico, foi difundido no Brasil, na década de 90, após a implementação do movimento norte-americano Law and Order (Lei e Ordem), com pensamentos punitivistas, ou seja, a punição como solução para a diminuição de condutas desviantes. Esse movimento disseminava a perspectiva do Direito Penal máximo, que instituiu exatamente o oposto do legitimado princípio da intervenção mínima, resultando em penas mais severas, punições mais gravosas e o aumento considerável do cárcere.
O movimento supramencionado tem início com o direito penal emergencial, em que a população da sociedade burguesa, dominada pelo medo, exige do estado providencias mais rígidas e instantâneas, com o fito de preservar a sua segurança, conforme explana Galdi sobre o assunto abaixo:
O simbolismo do direito penal aparece com a edição das normas jurídicas penais exigidas pela sociedade do risco quando um crime a choca. As suas classes sociais altas se assustam quando o crime sai da esfera abstrata das suas classes sociais baixas, exigindo uma resposta estatal. O Estado responde agravando as penas dos crimes existentes e, consequentemente, ferindo o princípio da proporcionalidade penal. Na prática, a ineficácia do aumento dessas penas para inibir a criminalidade e para sanar a carência das medidas sociais redutoras da criminalidade é evidente.5
Nesse sentido, observa-se que a classe alvo dessa mentalidade punitiva é a marginalizada, uma vez que o objeto principal de proteção é exatamente o que pertencente às classes mais altas, atenuando a estigmatização dos indivíduos de comunidades desfavorecidas. Com isso, os anseios burgueses são atendidos de forma imediata, assim como suas preocupações são disseminadas pela mídia como uma necessidade de todos, resultando em uma obscura visão de constante insegurança no Brasil.
Hodiernamente, a sociedade brasileira é assolada por inúmeras e constantes incertezas e inseguranças, fenômeno nomeado como “sociedade de risco”. Esse paradigma é caracterizado pelo sentimento de ameaça iminente, a qual todos os cidadãos são expostos. O pensamento contínuo de uma imprevisibilidade sobre a segurança ou a quem confiar, remete a uma sensação de ineficácia preventiva do resultado temível. Nesse aspecto, o meio passa a ser visto como um conjunto de intimidações rotineiras, marcadas pelo risco nas atividades cotidianas desempenhadas. Os estudiosos Toledo e Assis relatam suas perspectivas sobre a sociedade moderna:
A sociedade moderna então se tornou uma “sociedade de risco”, na medida em que passou a vivenciar o perigo como uma normalidade. A violência foi a responsável por gerar uma sensação coletiva de insegurança, impulsionada pelos meios de comunicação, que, a todo o momento, transmitem mensagens aos telespectadores, fazendo com que estes sejam vítimas em potencial e retratando a sociedade como desestruturada. 6
Essa atual e eminente ameaça, influencia de forma substancial o Direito como um todo. Inúmeras leis foram criadas e incontáveis institutos jurídicos foram atualizados, levando-se em consideração acontecimentos infelizes e amplamente divulgados. Nesse sentido, entende-se que quanto mais perigosa a sociedade aparentar ser, maior a quantidade de bens jurídicos a serem ofendidos, o que reflete, por conseguinte, numa maior atuação do Direito Penal.
O receio da ameaça enfrentada ocasiona no indivíduo uma falsa impressão que o Direito Criminal é o guardião correto para todos os tormentos da vida moderna. Assim, delega-se a ele muita confiança, capaz de fomentar sua expansão de forma desproporcional, criando-se, dessa forma, um valor simbólico extremamente forte. Esse quadro é comentado por Andrade sobre alguns motivos para o crescimento do Direito Penal, conforme a seguir:
Esse movimento de expansão do Direito Penal é favorecido, entre outros fatores, pela necessidade que o legislador possui em conseguir votos. Ao procurar os meios mais eficientes, vislumbrou no discurso incriminador um grande potencial para conseguir se eleger ou se reeleger. A população, alarmada pelo senti- mento de insegurança, vê nos discursos incriminadores a solução fácil e rápida para o combate ao crime.7
Complementado o ensinamento, disserta Junior:
A mídia constatou que o crime lhe proporciona maior audiência, consequentemente, mais lucro. A política, por sua vez, percebeu que a sociedade acometida pelo medo e insegurança em que vive está mais propensa a aceitar discursos punitivistas para resolver o problema da criminalidade. A partir dessa ideia, a sociedade é persuadida a acreditar que o aumento do número de leis penais e do rigor das penas, magicamente, reduzirá a criminalidade.
Sendo assim, diante da ineficácia do Estado em solucionar os problemas sociais e econômicos, o que efetivamente diminuiria a criminalidade, busca-se iludir a sociedade através de sedutores discursos políticos e da mídia, com a criação de mais leis e o endurecimento das penas, utilizando o sistema penal repressivo como resolução dos problemas, o que o torna simbólico, haja vista que a criminalidade só tem aumentado.8
Surge, dessa maneira, a real intenção do Direito Penal. Na lógica apresentada, o instituto jurídico exerce sobre o indivíduo um controle das suas condutas, visando a proteção do bem da vida de extrema relevância, e, portanto, se concentra na finalidade preventiva do delito. O seu poder representativo é conturbado com a criação ou edição de tipos penais incriminadores, que servem, meramente e majoritariamente, como um anestesiante das preocupações da população ou um impulsionador da falsa sensação de segurança, caracterizada pela sua ineficácia quanto à finalidade.
Aproveitando-se dessa sensação de risco, o legislador utiliza da máquina legislativa para se promover, criando e editando normas penais para atender aos anseios populares, transformando o Direito Penal em uma ferramenta para difusão de ideais, e não em um dispositivo para solucionar demandas restritas que outro ramo do direito não solucionaria. Essa lógica é apresentada pelo professor Zaffaroni:
Para a lei penal não se reconhece outra eficácia senão a de sossegar opinião pública, ou seja, um efeito simbólico, com o qual se desemboca em um Direito penal de risco simbólico, ou seja, os riscos não se neutralizariam, mas ao induzir as pessoas a crer que eles não existem, se apazigua a ansiedade ou, mais claramente, se mente, dando lugar a um Direito penal promocional, que acaba se convertendo em um mero difusor de ideologia.9
Indubitavelmente, o escopo constitucional do direito penal no Brasil é deturpado e sua eficácia mitigada, levando em consideração os índices de criminalidade atuais, que refletem o mero valor simbólico das leis penais brasileiras, influenciada pelos anseios sociais e pela precificação midiática da sensação de insegurança. Em razão disso, é previsível que o corpo social tenha a iludida perspectiva de risco constante, solucionado pelo direito emergencial e respaldada na ideia do direito penal máximo.
3.1. A Deturpação Da Real Função Do Direito Penal No Brasil
Em concordância com o que foi citado anteriormente, as funções do Direito Penal são deturbadas de forma intencional pelo poder público, através de alterações visando interesses políticos, além de sofrer influência da impressa, e como consequência, dos apelos sociais, intervenção essa que é exponencialmente ampliada pela globalização hodierna. Por esses motivos, entre outros, concretiza-se o simbolismo do Direito Penal e gera inúmeras consequências não almejadas e que são, até mesmo, impedidoras da efetivação de sua verdadeira função.
Segundo ensinamentos de Flavio Augusto Monteiro de Barros, “o direito possui duas funções básicas: proteção dos bens jurídicos e manutenção da paz social (...)”10 Bens jurídicos são os valores ou interesses do indivíduo ou da coletividade, reconhecidos pelo direito. Paz social é a ordem que deve reinar na vida comunitária.
Sendo assim, o uso do simbolismo no Direito Penal irá corromper as suas funções primordiais. Em relação à primeira função, os bens jurídicos passam a ser maculados, como firmado pelos ensinamentos de Nucci: “Há bens tutelados pelo Direito, eleitos pelo ordenamento jurídico como indispensáveis à vida em sociedade, merecendo proteção e cuidado. A partir dessa escolha, o bem se transforma em bem jurídico”11, trivializado o merecimento de determinados bens jurídicos, pois somente os mais importantes deveriam ser objetos alvos da tutela Penal.
Em um segundo momento, a sensação de insegurança transmitida pela mídia e a exploração do Direito Penal Simbólico repercute diretamente no pensamento da sociedade que cobra a cada dia mais do Estado a tutela incisiva dos bens jurídicos. Como resultado dessa influência, são eleitos como bens da vida protegidos pelo Direito Penal, valores que não são necessariamente indispensáveis para o bem comum, ou até mesmo irrelevantes aos olhos da constitucionalidade, desvirtuando a sua função primitiva.
O desvio supracitado, além de corromper a real intenção do Direito Penal, viola o caráter de última ratio, conforme expostos por Salim e Azevedo:
O Direito Penal é uma das formas de controle social, assim como o Direito Civil e o Direito Administrativo. Entretanto, a sanção penal é considerada a mais grave das sanções, justamente por permitir a privação da própria liberdade. Por isso, o Direito Penal deve atuar de forma subsidiária (Direito Penal de ultima ratio), isto é, somente quando insuficiente as outras formas de controle social.
Assim, o Direito Penal deve ser um meio necessário de proteção do bem jurídico. A tutela penal deixa de ser necessária quando existem, de forma eficaz, outros meios de controle social (formais ou informais) menos lesivos aos direitos individuais.12
Pode-se, desse modo, perceber que o uso descontrolado do simbolismo do Direto Penal desvirtua a sua real função, reduzindo a essência deste ramo jurídico para uma ferramenta de angariação de votos para políticos, ou com o intuito de aumentar o interesse da população por mídias criminalistas que precificam e exploram a criminalidade e a insegurança da sociedade de risco.
O Direito criminalista deve ser utilizado somente para proteção dos bens mais importantes, com o objetivo da manutenção da paz na nação. Assim, corromper o seu caráter de última via e deslegitimar o princípio de intervenção mínima, usando-o somente como simbólico instrumento, acarretara, sem dúvidas, em uma desvalorização do seu papel, conforme disserta Sanches:
(...) há casos em que somente o Direito Penal é capaz de evitar a ocorrência de atos ilícitos ou de puni-los à altura da lesão ou do perigo a que submeteram determinado bem jurídico, dotado de relevância para a manutenção da convivência social pacífica. É a partir daí que se verifica a importância do princípio da intervenção mínima, segundo o qual o Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário (ultima ratio), mantendo-se subsidiário.13
O vício na atribuição constitucional do Direito Penal ocasiona inúmeros efeitos não almejados, entre eles, a perda do seu caráter residual. Evidencia-se, no Brasil, o uso do direito emergencial, utilizando o sistema criminalista como solução imediata, sem se quer buscar resoluções e outros ramos legais, depreciando a relevância dos bens tutelados.
4. DESLEGITIMAÇÃO DO DIREITO PENAL BRASILEIRO
O uso do Direito Penal em sua simbologia, com o intuito de iludir a população da eficácia desse sistema no combate à criminalidade, gera a falsa impressão de segurança e faz com que o indivíduo crie e acredite na ideia enganosa e conturbada que o ramo Penal irá resolver o problema. Não obstante, como não é função primordial do Direito criminalista reduzir os altos índices de criminalidade, o seu fortalecimento não trará o resultado desejado, ideia difundida por discursos políticos. Neste viés, ensina Andrade:
Chega-se à seguinte conclusão: longe de dar solução aos conflitos sociais gerados pelo crime, o direito penal simbólico visa esconder os problemas e postergar a solução de problemas, gerando o descrédito das instituições e do Estado, na medida em que fica claro que não são capazes de lidar com a criminalidade.14
Quando determinada, a sociedade percebe que a incidência de delitos nem sequer diminuiu com o enrijecimento dos tipos penais, e que a sensação de insegurança sanada por esse endurecimento desaparece. Logo, essa comunidade começa a vislumbrar que o que realmente fortaleceu foi somente o valor simbólico de tal texto jurídico, e que sua eficácia prática continua a mesma ou se tornou prejudicada.
O crime continua a ocorrer, e quem prometeu que o Direito Penal seria a única ou a melhor opção para solucionar o dilema não se pautou na realidade. Sobre esse desvio de atenção e a iludida promessa de segurança gerada pelo fator simbólico do Direto Penal, aborda Andrade:
Acrescente-se a isso que Direito Penal simbólico acaba por dar uma falsa sensação de segurança, quando na verdade o que há é maior insegurança, visto que o sistema penal é obrigado a desviar de seu foco principal, destinado todo aparato do sistema penal a coibir condutas que poderiam muito bem ser evitadas utilizando-se outros meios e outros ramos do Direito, o que deixaria as instituições destinadas à aplicação do Direito Penal livres para atuar apenas onde fosse estritamente necessário.15
Por consequência, os indivíduos compreendem que o seu receio foi utilizado unicamente com o objetivo político, desvirtuando totalmente a confiança que possuíam no Poder Público como uma figura capaz de diminuir a ocorrência de delitos. Com isso, como as novas tipificações foram incapazes de solucionar as demandas sociais designadas a população, cria-se uma determinada desconfiança no instituto jurídico penal como todo, chegando a tal ponto de deslegitima-lo em suposta função de combate ao crime.
Vale ressaltar ainda, que a verdadeira função do Direito Penal foi deturpada pela atividade midiática e pelos interesses políticos, passando para a população uma imagem que esse ramo do Direito não suporta solucionar o seu objetivo. Como resultado, transparece que mesmo as leis penais cumpridas se mostram ineficazes aos olhos da comunidade, pois essa quer a punição somente para sua própria proteção.
Um exemplo nítido são as medidas que visam a ressocialização dos criminosos e o desafogamento do judiciário, entre as quais cabe citar a suspensão do processo penal. Essa norma faz com que a população entenda que foi dado um salvo conduto ao criminoso, mas não consegue perceber que o ocorreu foi a pura aplicação dos dispositivos penais. Conforme complementa Galdi:
A sensação da insegurança jurídica é a do descumprimento aparente do direito penal. O adjetivo “aparente” foi empregado na frase anterior propositalmente. O direito penal é cumprido efetivamente. Um criminoso condenado por um crime cuja pena mínima for igual/inferior a um ano pode ter a sua ação judicial penal suspensa por dois a quatro anos, desde que seus requisitos sejam cumpridos (art. 89, caput, da Lei Federal n. 9.099/1995). Assim, embora o criminoso retro mencionado esteja livre, o direito penal foi cumprido efetivamente. Mas, para a sociedade do risco, a sua liberdade significa a sua impunidade, independentemente do que o direito penal preveja. Essa desarmonia o afeta, trazendo lhe consequências graves.16
À primeira vista, embora o Direito Penal Simbólico cause uma determinada segurança na população, essa sensação se torna passageira quando o próprio Direito Penal é desvirtuado em seu real objetivo ao englobarem, de forma desgovernada, bens jurídicos sem tanta relevância para a tutela típica.
Como forma simbólica, faz com que os indivíduos acreditem na proteção do Direito Penal, e que os criminosos serão apenados, enquanto essa expectativa não se concretiza na realidade. Por isso, a eficácia do ramo jurídico perde credibilidade, destruindo qualquer meio de prevenção negativa que antes ele exercia. Andrade discorre sobre a perda da legitimidade representativa do Direito Penal:
Quando se criminaliza condutas desnecessariamente o sistema penal perde legitimidade, pois, por um lado não consegue combater todas as condutas criminalizadas e, por outro, a sociedade, em longo prazo, notará que o sistema é falho e seus agentes incapazes de garantir a segurança e lidar com a criminalidade, o que gerará um efeito em cadeia.17
Consequentemente, a criminalidade aumenta e a comunidade popular novamente se vê diante de imensa insegurança, já que agora não mais possui o poder simbólico no qual poderia se apoiar, trazendo uma sensação de desamparo e buscando, assim, agir por conta própria aos perigos eminentes com objetivo de sobreviver.
Na medida em que a deslegitimação e a desconfiança da população no Direito Penal cresce, esse perde toda a representatividade que antes possuía, não mais servindo para trazer segurança de sua funcionalidade. Embora continue realizando a sua real função, não mais coibi os delinquentes a não praticarem delitos, pois criam a perspectiva que o Direito Penal era só um símbolo pregado pela mídia, e pelos interesses políticos não revestido de efetividade prática alguma, gerando, desse modo, um círculo vicioso, nas palavras de Andrade:
Com isso as próprias instituições ficam desacreditadas, sendo insuficientes para resolver as questões criminais, o que gera um círculo vicioso, pois o clamor popular e midiático exigirá mais criminalizações para resolver o problema da violência, quando na verdade o problema é estrutural.18
Dessa maneira, o anseio popular busca para si a legitimidade de impedir que o crime ocorra, pois, o Direito Penal falhou nesse aspecto. Mesmo a sua verdadeira função não sendo essa, a mídia e o discurso político pregaram a ideia. Uma vez demonstrada a ineficácia para este fim, os indivíduos da sociedade não podem mais deixar de forma exclusiva na tutela do Estado punir e evitar crimes. Dessa forma, buscam, por consequência, aplicar o “jus puniendi” por conta própria com a expectativa de que a criminalidade será lentamente reduzida ou ao menos vingada.
4.1. Prejuízos causados pela descredibilização do direito penal
Na atualidade, a população brasileira vive uma certa desilusão com o sistema penal vigente em nosso pais, consequência do uso indiscriminado do simbolismo do Direito Penal, como supracitado, agravado pela interferência da mídia e discursos políticos que enaltecem a importância da criação de leis mais rígidas para sanar o anseio social e descredibilizam decisões do judiciário.
Como resultado dessa desconfiança, os indivíduos assumem a posição do Estado, através do “jus puniendi”, que na prática nada mais é do que o cidadão buscando eficácia da justiça, ignorando a instituição e as leis, por não obterem o retorno esperado e exigindo do meio legitimado. Por consequência desse movimento, o judiciário julga sob a influência imediatista ocasionando decisões controversas.
Portanto, o fenômeno supracitado tem o intuito de atender um clamor popular, mas com certeza não se traduz em justiça, pois executar de forma célere julgamentos, influenciados por mídias sociais, anseios da população, e o calor do momento não resultará em julgamentos justos, muito pelo contrário, ocasionará execuções liminares que tendem a perdurar aos braços da injustiça e da vingança como disserta E. Magalhães Noronha:
Entretanto, o revide não guarda proporção com a ofensa, sucedendo-se por isso lutas acirradas entre grupos e famílias, que assim, se iam debilitando, enfraquecendo e extinguindo. Surge, então, como primeira conquista no terreno repressivo o talião. Por ele, delimita-se o castigo; a vingança não será mais arbitrária e desproporcionada.19
Conclui-se que a interferência privada e midiática, ou as modificações do arcabouço jurídico com escopo político, fazem com que o Direito Penal readquira características da era da vingança privada, haja vista que as utilizações do ramo para os fins citados geram desconfianças em sua efetividade, e o Estado, esforçando-se para reaver esse controle, perde no processo inúmeras conquistas trazidas pelo texto constitucional.
5. SURGIMENTO DE SISTEMAS PENAIS PARALELOS E SUBTERRÂNEOS
O uso desmedido do simbolismo do direito penal causa claramente a perda da legitimidade desse ramo aos olhos da população, a fim de que o instituto se torne um sistema de satisfação dos anseios e expectativas da sociedade. Esse efeito gera inúmeras consequências, como é o caso do surgimento dos sistemas penais paralelos e subterrâneos.
Esse sistema é o resultado da falta de confiança da sociedade na efetividade do meio estatal para punir e combater a criminalidade. A absolvição aparente de parcela dos acusados ou a demora dos julgamentos passam a ser fundamentos para se indicar que o poder público não faz um bom uso do “jus puniendi” estatal e, por isso, não merece ter a sua exclusividade.
Assim, segundo o professor Zaffaroni em sua obra, “Derecho Penal - Parte General”, nasce o sistema penal paralelo e subterrâneo quando o estado negligencia o seu poder punitivo e, dessa forma, é tomado pelas pessoas conforme ensinamentos de Salim e Azevedo a seguir:
Na verdade, se referem aos sistemas penais paralelos e subterrâneos. Segundo Zaffaroni, sistema penal é o conjunto das agências que operam a criminalização primária e a criminalização secundária ou que convergem na sua produção. Denomina-se criminalização o processo de seleção de um número reduzido de pessoas realizado pelo Estado (detentor do Poder), as quais serão submetidas à punição. A criminalização primária é a elaboração das leis penais, ao passo que o programa deve ser cumprido pelas agências de criminalização secundária.20
Como o sistema público perde a credibilidade da população na sua real capacidade em aplicar tipos penais instituídos por lei, a sociedade passa a “criar” seus próprios institutos penais a margem de qualquer legalidade, executando punições sem qualquer base legal.
Consequentemente, quando os sistemas penais elaborados e aplicados pelo Estado não atendem às exigências daquela sociedade, ela age por contra própria. Quando os particulares buscam suprir a ineficiência estatal, através da aplicação do “jus puniendi” por conta própria, caracteriza-se o sistema penal paralelo, nas palavras de Salim e Azevedo.
Porém, como o sistema penal formal do Estado não exerce grande parte do poder punitivo, outras agências acabam se apropriando desse espaço e passam a exercer o poder punitivo paralelamente ao estado (sistemas penais paralelos). Ex.: médico aprisionando do- entes mentais; institucionalização pelas autoridades assistenciais dos moradores de rua; famílias abandonando pessoas idosas em estabelecimentos particulares; autoridades administrativas e as corporações ao impor sanções que implicam desemprego, que pode ser mais grave que uma sanção penal.21
Quando dentro dos próprios ordenamentos penais estatais os agentes do Estado atuam fora da legalidade, com o pensamento de que os sistemas institucionalizados não funcionam, nascem os sistemas subterrâneos, nos ensinamentos de Salim e Azevedo:
No escólio do citado autor, “todas as agências executivas exercem algum poder punitivo à margem de qualquer legalidade ou com marcos legais muito questionáveis, mas sempre fora do poder jurídico”, o que acarreta um abuso de poder. Chama-se esse âmbito de atuação ilícita de sistema penal subterrâneo. Ex.: institucionalização de pena de morte (execução sem processo), desaparecimentos, torturas, extradições mediante sequestro, grupos especiais de inteligência italianos, norte-americanos e espanhóis que atuam fora da lei.22
Evidencia-se que o uso do valor simbólico do Direito Penal e a constante deslegitimação de preceitos fundamentais, como o da intervenção mínima, contribuem de forma clara para o surgimento de tal sistema no país, pois como visto, quando os indivíduos têm a falsa impressão que punir e reprimir a criminalidade vai solucionar as demandas sociais em relação aos delitos e isso não se efetiva, buscam agir por conta própria, o que na visão de Zaffaroni, citado por Toledo e Assis em suas fundamentações mostram:
Assim sendo, para Zaffaroni (1991) a coerência in- terna do discurso jurídico-penal e o seu valor de verdade quanto à operabilidade social deveriam colaborar para que o sistema se legitimasse por si mesmo, contudo não há racionalidade, pois não há coerência nem mesmo internamente ao próprio sistema penal. Essa negação da própria coerência interna do discurso jurídico-penal salta à vista com argumentos positivistas como “assim diz a lei”, “é assim porque o legislador quer”, e esses imbróglios são constantemente usados na América Latina e que demonstram mesmo a falha das tentativas de racionalização e de legitimação do exercício de poder do sistema penal Um sintoma, na visão do mestre argentino, da deslegitimação sistêmica do Direito Penal é que o sistema penal não atua conforme a legalidade, sendo esta, em certo sentido, a operacionalidade real do sistema penal. A questão mesmo é que os órgãos que convergem do sistema penal não exercem seus poderes de acordo com a programação da lei oriunda do discurso jurídico-penal.23
Deste modo, os indivíduos buscam assumir a legitimidade supostamente perdida pelo Direito Penal. Com o transcorrer desse fenômeno, cada cidadão passa a assumir uma posição de julgar e punir de acordo com os seus princípios, considerando que, em sua perspectiva, o estado não detém mais a exclusividade do “jus puniendi”.
Além dos casos supramencionados, ocorre de o agente público atuar à margem do sistema. Quando, por exemplo, a polícia tortura um suspeito para conseguir uma confissão, isso decorre de uma desconfiança tão alastrada que nem os agentes do estado acreditam mais na sua efetividade. Deste modo, se concretiza o sistema penal subterrâneo, nas palavras de Andrade:
Esse sentimento de que execuções realizadas pela polícia são justificadas se dá, entre outros fatores, pelo fato de se preferir fingir que se combate o crime por meio da simbologia do que efetivamente mirar suas causas e buscar soluções que resolvam ou pelo menos amenizem a questão da criminalidade e tantos outros problemas sociais.24
Determinado sistema aparenta ser uma solução viável para as demandas da sociedade, porém, é evidente que tais julgamentos e punições sumárias e ilegítimas trazem em seu encalço as injustiças e opressões judiciais que afrontam diretamente os textos constitucionais.
5. O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E SUA IMPORTÂNCIA E APLICABILIDADE NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO
O princípio da intervenção mínima é um ditame constitucional que determina a extensão da intervenção do Direito Penal na vida do cidadão, ou seja, limita a atuação na seara onde todos os outros ramos do Direito não solucionaram. Nesse sentido, o poder exclusivo do Estado de punir o indivíduo surgirá como solução apenas quando não houver outra opção para o saneamento de determinada demanda judicial. Além disso, convém citar que a punição estatal não poderá, de forma alguma, conflitar com os direitos fundamentais do cidadão. Como cita o Conde, em seus ensinamentos.
O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do direito.25
Faz-se necessário relembrar um marco histórico sobre o assunto, destacando alguns episódios que determinam a importância do princípio supracitado. Durante o ano de 1789, a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão determinou em seu dispositivo 8° que “[...] a lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias [...]”26, instituindo assim um princípio orientador e limitador das condutas punitivas.
Em 1980, evidenciou-se uma valoração do princípio da intervenção mínima “Informe do Conselho da Europa sobre Descriminalização” em Estrasburgo, se tornou um ditame basilar na interpretação de condutas, limitando o poder coercitivo do Estado, com o objetivo de garantir a proteção dos direitos fundamentais do indivíduo.
Retomando o contexto nacional, vale ressaltar que o princípio da intervenção mínima se correlaciona com inúmeros princípios do ordenamento jurídico brasileiro, destacando o princípio da ofensividade ou lesividade, que conceitua justamente que serão tutelados, por meio de tipificações, atos que apresentam perigo efetivo de lesão aos bens jurídicos penalmente protegidos. Nessa vertente, pode-se destacar os ensinamentos que o doutrinador Bitencourt (2013, p. 61) traz, em suas palavras: “são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstratos”27, pois só deverá dispor o sistema penal quando há perigo concreto de dano ao bem jurídico amparado.
Evidencia-se, desse modo, uma necessidade de limitar o arbítrio do legislador. Incumbido dessa responsabilidade, destaca-se entre inúmeros o princípio da intervenção mínima, trazendo a visão do autor supracitado:
O princípio da intervenção mínima, também conhecida como última ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção se revelarem suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais28
No contexto garantista, o correto é a preservação de um Direito Penal mínimo, que nada mais é do que o Direito Penal em conformidade com a Constituição Federal de 1988, pois a mínima intervenção penalista apresenta não somente um direito penal mais eficaz, igualitário e justo, mas também se equipara a um programa de justiça social e pacificação de conflitos.
Seguindo a mesma perspectiva, outro preceito correlacionado com o princípio da intervenção mínima é o da insignificância, o qual vislumbra que a ideia de direito penal mínimo é exatamente reprimir condutas que geram lesões relevantes aos bens jurídicos tutelados, analisando o caso concreto e afastando a tipicidade do delito de pequena relevância jurídica, em consonância com os ensinamentos de Damásio:
Ligados aos chamados “crimes de bagatela” (ou “delitos de lesão mínima”), recomenda que o Direito Penal, pela adequação típica, somente intervenha nos casos de lesão jurídica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de perturbações jurídicas, mas leves (pequeníssima relevância material). Hoje adotada a teoria da imputação objetiva, que concede relevância à afetação jurídica como resultado normativo do crime, esse princípio apresenta enorme importância, permitindo que não ingressem no campo penal fatos de ofensividade mínima.29
Entende-se, de imediato, que o princípio da insignificância é um importante mecanismo de controle estatal para o sistema penal brasileiro, que possibilita a análise do caso concreto enquadrado como crime somente quando a sua consequência é relevante. Num segundo momento, o princípio em questão afasta a tipicidade por ausência de antijuricidade material, onde não existe na conduta do agente um desrespeito ao ordenamento jurídico que cause realmente lesão ou exponha em perigo de dano o bem jurídico protegido.
Como resultado a uma preocupação que persiste até os dias atuais, grandes doutrinadores observaram no princípio da intervenção mínima uma ferramenta para limitar a atuação do Estado no que tange ao livre arbítrio do cidadão. A partir dessa percepção, a necessidade da ampliação da efetividade da intervenção mínima se tornou indispensável, levando-se em consideração que o Direito Penal tem o intuito de tutelar os bens jurídicos de maior relevância e criminalizar condutas desviantes que outros ramos do direito não consigam suportar.
O princípio da intervenção mínima, como supracitado, perde a sua legitimidade pelo sentimento de impunidade e pela sede de justiça da sociedade, reforçando o pensamento que o enrijecimento dos textos penais é solução para o combate à criminalidade, o que se traduz, da ideia do simbolismo penal, a utilização do direito penal como forma redução da criminalidade.
Neste cenário, o sistema penal passa a ser utilizado de forma errônea, substituindo as políticas públicas como meio de sanar problemas sociais, priorizando a punição, trazendo uma posição de destaque para os tipos penais, deturbando a sua função e transformando-o em primeiro recurso a ser adotado para reduzir a criminalidade.
Indubitavelmente, é perceptível a visão desvirtuada na contemporaneidade do real objetivo do direito penal, que se apoia em uma inversão da ordem do sistema jurídico brasileiro, onde o ramo abordado passa a ser preferência na solução de conflitos relacionados a condutas desviantes, que poderiam ser resolvidos a partir de políticas públicas ou até mesmo por outros ramos do direito, fato esse que atua deslegitimando o princípio da intervenção mínima ou “última ratio” e fortalece a ideia do direito penal máximo.
6. DIREITO PENAL SIMBÓLICO X INTERVENÇÃO MÍNIMA: MALEFÍCIOS CAUSADOS PELA DESLEGITIMAÇÃO DO PRINCÍPIO PROCESSUAL
A utilização do simbolismo do direito penal reflete para a sociedade a perspectiva de que o direito máximo é a solução para atingir a paz social, ou seja, a opressão como forma de reduzir delitos, o que ataca diretamente o preceito processual da intervenção mínima. Tal visão põe em destaque a importância do oposto, considerando que o objetivo é limitar o poder de punir do Estado, adotando como opção tipos penais quando não houver outro mecanismo para combater tais litígios.
O simbolismo penal está presente em inúmeras tipificações, como a recente lei resultante do clamor social, que foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro no ano de 2022, a chamada de Lei Henry Borel (Lei n° 14.344/22), criada a partir do caso do menino de quatro anos que foi vítima de lesão corporal seguida de morte, crime executado pelo seu padrasto, e que tem como objetivo evitar a ocorrência de casos similares por meio de medidas de prevenção e enfrentamento de violência no árbitro doméstico contra criança e adolescente.
Outro tipo penal recentemente criado, com intuito de apaziguar o asseio social, foi a Lei denominada como Mariana Ferrer (Lei nº 14.245/21). O dispositivo em questão sofreu uma grande influência da mídia, no caso em que, uma jovem afirma ter sido dopada e estuprada em um estabelecimento noturno, em Santa Catarina, ano de 2018. Durante o julgamento, a defesa do acusado utilizou de meios questionáveis, atacando e humilhando a vítima, atingindo sua credibilidade com o intuito obter êxito na lide.
Observa-se também a emblemática inserção do crime de homicídio qualificado no rol dos crimes hediondos, motivada pela comoção nacional resultante do assassinato da atriz Daniella Perez, pelo ator Guilherme de Pádua, em que sua mãe Glória Perez promoveu um abaixo assinado, conseguindo o número significativo de 1,3 milhão de assinatura, para obter êxito na alteração na lei.
É evidente o problema ocasionado: a população, por um lado influenciada pela perspectiva da sociedade de risco e buscando a satisfação das demandas relacionadas ao direito penal, não entregues pelo estado, recorre ao clamor, ou na pior das hipóteses, à “justiça” com as próprias mãos. Por outro lado, se aproveitando do simbolismo do Direito Penal, e com intuito de angariar votos, os legisladores atendem às solicitações, desrespeitando garantias constitucionais e gerando uma nítida insegurança acerca do limite punitivo do Estado, conforme ensinamentos de Andrade.
Utilizar o Direito Penal como simbologia para atender os clamores populares não só acaba por retirar do cidadão suas liberdades individuais, como causa descrédito no sistema, o que pode acabar por levar a legitimação, pela população, de toda sorte de abusos por parte das esferas punitivas e persecutórias do Estado.30
Depreende-se, portanto, que as mazelas causadas pela função simbólica do Direito Penal ocasionam diversos vícios dentro desse ramo, pois a criação e alteração dos tipos penais e o endurecimento das penas superlota os sistemas carcerários, além de causar uma momentânea e falsa ilusão da efetividade do Direito Criminal. Não obstante, como supracitado, o simbolismo penal mitiga e contrapõe inúmeros preceitos processuais norteadores desse ramo, por priorizar que este seja utilizado primeiramente na solução de litígios.
7. CONCLUÇÃO
O Direito Penal é caracterizado pela sua função primordial de tutelar os bens jurídicos mais relevantes, sendo necessário, portanto, que sejam estipulados limites na atuação do “jus puniendi” do Estado, respeitando os preceitos da intervenção mínima e da última “ratio”. Dessa maneira, deve-se analisar de forma cuidadosa as mudanças sociais e verificar os resultados obtidos pelas entidades integrantes do atual sistema penal, com intuito de buscar a maneira mais eficiente para combater os problemas da sociedade.
O princípio supracitado faz com que o Direito Penal somente intervira nas condutas dos indivíduos quando esgotados os demais ramos do Direito, como solução das demandas sociais. Desta forma, o Direito Penal somente poderia servir como última opção, com o objetivo de proteger e tutelar os bens mais relevantes do nosso convívio social. Porém, observa-se algumas tipificações que afrontam diretamente tal princípio processual.
O simbolismo penal surgiu como uma forma de atender determinadas demandas sociais, ampliando a atuação do ente estatal perante os delitos que assombram a população, impulsionados pelo desespero e pela angustia que necessitam de uma resposta instantânea do Estado. Seguindo essa vertente, criam-se leis mais severas, aumentando as penas como forma de combater a criminalidade ascendente.
Evidencia-se, contudo, que as medidas adotadas a partir do simbolismo penal para solucionar conflitos de interesse social não possuem eficácia real e plena. Conseguintemente, o Poder Judiciário se torna cada vez mais moroso, diante do aumento expressivo de processos gerados por delitos e investigações, de certa forma, menos relevantes.
Indiscutivelmente, é necessário a interferência mais efetiva do Estado, visando a diminuição das desigualdades sociais e econômicas, da melhoria da educação, da saúde e da possibilidade de um vislumbre de oportunidades para pessoas marginalizadas pela sociedade. Além disso, é indispensável a criação de políticas públicas voltadas para o desenvolvimento de projetos sociais em escolas de periféricas, que se tornariam medidas comprovadamente mais efetivas no combate à criminalidade, derrubando os discursos punitivistas que assolam a sociedade contemporânea.
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