Princípio da proteção integral do consumidor....

“Onde a força malogra, a astúcia triunfa. O essencial é ter olhos e ouvidos em alerta.”

Maurice Leblanc

“Da avareza nascem a traição, a fraude, a falácia, o perjúrio, a inquietação, as violências e a dureza de coração".

São Gregório, o Grande

“Me enxergue com olhos novos também e vamos tornar real o que em nós sempre foi uma fraude, o amor.”

Martha Medeiros

1. Pessoa Jurídica e Sua Importância Socioeconômica. Da Má-Utilização da Personalidade Jurídica e da Desconsideração de sua Personalidade Jurídica. Espécies. 2. Princípio da Proteção Integral ao Consumidor. 3. Inaplicação dos Artigos 50 (e §§), 1003, 1032 e 2035 do Código Civil na Desconsideração da Personalidade Jurídica Para a Satisfação do Consumidor. 4. Jurisprudência. 5. Conclusões. 6. Bibliografia.

1. Pessoa Jurídica e Sua Importância Socioeconômica. Da Má-Utilização da Personalidade Jurídica e da Desconsideração de sua Personalidade Jurídica. Espécies.

São importantíssimas as funções que uma pessoa jurídica exerce na sociedade contemporânea e na economia formal, geralmente denominadas como função social da empresa. O desenvolvimento de atividades econômicas pela pessoa jurídica implica a produção de novas tecnologias que são criadas do nada ou aperfeiçoadas, postos de trabalho são criados e mantidos, tributos são arrecadados, relações jurídicas de toda natureza são realizadas e toda roda da economia faz-se girar.

Contudo, como tudo na vida tem no mínimo um lado positivo e outro negativo, isto é, um lado bom e outro ruim, as pessoas jurídicas também passaram a servir de instrumento de fraudes e prática de atos danosos, em especial em detrimento de consumidores, decorrendo daí a necessidade de se afastar episodicamente a autonomia da pessoa jurídica (=personalidade jurídica) para atingir as pessoas que implementam tais atividades, que assumiram o risco empresarial e que lucram com o exercício da atividade econômica, devendo suportar os ônus de sua atuação empresarial.

Muitas das vezes a pessoa jurídica possui uma situação econômica apertada, conquanto seus gestores, administradores, sócios, dirigentes e/ou diretores desfrutem de uma vida de luxo e ostentação. Não é raro ver contratos sociais cujo o capital da pessoa jurídica declarado como integralizado supera milhões de reais, mas cuja sociedade empresária não possui patrimônio algum, ou, ainda, tal patrimônio é insignificante perto daquilo que foi declarado como integralizado no capital social em espécie.

O incidente de desconsideração de personalidade jurídica consiste na possibilidade de se ignorar temporariamente a existência da personalidade jurídica autônoma de entidade sempre que essa venha a ser utilizada para fins fraudulentos ou diversos daqueles para os quais foi constituída. No caso do direito do consumidor, basta que a sociedade empresária seja obstáculo à satisfação do consumidor para que fique autorizada a instauração do IDPJ.

Fábio Ulhôa Coelho esclarece que: "em razão do princípio da autonomia patrimonial, as sociedades empresárias podem ser utilizadas como instrumento para a realização de fraude contra os credores ou mesmo abuso de direito. Na medida em que é a sociedade o sujeito titular dos direitos e devedor das obrigações, e não os seus sócios, muitas vezes os interesses dos credores ou terceiros são indevidamente frustrados por manipulações na constituição de pessoas jurídicas, celebração dos mais variados contratos empresariais, ou mesmo realização de operações societárias, como as de incorporação, fusão, cisão. Nesses casos, alguns envolvendo elevado grau de sofisticação jurídica, a consideração da autonomia da pessoa jurídica importa a impossibilidade de correção da fraude ou do abuso. Quer dizer, em determinadas situações, ao se prestigiar o princípio da autonomia da pessoa jurídica, o ilícito perpetrado pelo sócio permanece oculto, resguardado pela ilicitude da conduta da sociedade empresária"1.

Rubens Requião ensina que “mesmo nos países em que se reconhece a personalidade jurídica apenas às sociedades de capitais, surgiu, não há muito, uma doutrina que visa, em certos casos, a desconsiderar a personalidade jurídica, isto é, não considerar os efeitos da personificação, para atingir a responsabilidade dos sócios. Por isso também é conhecida por doutrina da penetração. Esboçada nas jurisprudências inglesa e norte-americana, é conhecida do direito comercial como a doutrina do Disregard of Legal Entity. Na Alemanha surgiu uma tese apresentada pelo Prof. Rolf Serick, da Faculdade de Direito da Universidade de Heidelberg, que estuda profundamente a doutrina, tese essa que adquiriu notoriedade causando forte influência na Itália e na Espanha. Seu título, traduzido pelo Prof. Antonio Polo, de Barcelona, é bem significativo: “Aparencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles - El abuso de derecho por medio de la persona jurídica”. Pretende a doutrina penetrar no âmago da sociedade, superando ou desconsiderando a personalidade jurídica, para atingir e vincular a responsabilidade do sócio”. Arremata o saudoso mestre paranaense: “Não se trata, é bom esclarecer, de considerar ou declarar nula a personificação, mas, de torná-la ineficaz para determinados atos”.2

Desta maneira, uma das formas de se proteger o consumidor é autorizando a desconsideração da personalidade jurídica para o fim de alcançar os bens de titularidade dos gestores, administradores, sócios, dirigentes e/ou diretores da sociedade empresária, quando ela se apresente como um obstáculo para a satisfação do crédito do consumidor.

Nesse contexto, interpretando teleologicamente o inciso XXV do artigo 5º da Constituição Federal, os gestores, administradores, sócios, dirigentes e/ou diretores são responsáveis pela satisfação do crédito buscado3. Não pode o legislador constituinte determinar determinada política legislativa e judiciária e o aplicador da Lei ignorar o que lhe foi determinado. Seria verdadeira fraude à lei, à esfera jurídica do consumidor, o esvaziamento do querer do Constituinte de 1988, o que não pode jamais ser tolerado. E a fraude legal mencionada é a retirada da efetividade do querer da Constituição Federal. Para Pontes de Miranda, a “expressão "fraude", fraus, pelo étimo, que é o mesmo de "frustrar" e pelo elemento de intenção, dolo, que se inseriu no conceito, não é sem grandes inconvenientes na teoria da infração indireta da lei, na Umgehung des Gesetzes. O étimo e o conceito de infração, que alude a fração, corte, mais traduzem o que se passa com a incidência da regra jurídica de sanção, ainda se indireta a violação da lei. De modo que, se se usa "fraude à lei", tem-se de abstrair da intencionalidade. Não há por onde se procurar o intuitus; basta a infração mesma. Toda investigação do intuito pode levar a confusão da fraude à lei com a simulação. O conceito é jurídico; a teoria, jurídica. Não se inquire de motivos morais, ou de boa fé, ao se ter de verificar se se infringiu a lei: tanto a infringe quem indiretamente a infringe quanto quem a infringe diretamente. Não há pensar-se em interpretação extensiva, a que se tenha oposto a noção jurídica de fraude a lei (Ivo Pfaff, Zur Lehre vom sogenannten in fraudem legis agere, 50 e 157) ; nem em intuito de violar, erro em que tantos ainda incorrem (e. g., Ivo Pfaff, 62 s. e 70 s., 83; A. Barthelmes, Das Handein in fraudem legis, 8 s.; n, Beitriige zur Lehre vom der fraus legi facta in den Digesten, 26; W. Haussmann, Die Veräusserung beweglicher Sachen, 74; Fritz Goltz, Das fiduziarische Rechtsgeschiift, 31; Rosenstern, Das Borsengesetz und seine Umgehung, 44; H. Oser, Eigentumsvorbehalt und Abzahlungsgeschäft, Zeitschrift für schweizerisches Recht, 24, 469); G. M. Ripert, La Regle momle dans les obligations civiles, 311; H. Desbois, La notion de la Fraude à la lo i, 11; J. Marmion, Étude sur la notion d'Ordre public en droit privé interne, 79). Não há o pressuposto do intuito; a infração da lei, qualquer que seja, é objetiva (certo, S. Buetow, Die Sicherungsübereignungen, 30; W. Wette, Mentalreservation, Simulation und agere in fraudem legis, 33; H. Hoffmann, Der Begriff der Gesetzesumgehung, 19 s.; R. Magen, Agere in fraudem legis, 20 s.; C. H. Von Eckartsberg, Das Verhiiltnis des agere in fraudem legis zum simulierten u. fiduziarischen Rechtsgeschiift, 24; G. Rotondi, Gli atti in frode alla legge, 179 e 220; J. Vetsch, Die Umgehung des Gesetzes, B17). No plano internacional, o elemento subjetivo exsurge, se se trata de mudança de elementos do suporte fáctico para a mudança de estatuto (nosso tratado de Direito internacional privado, I, 293-314). Se a lei é tal que se lhe pode descobrir o resultado, positivo, ou negativo, que ela colima, e para alcançar esse fim determina a sanção, há-se de entender que a sanção apanha quaisquer infrações diretas ou indiretas. Donde ser indiferente ter havido, ou não, a intenção. O intuito não é elemento necessário do suporte fáctico; salvo se a própria infração direta o exigiria, ou em se tratando de mudança de estatuto”.4

A doutrina, ante a utilização fraudulenta da pessoa jurídica, passou a considerar como válida a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica. São espécies do incidente de desconsideração da personalidade jurídica: (a) direta; (b) incidental5; (c) invertida; (d) expansiva.

O que mais importa para a desconsideração da personalidade jurídica é garantir a satisfação do crédito do consumidor, evitando-se o uso da pessoa jurídica como escudo para a prática de atos que violem os direitos do consumidor.

Há previsão de aplicação do IDPJ em vários diplomas legais e também no Código de Defesa do Consumidor. Cumpre deixar registrado que a aplicabilidade da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é utilizada até mesmo pelos Tribunais de Contas. Fato é que tal se mostra admitido em razão de: (a) ser um meio extraordinário de coibir abusos de direitos e inibir a prática de fraudes em processos de licitação e congêneres; (b) é atribuição natural e decorrente da teoria dos poderes implícitos, isto é, se o legislador procura fins deve proporcionar os meios para tanto; (c) incidência dos princípio constitucional da moralidade administrativa e também em atenção aos princípios da celeridade e efetividade processual, (d) a prática da desconsideração está no âmbito das atribuições e competências institucionais do TCU; (e) o Código de Processo Civil preceitua ser aplicáveis suas disposições no âmbito administrativo (CPC, artigo 15).

Nesse sentido, a jurisprudência da Corte de Contas Federal encontra-se consolidada: TCU - Acórdão 2677/2013-Plenário, Relator: Ministro Benjamin Zymler; Acórdão 1456/2011-Plenário, Relator: Ministro José Jorge; Acórdão 5719/2013-2ª Câmara, Relator: Ministro Aroldo Cedraz; Acórdão 4481/2015-1ª Câmara, Relator: Ministro Bruno Dantas; Acórdão 2589/2010-Plenário, Relator: Ministro Aroldo Cedraz; Acórdão 7250/2012-1ª Câmara, Relatora: Ministra Ana Arraes; Acórdão 229/2023-Plenário, Relator: Ministro Augusto Sherman; Acórdão 877/2022-Plenário, Relator: Ministro Benjamin Zymler Acórdão 1092/2010-Plenário, Relator: Ministro Aroldo Cedraz; Acórdão 2589/2010-Plenário, Relator: Ministro Aroldo Cedraz; Acórdão 3947/2009-1ª Câmara, Relator: Ministro Augusto Nardes; Acórdão 802/2014-Plenário, Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues; Acórdão 1553/2011-Plenário, Relator: Ministro Marcos Bemquerer; Acórdão 6723/2010-1ª Câmara, Relator: Ministro Marcos Bemquerer; Acórdão 615/2008-2ª Câmara, Relator: Ministro Ubiratan Aguiar; Acórdão 2419/2024-1ª Câmara, Relator: Ministro Benjamin Zymler; Acórdão 981/2022-1ª Câmara, Relator: Ministro Vital do Rêgo; Acórdão 4481/2015-1ª Câmara, Relator: Ministro Bruno Dantas; Acórdão 1925/2012-Plenário, Relator: Ministro José Jorge; Acórdão 3878/2019-2ª Câmara, Relatora: Ministra Ana Arraes; Acórdão 1577/2011-1ª Câmara, Relator: Ministro Augusto Nardes; Acórdão 1987/2013-Plenário, Relator: Ministro Raimundo Carreiro; Acórdão 6529/2016-1ª Câmara, Relator: Ministro Bruno Dantas; Acórdão 2590/2013-1ª Câmara, Relator: Ministro Augusto Sherman; Acórdão 2065/2014-Plenário, Relator: Ministro Raimundo Carreiro; Acórdão 199/2007-2ª Câmara, Relator: Ministro Aroldo Cedraz; Acórdão 1984/2012-Plenário, Relator: Ministro Raimundo Carreiro; Acórdão 1986/2013-Plenário, Relator: Ministro Raimundo Carreiro; Acórdão 1831/2014-Plenário, Relator: Ministro José Mucio Monteiro; Acórdão 6844/2016-1ª Câmara, Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues; Acórdão 1846/2020-Plenário, Relator: Ministro Vital do Rêgo; Acórdão 6294/2013-2ª Câmara, Relator: Ministro José Jorge; Acórdão 4407/2016-1ª Câmara, Relator: Ministro Weder de Oliveira; Acórdão 2252/2018-Plenário, Relator: Ministro Bruno Dantas; Acórdão 1839/2017-Plenário, Relator: Ministro Bruno Dantas; Acórdão 2331/2013-Plenário, Relator: Ministro Augusto Sherman; Acórdão 2193/2017-Plenário, Relator: Ministro Benjamin Zymler; Acórdão 385/2018-Plenário, Relator: Ministro Bruno Dantas; Acórdão 1544/2010-Plenário, Relator: Ministro Marcos Bemquerer; Acórdão 356/2015-Plenário, Relator: Ministro Bruno Dantas; Acórdão 2593/2013-Plenário, Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues; Acórdão 470/2010-Plenário, Relator: Ministro Benjamin Zymler; Acórdão 3656/2013-2ª Câmara, Relator: Ministro José Jorge; Acórdão 2267/2015-1ª Câmara, Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues; Acórdão 5764/2015-1ª Câmara, Relator: Ministro Benjamin Zymler; Acórdão 3202/2018-2ª Câmara, Relator: Ministro Aroldo Cedraz; Acórdão 6731/2009-2ª Câmara, Relator: Ministro Benjamin Zymler; Acórdão 652/2014-Plenário, Relator: Ministro Aroldo Cedraz; Acórdão 11559/2018-2ª Câmara, Relatora: Ministra Ana Arraes; Acórdão 6345/2017-2ª Câmara, Relator: Ministro Aroldo Cedraz; Acórdão 1060/2021-Plenário, Relator: Ministro Augusto Sherman; Acórdão 2848/2018-Plenário, Relator: Ministro Augusto Nardes; Acórdão 1470/2017-Plenário, Relator: Ministro Benjamin Zymler; Acórdão 4074/2008-2ª Câmara, Relator: Ministro André de Carvalho; Acórdão 6107/2017-1ª Câmara, Relator: Ministro Bruno Dantas.

A validade da aplicação da aludida teoria e a extensão dos seus efeitos para os membros dos membros componentes ou integrantes de pessoas jurídica é medida pacificamente admitida, seja no âmbito do Direito Público, seja no âmbito do Direito Privado.

Como afirmado, no âmbito do processo de contas, a questão já foi apreciada diversas vezes não apenas pela Corte de Contas, mas também em sede de controle externo das atividades desempenhadas pelo Tribunal de Contas da União, realizado pelo Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades --- AgRMS 37010; AgRMs 3701; AgRMS 36989; AgRMS 36569; ED-AGrMS 36571; AgRMS 36984; ED-MS 36650; MS 36650; MS-MC 37578; MS-MC 35920; MS-MC 35506; MS-MC 32494, inter allios --- e parece ter firmado o entendimento de sua admissibilidade, pois o entendimento jurisprudencial “reconhece que a Alta Corte de Contas dispõe dos meios necessários à plena concretização de suas atribuições constitucionais, ainda que não referidos, explicitamente, no texto da Lei Fundamental”. STF, MS 32494, Relator: Ministro Celso de Mello. Em sentido similar: “Poder geral de cautela reconhecido ao TCU como decorrência de suas atribuições constitucionais” STF, 2ª Turma, MS 33.092, Relator: Ministro Gilmar Mendes, julgado em 24/3/2015, DJe de 17/8/2015.

Tais decisões não são isoladas. Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Embargos Declaratórios em Mandado de Segurança 35920, Relator: Ministro Gilmar Mendes, julgado em 30/10/2023 deixou assentado ser “legal e constitucionalmente fundada a desconsideração da pessoa jurídica pelo TCU, de modo a alcançar o patrimônio de pessoas físicas ou jurídicas envolvidas na prática de atos lesivos ao erário público, observados o contraditório e a ampla defesa”, sepultando todas as dúvidas sobre a constitucionalidade da medida no âmbito da Corte de Contas.

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica encontra-se disciplinado nos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil. Não pode ser esquecido que o artigo 15 do aludido diploma legal preceitua que na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições do Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente6, o que revela ser integralmente aplicáveis as disposições processuais sobre o IDPJ em todas as searas do Direito, pois infelizmente a malícia e a fraude não são exclusividades de determinado segmento jurídico.

Conquanto seja de se esperar o óbvio, o devido processo legal deve ser seguido em sua mais integral aplicação, seja no processo de conhecimento ou em face de cumprimento, sob pena de violação aos incisos LIV e LV, do artigo 5º da Constituição Federal. Nesse sentido: "O caput do art. 134 do CPC/2015 torna clara a amplitude de cabimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, prevendo-o tanto para a fase de conhecimento, quanto para a fase de cumprimento de sentença, bem como para o processo de execução fundada em título executivo extrajudicial: [...] Assim, pode-se concluir que, a partir da vigência do Código de Processo Civil de 2015, toda a desconsideração da personalidade jurídica estará condicionada à prévia oportunidade de exercício do contraditório por meio do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. [...] Tendo em vista que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica configura exercício de direito de ação, conforme visto acima, estará ele condicionado à existência de interesse de agir. E, no caso, o interesse de agir só estará presente se os bens existentes no patrimônio da sociedade forem insuficientes para responder pelo crédito objeto do processo. [...] Por se tratar de decisão interlocutória e haver expressa autorização legal (art. 1.015, IV, do CPC/2015), a decisão que acolhe ou rejeita o incidente de desconsideração da personalidade jurídica pode ser desafiada mediante recurso de agravo de instrumento. Se o incidente for instaurado em grau recursal e for decidido pelo relator [...], o recurso cabível será o agravo interno ao órgão colegiado a que pertencer o relator (art. 136 do CPC/2015). Além disso, embora interlocutória, a decisão que resolve o incidente de desconsideração da personalidade jurídica decide matéria de mérito e será imunizada por coisa julgada material, podendo eventualmente ser impugnada via ação rescisória".7

O VIII Fórum Permanente de Processualistas Civis enriqueceu o debate sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e trouxe algumas conclusões na forma de enunciados, a saber:

(a) Enunciado 123: É desnecessária a intervenção do Ministério Público, como fiscal da ordem jurídica, no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, salvo nos casos em que deva intervir obrigatoriamente, previstos no artigo 178.

(b) Enunciado 125: Há litisconsórcio passivo facultativo quando requerida a desconsideração da personalidade jurídica, juntamente com outro pedido formulado na petição inicial ou incidentemente no processo em curso.

(c) Enunciado 247: Aplica-se o incidente de desconsideração da personalidade jurídica no processo falimentar.

Também a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados --- ENFAM --- em 2016 editou o Enunciado 53 no sentido de que o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no artigo 133 do CPC/2015.

Ainda sobre a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica há os seguintes enunciados do Conselho de Justiça Federal:

Enunciado 7, I Jornada de Direito Civil: só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido.
Enunciado 9, I Jornada de Direito Civil: quando aplicado às relações jurídicas empresariais, o art. 50 do Código Civil não pode ser interpretado analogamente ao art. 28, § 5º, do CDC ou ao art. 2º, § 2º, da CLT.
Enunciado 11, I Jornada de Direito Processual Civil: aplica-se o disposto nos artigos 133 a 137 do CPC às hipóteses de desconsideração indireta e expansiva da personalidade jurídica.
Enunciado 42, I Jornada de Direito Processual Civil: é cabível a concessão de tutela provisória de urgência em incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
Enunciado 46, I Jornada de Direito Comercial: a apuração da responsabilidade pessoal dos sócios, controladores e administradores feita independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, prevista no artigo 82 da Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperação e Falências), não se refere aos casos de desconsideração da personalidade jurídica.
Enunciado 51, I Jornada de Direito Civil: a teoria da desconsideração da personalidade jurídica - disregard doctrine - fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema.
Enunciado 146, III Jornada de Direito Civil: nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no artigo 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial).
Enunciado 168, III Jornada de Direito Civil: salvo nos casos de competência originária dos tribunais, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica deve ser instaurado em primeiro grau.
Enunciado 229, III Jornada de Direito Civil: a responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta.
Enunciado 281, IV Jornada de Direito Civil: a aplicação da teoria da desconsideração, descrita no artigo 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica.Parte superior do formulário
Enunciado 282, IV Jornada de Direito Civil: o encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso da personalidade jurídica.
Enunciado 283, IV Jornada de Direito Civil: é cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada "inversa" para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.
Enunciado 284, IV Jornada de Direito Civil: as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não-econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica.
Enunciado 285, IV Jornada de Direito Civil: a teoria da desconsideração, prevista no artigo 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica, em seu favor.
Enunciado 406, V Jornada de Direito Civil: a desconsideração da personalidade jurídica alcança os grupos de sociedade quando estiverem presentes os pressupostos do artigo 50 do Código Civil e houver prejuízo para os credores até o limite transferido entre as sociedades.
Enunciado 470, V Jornada de Direito Civil: o patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

Pela quantidade de entendimentos firmados sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica pode-se concluir, parcialmente, a importância do referido instituto, especialmente para coibir a prática de fraudes materiais e/ou processuais que coloquem o princípio da efetividade e a reparação integral em xeque, ou frustre, ou esvazie a satisfação do credor.

Conquanto existam os posicionamentos acima referidos pelo Conselho de Justiça Federal, não pode ser esquecido que tal instituto jurídico tem por escopo além de proteger o consumidor, primar pela incidência da boa-fé nas relações consumeristas, com atenção aos denominados deveres contratuais anexos8, numa nítida mudança de estilo de pensamento, devendo o aplicador da norma jurídica incidente fazê-la transportar do mundo do direito para o mundo dos fatos.9

Uma importantíssima observação: ao contrário do que ocorre nas relações jurídicas exclusivamente civis, o único requisito legal para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica na seara do consumidor é que a pessoa jurídica seja um obstáculo à satisfação do crédito, restando totalmente despicienda a confusão patrimonial, abuso da personalidade jurídica ou qualquer outro condicionante similar.

Acertadíssimo é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que tal incidente é cabível tão-somente "pelo mero fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, nos termos do § 5º do art. 28 do CDC" - Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma, REsp 1.735.004/SP, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, julgado em 26/6/2018, DJe 29/6/2018.

2. Princípio da Proteção Integral ao Consumidor.

A Constituição Federal de 1988 foi promulgada em 5 de outubro de 1988 e trouxe com ela várias novidades. Uma delas foi a previsão de necessidade de proteção ao consumidor. Diferentemente das demais constituições brasileiras, a de 1988 preocupou-se sobremaneira com a parte mais frágil e vulnerável das relações de consumo: o consumidor. Nesse viés, tanto o inciso XXXII do artigo 5º quanto o inciso V, do artigo 170 da Constituição Federal buscam esse mesmo objetivo.

Sobre o comando constitucional para defesa do consumidor, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraes ensina: “Tratando-se de novidade constitucional em termos de direitos individuais, o inciso XXXII do art. 5º da Constituição Federal de 1988 demonstra a preocupação do legislador constituinte com as modernas relações de consumo, e com a necessidade de proteção do hipossuficiente economicamente. A inexistência de instrumentos eficazes de proteção ao consumidor, para fazer valer seus direitos mais básicos, como, por exemplo, a saúde, o transporte, a alimentação, fez sua defesa ser erigida como um direito individual, de modo a determinar-se a edição de norma ordinária regulamentando não só as relações de consumo, mas também os mecanismos de proteção e efetividade dos direitos do consumidor”.10

Consoante ensinamentos de Lafayete Josué Petter a proteção do consumidor é um desafio que se renova diariamente, pois o “mercado apresenta, a todo instante, novos desafios à defesa do consumidor. Como já assinalamos: "exemplificativamente, nos últimos anos houve substancial incremento do fornecimento de produtos e serviços com contratos celebrados eletronicamente na rede mundial de computadores. Surgiram no mercado os produtos biogeneticamente modificados e, a par da necessária preservação do meio ambiente, tema sobre o qual mais abaixo nos deteremos, tornou-se mais consciente a idéia de consumo sustentável. Nesta variância e renovação fáticas, características dos tempos modernos, a defesa do consumidor somente se concretiza de modo eficaz quando esteja esteada em três pilastras: existência de uma legislação protetiva, estabelecimento de instituições adequadas e fomento ao aparecimento de organizações independentes, não governamentais e não lucrativas, cujo único ou principal objetivo seja a promoção dos interesses dos consumidores".”11

Desta maneira, por mandamento constitucional explícito e indubitável, a proteção do consumidor é uma norma-princípio que impõe ao legislador e ao magistrado especial atenção à figura jurídica do consumidor. A previsão constitucional de integral proteção ao consumidor é importantíssima e deve ser prestigiada, ante a força normativa de que as normas, regras, princípios e preceitos constitucionais possui.

Cabe lembrar que até mesmo quem não tenha relação direta com os fatos consumeristas, mas sendo atingidos pelos efeitos dos atos em que incidentes as normas de direito do consumidor são equiparados a consumidores. É o que a doutrina denomina de bystanders, encontrando normativização no artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor. Assim, por exemplo, os moradores de determinada área urbana, embora não tenham utilizado o serviço de companhia aérea como destinatários finais, equiparam-se a consumidores pelo simples fato de serem vítimas de um infeliz evento desastroso que envolva a aviação, não sendo aplicáveis as disposições do Código Brasileiro de Aeronáutica quando a relação jurídica envolvida for de consumo.12

Nesse contexto, as relações consumeristas devem ser mais justas, sendo vedada a prática de determinados atos abusivos e exterminando do cenário brasileiro que a responsabilidade pelos atos sempre deve ser suportada pelo lado mais frágil. Não existem dúvidas de que no caso de relações de consumo a parte mais fraca é o consumidor. A ratio decidendi contida no julgamento do Recurso Especial 955134/SC, em que a Colenda 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, pode, mutatis mutandis, ser perfeitamente em casos tais: "Seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no Código de Defesa do Consumidor, seja, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de se estipular penalidade exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou inadimplemento contratual, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo descumprimento da avença. Assim, prevendo o contrato a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma multa deverá incidir, em reprimenda do fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento".13

No que diz respeito ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o Código de Defesa do Consumidor preceitua claramente:

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1° (Vetado).

§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

Ante o princípio da proteção integral do consumidor prevista na Constituição Federal e na Lei, aplicável mostra-se a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, que é aquela que se refere à desconsideração em toda e qualquer hipótese de execução do patrimônio dos sócios, diretores, acionistas ou gestores por obrigação social, bastando para tanto que as pessoas jurídicas se ergam como obstáculo à satisfação do consumidor, nada mais sendo exigível para sua aplicação. Basta o inadimplemento por parte das sociedades empresárias prestadoras de serviços ou fornecedoras quanto às obrigações legais ou contratuais, nada mais.

Walfrido Jorge Warde Júnior ressalta que: "[...] O legislador, particularmente no que concerne ao § 5º, do art. 28, desprezou os critérios de desconsideração. A referência à disregard doctrine decorre somente da necessidade, diante da crença de que limitação de responsabilidade resulte da personalidade jurídica, de eleger uma técnica capaz de imputar aos sócios a responsabilidade pelas dívidas da sociedade".14

Humberto Theodoro Júnior ensina: “No programa de aprimoramento da defesa proporcionada ao consumidor o CDC inclui e amplia a denominada “desconsideração da personalidade jurídica”, nos casos de responsabilidade por fato do produto fornecido por pessoa jurídica. Nesse sentido, o art. 28 do CDC admite a extensão da responsabilidade aos sócios e diretores nos casos tradicionais de prejuízo para o consumidor derivados de “abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social”. Prevê, ainda, a desconsideração “quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”. Segundo Zelmo Denari, trata-se de um pressuposto inédito, uma vez que ‘é a primeira vez que o Direito legislado acolhe a teoria da desconsideração sem levar em conta a configuração da fraude ou do abuso de direito’. Trata-se, com efeito, da adoção da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, que incide com a simples prova da insolvência da pessoa jurídica. Nesse sentido, o entendimento do STJ: – A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. – Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica”.15

Como se vê, a incidência da teoria menor (aplicável às relações submetidas ao Direito do Consumidor) parte de premissa distinta da teoria maior, pois bastará ser a pessoa jurídica um obstáculo para o ressarcimento do consumidor para autorizar sua aplicação, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

O artigo 28, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor, possibilita acolhimento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica sem levar em conta a configuração da fraude ou do abuso de direito, permitindo a aplicação do instituto quando a personalidade jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Não é preciso que ocorra fraude, confusão patrimonial ou qualquer outro vício jurídico ou alegação que não seja apenas a de que a pessoa jurídica seja um embaraço ao ressarcimento do consumidor.

Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser transferido ou suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios, gestores, diretores e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios, ou administradores, gestores e diretores da pessoa jurídica.

Esse é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça – por suas 3ª e 4ª Turmas, competentes para uniformizar o entendimento jurisprudencial sobre o tema – e também do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios em diversos outros entendimentos similares. Veja-se:

“É possível, em linha de princípio, em se tratando de vínculo de índole consumerista, a utilização da chamada Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica, a qual se contenta com o estado de insolvência do fornecedor, somado à má administração da empresa, ou, ainda, com o fato de a personalidade jurídica representar um "obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores" (art. 28 e seu § 5º, do Código de Defesa do Consumidor).” STJ, 4ª Turma, REsp 1.111.153/RJ, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 6/12/2012, DJe 4/2/2013.

As pessoas jurídicas ou naturais das quais forem requerida a desconsideração da personalidade jurídica e que sofrerão as consequências daí decorrentes em razão de ser ou ter sido administradora, gestora, sócia ou diretora apresenta-se como verdadeiro obstáculo à satisfação do crédito, justifica o acolhimento pedido de desconsideração da personalidade jurídica, sem maiores questionamentos, haja vista que em conformidade com a jurisprudência formada sobre o tema, uma vez que "pelo mero fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, nos termos do § 5º do art. 28 do CDC" (REsp 1.735.004/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/6/2018, DJe 29/6/2018 admite-se a desconsideração da personalidade jurídica.

De forma similar e acertadamente decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“[...] ART. 28, § 5º, DO CDC. OBSTÁCULO AO RESSARCIMENTO DOS PREJUÍZOS. SUFICIÊNCIA. 1. [...]. 11. De acordo com a Teoria Menor, a incidência da desconsideração se justifica: a) pela comprovação da insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, somada à má administração da empresa (art. 28, caput, do CDC); ou b) pelo mero fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, nos termos do § 5º do art. 28 do CDC. 12. Na hipótese em exame, segundo afirmado pelo acórdão recorrido, a existência da personalidade jurídica está impedindo o ressarcimento dos danos causados aos consumidores, o que é suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica da recorrente, por aplicação da teoria menor, prevista no art. 28, § 5º, do CDC. 13. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.” STJ, 3ª Turma, REsp 1.735.004/SP, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018.

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NO JULGADO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. TEORIA MENOR. APLICABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. O acórdão recorrido enfrentou coerentemente as questões postas a julgamento, mediante clara e suficiente fundamentação, de modo que não merece reparo algum. 2. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo" (Súmula 211/STJ). 3. A aplicação da Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica da empresa é justificada "pelo mero fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, nos termos do § 5º do art. 28 do CDC" (REsp 1.735.004/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/6/2018, DJe 29/6/2018). [...]” STJ, 4ª Turma, AgIntAREsp 1.439.557/SP, Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 19/9/2019, Dje 24/9/2019. [Destaques acrescidos].

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO EVIDENCIADA. 2. FALÊNCIA. ART. 28 DO CDC. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. TEORIA MENOR. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. 3. FALTA DE REQUERIMENTO EXPRESSO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A matéria controvertida foi devidamente enfrentada pelo Colegiado de origem, que sobre ela emitiu pronunciamento de forma fundamentada, com enfoque suficiente a autorizar o conhecimento do recurso especial, não havendo que se falar em ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. 2. Esta Corte tem entendimento que, "de acordo com a Teoria Menor, a incidência da desconsideração se justifica: a) pela comprovação da insolvência da pessoa jurídica parao pagamento de suas obrigações, somada à má administração da empresa (art. 28, caput, do CDC); ou b) pelo mero fato de apersonalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, nos termos do § 5º do art. 28do CDC" (REsp 1735004/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018). [...]. 4. Agravo interno desprovido.” STJ, 3ª Turma, AgIntAREsp 1.518.388/MG, Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 18/11/2019, DJe21/11/2019. [Destaques acrescidos].

“[...] 3. Consoante jurisprudência desta Corte, tratando-se de relação de consumo, é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando esta representar obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, nos termos do art. 28 do CDC. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” STJ, 4ª Turma, AgRgAREsp 823.555/SP, Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira, julgado em10/05/2016, DJe 16/05/2016. [Destaques acrescidos].

As pessoas físicas ou jurídicas afetadas com a desconsideração da personalidade jurídica admitida, na condição de gestora, administradora e/ou sócia da sociedade empresária devem ser responsabilizada pela satisfação do crédito do consumidor, pois os preceitos do artigo 28, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor são integralmente aplicáveis ao caso específico e disso não há a menor dúvida.16

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSUMIDOR. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INDÍCIOS DE FRAUDE. INEXIGÍVEL. APLICAÇÃO DA TEORIA MENOR. DECISÃO REFORMADA. 1. O Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor adotam teorias distintas para justificar a desconsideração da personalidade jurídica. Enquanto o primeiro acolheu a teoria maior, exigindo a demonstração de abuso ou fraude como pressuposto para sua decretação (CC art. 50), o CDC perfilha a teoria menor, a qual admite a responsabilização dos sócios quando a personalidade da sociedade empresária configurar impeditivo ao ressarcimento dos prejuízos causados ao consumidor (CDC art. 28, § 5º). 2. Na hipótese, tratando-se de relação de consumo, comprova-se a realização de diligências infrutíferas no sentido de encontrar bens passíveis de penhora, sendo suficiente para decretar a perda episódica da personalidade jurídica do fornecedor. 3. Somando-se a ausência de patrimônio, têm-se fortes indícios da prática de atos fraudulentos, uma vez que a executada não foi encontrada nos diversos endereços indicados nos sistemas de pesquisa, constando nos registros da Receita Federal como inapta. 4. Recurso conhecido e provido.” TJDFT, 5ª Turma Cível, Acórdão 950088, Agravo de Instrumento 20150020332364, Relatora: Desembargadora Maria Ivatônia, Julgamento: 22/06/2016, DJE: 29/06/2016.

Revela-se a desconsideração da personalidade jurídica como uma medida que imprime efetividade aos direitos consumeristas para assegurar a concretização do direito processual e material do consumidor no que diz respeito ao recebimento do crédito reconhecido e do qual a sociedade empresária, seus gestores, administradores, sócios, dirigentes e/ou diretores são pessoalmente responsáveis e que cuja personalidade jurídica se erga como um obstáculo da satisfação da obrigação inadimplida.

Entende o Superior Tribunal de Justiça, serem os gestores, administradores, sócios, dirigentes e/ou diretores parte legítima para figurar no polo passivo do incidente de desconsideração de personalidade jurídica bem como para responder pela satisfação do crédito judicialmente reconhecido, uma vez que "para os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica, não há fazer distinção entre os sócios da sociedade” uma vez sejam “eles gerentes, administradores ou quotistas minoritários, todos serão alcançados pela referida desconsideração"17.

Ante a incidência do princípio da proteção integral do consumidor prevista na Constituição Federal e na Lei, aplicável mostra-se aplicável a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica nas relações de consumo, que é aquela aplicável em toda e qualquer hipótese de execução do patrimônio dos sócios, diretores, acionistas ou gestores por obrigação social, bastando para tanto que as pessoas jurídicas se apresentem como obstáculo à satisfação do consumidor, como sói acontecer.

Deve ser destacado que a recuperação judicial de uma pessoa jurídica não obsta o seguimento da execução ou do cumprimento de sentença contra coobrigados, tal como ocorre com relação aos sócios (Súmula 581/STJ), que são responsáveis pela dívida em razão de eventual deferimento de pedido de desconsideração da personalidade jurídica do devedor. Para além disso, o entendimento sumulado no verbete 480/STJ determina que “O juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa”.

Os gestores, administradores, sócios, dirigentes e/ou diretores que não desfrutam da recuperação judicial são submetidos e a contrario sensu, a competência do juízo cível para apreciar e decidir sobre o incidente, onde se processará a execução ou cumprimento de sentença.

3. Inaplicação dos Artigos 50 (e §§), 1003, 1032 e 2035 do Código Civil na Desconsideração da Personalidade Jurídica Para a Satisfação do Consumidor.

Dispõem os aludidos preceitos do Código Civil:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)”

“Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.

Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.”

“Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.”

“Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.”

Inaplicáveis se mostram os artigos 1003, 1032 e 2035 do Código Civil a fim de afastar ou limitar a responsabilidade dos gestores, administradores, sócios, dirigentes e/ou diretores, inclusive retirantes, no que atine à desconsideração da personalidade jurídica decorrente das relações consumeristas.

Não se mostram incidentes os dispositivos legais por três principais e relevantes razões.

A primeira é a de que os dispositivos legais esvaziam a responsabilidade dos sócios, causando máculas ao inciso XXXII, do artigo 5º e inciso V, do artigo 170 da Constituição Federal e da força normativa que contém suas disposições.

A segunda razão é a de que a responsabilidade decorrente das relações consumeristas (teoria menor) não atrai a incidência dos dispositivos do Código Civil (teoria maior) e que tem requisitos mais específicos e restritos; no caso do Direito do Consumidor, o que deve ser aplicado é a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica e os dispositivos protetivos do Código de Defesa do Consumidor e para tanto basta a inadimplência e nada mais.

Entender-se aplicável a teoria maior na desconsideração da personalidade jurídica em assuntos que envolvam o Direito do Consumidor é esvaziar, ou dificultar sobremaneira, a incidência de dispositivos constitucionais que dispõem de maneira contrária.

De tudo quanto foi exposto, necessário é que a tutela do consumidor seja conferida da maneira mais justa e célere possível, podendo o IDPJ ser julgado quando a documentação acostada for o suficiente para formar o convencimento do magistrado, evitando-se a procrastinação processual. Não pode ser descartada a hipótese de concessão de tutela de evidência18.

Comentando a tutela de evidência em casos tais, a doutrina ensina:

“Luiz Fux defende que, no plano fático (e não no plano normativo, pelo menos não até a entrada em vigor do NCPC), direito evidente é aquele que pode ser evidenciado por meio de provas - já que é por meio delas que os fatos são levados ao juiz. No plano processual o direito evidente é, segundo este autor, aquele "cuja prova dos fatos sobre os quais incide revela-os incontestáveis ou ao menos impossível de contestação séria". Nesta trilha, podemos concordar que o direito evidente a par do Mandado de Segurança, exige a presença de prova pré-constituída.” BONAGURA, Anna Paola de Souza. Uma Visão Geral da Tutela da Evidência no Novo Código de Processo Civil. Texto Inserto da Obra Coletiva Denominada: Grandes Temas do Novo CPC. Volume 6. Tutela Provisória. Coordenadores: Eduardo José da Fonseca Costa, Mateus Costa Pereira, Roberto P. Campos Gouveia Filho. Salvador/BA : Editora Juspodivm, 2016, p. 396.

Tendo ocorrido abuso no direito de defesa pelos sócios, a tutela de evidência ainda mais se justifica para o fim de adiantar a execução incidente sobre bens de propriedade dos gestores, administradores, sócios, dirigentes e/ou diretores atingidos pela medida.

4. Jurisprudência.

Afora os entendimentos jurisprudenciais retrotranscritos, identificamos vários outros no mesmo sentido, inter allios:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica - Decisão que deferiu a desconsideração da personalidade jurídica da empresa Rossi Residencial S/A e determinou a inclusão das empresas Ideal Matão Negócios Imobiliários Ltda, GNO Empreendimentos e Construções Ltda, FRK Realizações e Participações Ltda, RAM Empreendimentos Imobiliários Ltda e Reserva Riviera Realizações Imobiliárias SPE Ltda no polo passivo da execução. Inconformismo das executadas, alegando que não houve qualquer comprovação de abusividade da utilização da personalidade jurídica, nem indício, documental ou experimental que possa condicionar as impugnantes ao arrolamento deste processo e que não se esgotou os meios de busca de bens da devedora, sendo que não há caracterização de grupo econômico entre as empresas, devendo haver o afastamento da desconsideração da personalidade jurídica pela falta de preenchimento dos requisitos legais – Descabimento. Empresas executadas que agem de forma evasiva, de modo a fraudar credores, descumprindo acordos entabulados, deixando de ofertar bens à penhora, restando clara manobra da mesma em ocultar seu patrimônio - Por tratar-se de relação de consumo, a extensão da responsabilidade ou desconsideração da personalidade jurídica não exige a prova de fraude, ou de confusão patrimonial, se contentando com a simples dificuldade de satisfação do crédito junto à empresa devedora. Adoção da chamada "teoria menor" da desconsideração da personalidade jurídica Aplicação do art. 28, caput e § 5º do CDC. Demonstrada a existência de grupo econômico entre as empresas - Precedentes deste Tribunal, envolvendo as partes recorrentes - Recurso desprovido.” TJSP, 10ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 2121178-42.2024.8.26.0000, Relator: Desembargador José Aparício Coelho Prado Neto, Julgamento: 1/7/2024, Registro: 1/7/2024.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica - Decisão que deferiu a desconsideração da personalidade jurídica da empresa Rossi Residencial S/A e determinou a inclusão das empresas Ideal Matão Negócios Imobiliários Ltda, GNO Empreendimentos e Construções Ltda, FRK Realizações e Participações Ltda, RAM Empreendimentos Imobiliários Ltda e Reserva Riviera Realizações Imobiliárias SPE Ltda no polo passivo da execução Inconformismo das executadas, alegando que não houve qualquer comprovação de abusividade da utilização da personalidade jurídica, nem indício, documental ou experimental que possa condicionar as impugnantes ao arrolamento deste processo e que não se esgotou os meios de busca de bens da devedora, sendo que não há caracterização de grupo econômico entre as empresas, devendo haver o afastamento da desconsideração da personalidade jurídica pela falta de preenchimento dos requisitos legais - Descabimento Empresas executadas que agem de forma evasiva, de modo a fraudar credores, descumprindo acordos entabulados, deixando de ofertar bens à penhora, restando clara manobra da mesma em ocultar seu patrimônio - Por tratar-se de relação de consumo, a extensão da responsabilidade ou desconsideração da personalidade jurídica não exige a prova de fraude, ou de confusão patrimonial, se contentando com a simples dificuldade de satisfação do crédito junto à empresa devedora . Adoção da chamada "teoria menor" da desconsideração da personalidade jurídica Aplicação do art. 28, caput e § 5º do CDC Demonstrada a existência de grupo econômico entre as empresas - Precedentes deste Tribunal, envolvendo as partes recorrentes - Recurso desprovido.” TJSP, 10ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 2121178-42.2024.8.26.0000, Relator: Desembargador José Aparício Coelho Prado Neto, Julgamento: 1/7/2024, Registro: 1/7/2024.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO CONJUNTO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Cumprimento de sentença em face de ROSSI RESIDENCIAL S/A e LINANIA EMPREENDIMENTOS S/A. Recurso interposto contra decisão interlocutória que julgou procedente o pedido de desconsideração da personalidade jurídica inversa de várias empresas e de seus sócios, entre elas as agravantes GNO e RAM. Evidência dos pressupostos para desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que os fatos descritos denotam que as pessoas jurídicas em questão atuaram de forma conjunta, formando grupo econômico com a executada. Teoria menor que admite a desconsideração sempre que a personalidade jurídica servir de obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos aos consumidores. Desconsideração regularmente decretada. Precedentes desta Câmara e Tribunal. Eficácia da recuperação judicial que não atinge os codevedores da recuperanda. Inteligência da Súmula 581 do STJ. Decisão mantida. Inviabilidade do pedido de suspensão. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO." (v. 45304).” TJSP, 3ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 2303218-26.2023.8.26.0000, Relatora: Desembargadora Viviani Nicolau, Julgamento: 3/7/2024, Registro: 3/7/2024.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Desconsideração de personalidade jurídica. Em relação de consumo, é possível desconstituir a personalidade da pessoa jurídica sempre que sua personalidade constituir obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados a consumidores. Art. 28, §5º do Código de Defesa do Consumidor. Hipótese dos autos que se amolda ao disposto, estando comprovada simbiose patrimonial entre a ABAMSP, a AMASEP e a Cladal, dirigidas pelo mesmo sócio presidente Rafael Luiz Moreira de Oliveira. Precedentes desta 2ª Câmara e do TJSP, inclusive envolvendo as mesmas pessoas jurídicas e o mesmo Presidente. Decisão Agravo reformada. RECURSO PROVIDO.” TJSP, 2ª Câmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento 2269706-52.2023.8.26.0000, Relator: Desembargador Corrêa Patiño, Julgamento: 3/4/2024, Registro: 3/4/2024.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Incidente de desconsideração de personalidade jurídica. Acolhimento. Inclusão de sócios no polo passivo da execução. Insurgência da executada. Alegação de que não estão presentes os pressupostos para a desconsideração da personalidade jurídica e que a sócia minoritária não deve responder pela dívida. Descabimento. Reconhecida a relação de consumo havida entre as partes, incide a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, prevista no artigo 28, § 5º, do CDC. Execução contra os sócios que não fica limitada à participação societária e independe do poder de gerência. Precedentes AGRAVO IMPROVIDO.” TJSP, 7ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 2073529-18.2023.8.26.0000, Relator: Desembargador Miguel Brandi, Julgamento: 31/7/2023, Registro: 31/7/2023.

“Agravo de instrumento. Ação declaratória e indenizatória. Decisão que deferiu a desconsideração da personalidade jurídica das executadas. Insurgência. Relação de consumo. Possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica de acordo com a normas do Código de Proteção ao Consumidor. Manutenção de José Fernando, Cláudia e Bárbara no polo passivo. Exclusão do polo passivo do agravante Sthefano que não é sócio nem administrador da sociedade executada. Agravo parcialmente provido.” TJSP, 35ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 2102585-96.2023.8.26.0000, Relator: Desembargador Morais Pucci, Julgamento: 20/6/2023, Registro: 20/6/2023.

“Agravo de Instrumento. Decisão que deferiu o pedido de desconsideração da personalidade jurídica da Uniesp S/A, e determinou a inclusão dos agravantes no polo passivo da lide. Cumprimento de sentença. Aplicação do art. 28 do CDC, com incidência da Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica. Esvaziamento do patrimônio da devedora, em relação de consumo, que autoriza a adoção da medida excepcional. Falta de bens suficientes que acarreta risco ao resultado útil do processo. Possibilidade de alcançar o patrimônio dos diretores da sociedade anônima, com poderes de administração. Decisão mantida. Decisão que não se enquadra nas hipóteses do art. 937, VIII, do CPC. Indeferimento do pedido de sustentação oral. Recurso desprovido.” TJSP, 15ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 2104133-59.2023.8.26.0000, Relator: Desembargador Ramon Mateo Júnior, Julgamento: 15/6/2023, Registro: 15/6/2023.

“DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Cumprimento de sentença. Relação de consumo. Artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor Ausência de patrimônio da executada. Personalidade que constitui obstáculo ao ressarcimento de seus consumidores. Decisão mantida. Honorários advocatícios de sucumbência majorados, em aplicação ao disposto no artigo 85, § 11, do Novo Código de Processo Civil. Agravo não provido.” TJSP, 33ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 2123034-12.2022.8.26.0000, Relator: Desembargador Sá Moreira de Oliveira, Julgamento: 26/07/2022, Registro: 26/07/2022.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Desconsideração da personalidade jurídica Cumprimento de sentença Ação indenizatória por danos materiais e morais decorrentes de descontos indevidos Ausência de associação pela autora Relação de consumo Aplicabilidade da teoria menor, nos termos do art. 28, §5º, do CDC Requeridas localizadas no mesmo endereço, apenas em salas diferentes Quadros societários integrados pelo mesmo presidente/diretor Objetos sociais semelhantes e complementares Precedentes deste Tribunal reconhecendo a existência de grupo societário Recurso desprovido.” TJSP, 6ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 2038921-62.2021.8.26.0000, Relator: Desembargador Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Julgamento: 9/3/2021, Registro: 9/3/2021.

“CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Desconsideração da personalidade jurídica da executada. Suspensão em relação a determinadas pessoas jurídicas indicadas pelo exequente. Caso de extensão da responsabilidade a quatro outras pessoas jurídicas que supostamente integram a associação ré, sob a configuração de grupo econômico, ou de situação que configure fraude à lei. Ordem determinada sem o prévio exercício do contraditório, inclusive porque não há qualquer menção de citação. Necessidade de instauração do incidente previsto nos artigos 133 e seguintes do CPC. Preservação do princípio do contraditório e da ampla defesa. Recurso provido.” TJSP, 1ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 2269117-65.2020.8.26.0000, Relator: Desembargador Francisco Loureiro, Julgamento: 22/1/2021, Registro: 22/1/2021.

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. DECADÊNCIA. OFENSA AOS ARTS. 1.003, 1.032 E 2.035 DO CC/2002. INAPLICABILIDADE. 1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 do STJ). 2. Inexiste afronta ao art. 535 do CPC/1973 quando o acórdão recorrido analisa todas as questões pertinentes para a solução da lide, pronunciando-se, de forma clara e suficiente, sobre a controvérsia estabelecida nos autos. 3. Não se aplicam os prazos dos arts. 1.003, parágrafo único, e 1.032 do CC/2002 para a responsabilização dos sócios, no caso de desconsideração da personalidade jurídica. Jurisprudência. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” STJ, 4ª Turma, AgIntREsp 1.409.262/SE, Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira, julgado em 23/8/2021, DJe de 26/8/2021.

“CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NULIDADE DE INTIMAÇÃO. PRECLUSÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA EXECUTADA. DESINFLUÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. § 5º DO ART. 28 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TEORIA MENOR. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. [...] 2 - Tendo em conta que o patrimônio da Agravante, sócia da Executada, não está englobado em recuperação judicial em curso, não há que se falar em qualquer restrição ao prosseguimento da execução no que lhe diz respeito ou em competência do Juízo especializado para processar o incidente. 3 - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto, uma vez que a relação travada nos autos é consumerista, na medida em que as partes se amoldam aos conceitos previstos nos artigos 2º e 3º do CDC. Por isso, nos termos do artigo 28, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor, aplica-se a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica diante da existência de obstáculos ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. 4 - Ante a não localização de bens móveis ou imóveis suficientes à satisfação do débito, inafastável a aplicação da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, a fim de que os bens dos sócios da empresa Executada sejam alcançados para satisfazer a dívida de natureza consumerista. Agravo de Instrumento desprovido.” TJDFT, 5ª Turma Cível, Acórdão 1317216, Processo 07172232120218070000, Relator: Desembargador Ângelo Passareli, Julgamento: 12/8/2021, DJE: 24/8/2021 [Destaques acrescidos].

“[...] 3. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte, a recuperação judicial da parte executada não impede, por força do art. 6º da Lei de Falências, o prosseguimento da execução contra os coobrigados por desconsideração da personalidade jurídica. 4. Extrai-se do art. 28, § 5º, do CDC, que a sistemática consumerista adotou a teoria menor, admitindo a desconsideração da personalidade sempre que ela for óbice ao ressarcimento dos prejuízos causados aos consumidores, de forma diversa da posição adotada pelo Código Civil, art. 50, onde prevalece a teoria maior da desconsideração, em que se faz necessária a comprovação do abuso da autonomia jurídica, consubstanciada pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. 5. Tratando-se de relação de consumo, a ausência de patrimônio do devedor, por si só, já é fundamento apto a possibilitar a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos da teoria menor, sendo desnecessária a demonstração de abuso ou fraude como pressuposto para o afastamento do véu da personalidade. 6. Verificado o esgotamento do patrimônio da empresa executada, deve-se autorizar a desconsideração da personalidade jurídica para atingir patrimônio das demais empresas integrantes do mesmo grupo econômico, bem como de acionista controlador/administrador. [...] 9. Recurso conhecido e desprovido.” TJDFT, 2ª Turma Cível, Acórdão 1358864, Processo 07167365120218070000, Relator: Desembargador Sandoval Oliveira, Julgamento: 28/7/2021, DJE: 9/8/2021 [Destaques acrescidos].

“DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. HIPÓTESE AUTORIZADORA DEMONSTRADA. TEORIA MENOR. APLICABILIDADE. SOCIEDADE EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. SUSPENSÃO. NÃO CABIMENTO. JULGAMENTO DO RECURSO REPETITIVO. OCORRÊNCIA. 1. Para a Teoria Menor, prevista no § 5º, do art. 28, do Código de Defesa do Consumidor, a desconstituição da personalidade jurídica pode ocorrer nas hipóteses em que "a personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores". 2. Na hipótese vertente, a relação entre a exequente/agravada e a sociedade empresária está jungida às disposições elencadas no Código de Defesa do Consumidor, porquanto embasada em contrato de compra e venda de imóvel, em que a pessoa jurídica figurou como alienante. 3. Com isso, a simples demonstração de que há dificuldades para se alcançar o patrimônio da executada pode ensejar a desconsideração da personalidade jurídica do fornecedor. 4. Cumpre consignar que o fato de a empresa agravante estar em recuperação judicial não obsta o deferimento do pedido, uma vez que, conforme consignado pelo julgador de primeiro grau, tal “não impede a inclusão da mesma no polo passivo da execução principal, sendo certo que eventuais medidas de expropriação patrimonial e alegados impedimentos deverão ser deduzidos no feito executório”. (...) 6. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.” TJDFT, 8ª Turma Cível, Acórdão 1317216, Processo 07445056820208070000, Relatora: Desembargadora Nídia Corrêa Lima, Julgamento: 18/2/2021, DJE: 25/2/2021 [Destaques acrescidos].

“Agravo de instrumento. Cumprimento de sentença. Desconsideração da personalidade jurídica. Relação consumerista. Aplicação da teoria menor. Artigo 28, parágrafo 5º, do CDC. Indicativos, de toda sorte, de confusão patrimonial. Situação da sócia minoritária que não a isenta de responsabilidade. Precedente da Corte Superior. Decisão mantida. Recurso desprovido.” TJSP, 1ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 2197333-28.2020.8.26.0000, Relator: Desembargador Claudio Godoy, Julgamento: 15/9/2020, Registro: 16/9/2020.

“Agravo de Instrumento Indenizatória - Desconsideração da personalidade redirecionamento jurídica, com o consequente da execução às demais integrantes do grupo econômico Relação de consumo. Devedora que não possui bens capazes de garantir a execução Identidade mesmo autorizadores de sócios e domicílio das empresas no endereço - Presença dos requisitos do afastamento da personalidade jurídica Exegese do art. 28, § 5º, do CDC Precedentes do Colendo STJ e desta E. Corte Decisão mantida Agravo desprovido.” TJSP, 5ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 2147425-02.2020.8.26.0000, Relator: Desembargador A. C. Mathias Coltro, em 17/8/2020.

“CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA MENOR. EX-SÓCIOS. RESPONSABILIZAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. 1 - Nos termos do artigo 28, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor, aplica-se a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica diante da existência de obstáculos ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. 2 - Não incidem os artigos 1.003 e 1.032 do Código Civil aos casos em que há desconsideração da personalidade jurídica com a busca de responsabilização de ex-sócios relativamente a fatos ou circunstâncias efetivados quando eles ainda integravam o quadro societário da empresa Devedora. 3 - Contraídas as obrigações e operado o seu inadimplemento quando os ex-sócios ainda integravam a pessoa jurídica, é certo que a responsabilidade que atinge os sócios após o levantamento do véu da pessoa jurídica também sobre seu patrimônio recai. Agravo de Instrumento provido.” TJDFT, 5ª Turma Cível, Acórdão 1247731, Processo 07277985920198070000, Relator: Desembargador Ângelo Passareli, Julgamento: 6/5/2020, DJE: 20/5/2020.

“INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. APLICAÇÃO DA TEORIA MENOR (ART. 28, §5º, DO CDC). VÉU EMPRESARIAL COMO OBSTÁCULO AO RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS CAUSADOS AO EXEQUENTE. RECONHECIMENTO DE GRUPO ECONÔMICO. MEDIDAS ADEQUADAS E PROPORCIONAIS DIANTE DA NÃO LOCALIZAÇÃO DE BENS. 1 - Agravo de instrumento contra decisão que, em incidente de desconsideração de personalidade jurídica, instaurando em cumprimento de sentença, reconhece a existência de grupoeconômico defere a inclusão no pólo passivo de pessoas jurídicas e seus respectivos sócios, atribuindo-lhes responsabilidade pelo débito exeqüendo.2 - Cuidando-se de relação de consumo e verificando-se que a personalidade jurídica da empresa executada está a obstaculizar o ressarcimento dos prejuízos causados à exequente, é aplicável a Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica, a partir do art. 28, §5º, do CDC, não havendo falar em comprovação dos requisitos previstos pelo art. 50 do CC, a saber, desvio de finalidade ou confusão patrimonial. 3 - Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.” TJDFT, 2ª Turma Cível, Acórdão 1156946, Processo 07196448620188070000, Relator: Desembargador César Loyola, Julgamento: 11/3/2019, DJE: 18/3/2019.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. TUTELA DE URGÊNCIA. BLOQUEIO DE IMÓVEL DE PESSOA JURÍDIA PERTENCENTE AO GRUPO ECONÔMICO. RECURSO PROVIDO. 1. É prescindível o esgotamento dos meios executivos contra os sócios do devedor principal antes de passar à execução do devedor subsidiário no bojo de um incidente de desconsideração da personalidade jurídica. 2. A execução contra os sócios, decorrente do deferimento da desconsideração da personalidade jurídica, ostenta o mesmo caráter supletivo que a execução contra as demais empresas integrantes do grupo econômico, não havendo que se cogitar na prevalência ou de uma ‘ordem de preferência’ entre uma e outra, inexistindo amparo legal para tal afirmação.3. Agravo de instrumento provido.” TJDFT, 1ª Turma Cível, Acórdão 1120090, Processo 07055616520188070000, Relator: Desembargador Hector Valverde, Julgamento: 29/8/2018, DJE: 3/9/2018.

“CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. TEORIA MENOR. AUSÊNCIA DE BENS PENHORÁVEIS. OBSTÁCULO AO RESSARCIMENTO DE CONSUMIDORES. RECURSO IMPROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu o pedido de desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada para alcançar o patrimônio do sócio para satisfação do crédito objeto do cumprimento de sentença. 2. Os agravantes requerem a rejeição do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. 2.1. Alegam que a não localização de bens passíveis de penhora, por si só, não configuram abuso da personalidade ou confusão patrimonial. 2.2. Sustentam não ser possível a despersonificação jurídica da pessoa jurídica uma vez frustrada a penhora via BACENJU, RENAJUD e e-RIDF. 3. No caso, trata-se de vínculo de índole consumerista, no qual se admite a utilização da chamada teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, a qual se contenta com o estado de insolvência do fornecedor, somado à má administração da empresa, ou, ainda, com o fato de a personalidade jurídica representar um "obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores", consoante a parte final do caput do art. 28, e seu § 5º, do Código de Defesa do Consumidor. 4. Orientação do Superior Tribunal de Justiça: “(...) 1. É possível, em linha de princípio, em se tratando de vínculo de índole consumerista, a utilização da chamada Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica, a qual se contenta com o estado de insolvência do fornecedor, somado à má administração da empresa, ou, ainda, com o fato de a personalidade 5. jurídica representar um “obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores” (art. 28 e seu § 5º, do Código de Defesa do Consumidor). (...)”. (REsp 1111153/RJ, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 04/02/2013). Recurso improvido.” TJDFT, 2ª Turma Cível, Acórdão 1067246, Processo 07119041420178070000, Relator: Desembargador João Egmont, Julgamento: 14/12/2017, DJE: 22/01/2018.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. ADOÇÃO DA TEORIA MENOR. ART. 28 DA LEI 8.078/90. REQUISITOS DEMONSTRADOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Lei no. 8.078/90, no seu artigo 28, adotou a Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica, de modo que, demonstrada a insolvência do devedor ou que a personalidade jurídica é obstáculo para o consumidor obter a justa indenização, pode-se levantar o véu da empresa e dirigir os atos de constrição forçada para o patrimônio dos sócios. 2. Diante da dúvida quanto à existência de patrimônio da pessoa jurídica executada, é forçoso permitir a desconsideração da personalidade jurídica, para que os bens de seus sócios respondam pela obrigação, de modo a dar efetividade ao direito de indenização consagrado pelo Código Consumerista. 3. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.” TJDFT, 4ª Turma Cível, Acórdão 1065745, Processo 07085152120178070000, Relator: Desembargador Luís Gustavo B. de Oliveira, Julgamento: 06/12/2017, DJE: 14/12/2017.

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ROMPIMENTO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RELAÇÃO DE CONSUMO. AUSÊNCIA DE ATIVOS FINANCEIROS DA EMPRESA EXECUTADA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO NCPC. NÃO CONFIGURADA. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. ART. 28, § 5.º, DO CDC (TEORIA MENOR) QUE NÃO EXIGE A PRÁTICA DE ATOS FRAUDULENTOS, MAS NÃO POSSUI A HIPÓTESE DE RESPONSABILIZAÇÃO DO ADMINISTRADOR. ART. 50 DO CC (TEORIA MAIOR) QUE PERMITE A RESPONSABILIZAÇÃO DO ADMINISTRADOR NÃO-SÓCIO, MAS EXIGE QUE AS OBRIGAÇÕES CONTRAÍDAS TENHAM SIDO REALIZADAS COM EXCESSO DE PODER OU DESVIO DO OBJETO SOCIAL. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE NÃO INDICOU NENHUMA PRÁTICA DE ATO IRREGULAR OU FRAUDULENTO PELO ADMINISTRADOR NÃO-SÓCIO. RESPONSABILIZAÇÃO INDEVIDA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] É possível atribuir responsabilidade ao administrador não-sócio, por expressa previsão legal. Contudo, tal responsabilização decorre de atos praticados pelo administrador em relação as obrigações contraídas com excesso de poder ou desvio do objeto social. 5. A responsabilidade dos administradores, nestas hipóteses, é subjetiva, e depende da prática do ato abusivo ou fraudulento. No caso dos autos, não foi consignada nenhuma prática de ato irregular ou fraudulento do administrador.6. O art. 50 do CC, que adota a teoria maior e permite a responsabilização do administrador não-sócio, não pode ser analisado em conjunto com o parágrafo 5º do art. 28 do CDC, que adota a teoria menor, pois este exclui a necessidade de preenchimento dos requisitos previstos no caput do art. 28 do CDC permitindo a desconsideração da personalidade jurídica, por exemplo, pelo simples inadimplemento ou pela ausência de bens suficientes para a satisfação do débito. Microssistemas independentes.7. As premissas adotadas pelo Tribunal de origem não indicaram nenhuma prática de ato irregular ou fraudulento pelo administrador não-sócio. 8. Assim, não havendo previsão expressa no código consumeirista quanto à possibilidade de se atingir os bens do administrador não-sócio, pelo simples inadimplemento da pessoa jurídica (ausência de bens) ou mesmo pela baixa registral da empresa executada, é forçoso reconhecer a impossibilidade de atribuição dos efeitos da desconsideração da personalidade jurídica ao administrador não-sócio. 9. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.” STJ, 3ª Turma, REsp 1658648/SP, Relator: Ministro Moura Ribeiro, julgado em 07/11/2017, DJe 20/11/2017.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NOVO PEDIDO. APRESENTAÇÃO DE FATOS NOVOS. CABIMENTO DA INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. 1. Não há falar-se em preclusão do pedido de desconsideração da personalidade jurídica se novos fatos e documentos são apresentados. Nessa hipótese, cabe a instauração do incidente, a fim de se averiguar a presença dos requisitos para a concessão da medida excepcional. 2. Agravo de instrumento conhecido e provido.” TJDFT, 1ª Turma Cível, Acórdão 1037683, Processo 07028392920168070000, Relatora: Desembargadora Simone Lucindo, Julgamento: 9/8/2017, DJE: 24/08/2017.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ART 28 §5º DO CDC. TEORIA MENOR. INSOLVÊNCIA DO DEVEDOR. MÁ ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA. OBRIGAÇÃO ESTENDIDA AOS SÓCIOS. OBSTÁCULOS PARA O CUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO. NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça entende, com base do art. 28, §5º do CDC, que se admite excepcionalmente a teoria menor da desconsideração, esta que se contenta com o estado de insolvência do devedor somada à má administração da empresa, ou ainda quando a autonomia da pessoa jurídica obstaculiza o ressarcimento dos prejuízos causados aos consumidores. 2. Necessário é o afastamento momentâneo da personalidade da empresa, e de sua autonomia, para que sejam alcançados a esfera jurídica da pessoa dos sócios, nos mesmos termos art. 28, § 5º do CDC. 3. A dificuldade apresentada seja para cumprir a determinação legal ou para permitir a desconsideração da personalidade, comprovam os obstáculos apresentados pela empresa. 4. Recurso conhecido e não provido. Decisão mantida." TJDFT, 1ª Turma Cível, Processo 20150020281287, Relator: Desembargador Rômulo de Araujo Mendes, DJE: 7/3/2016.

5. Conclusões.

O Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ) tem por finalidade coibir atos praticados em nome da pessoa jurídica com o intuito de prejudicar ou fraudar direitos.

Conforme a teoria menor, a desconsideração da personalidade jurídica é possível quando a personalidade jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, nos termos do artigo 28, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor. Nada além disso é exigido.

Sob o aspecto processual, o revogado Código de Processo Civil não trazia qualquer regramento que disciplinasse a aplicação do IDPJ, de maneira que cabia ao magistrado verificar, no caso concreto, a plausibilidade dos argumentos e o preenchimento dos requisitos para adentrar no patrimônio dos gestores, administradores, sócios, dirigentes e/ou diretores, sem que estes, ao menos, pudessem apresentar prévia resistência.

É inquestionável que na esmagadora maioria das vezes o consumidor revela-se vulnerável (econômica, técnica e/ou juridicamente)19, o que indica a necessidade de se garantir a eficácia social e efetiva daquilo que expressamente dispõem o inciso XXXII, do artigo 5º e inciso V, do artigo 170 da Constituição Federal, fazendo que o consumidor seja efetivamente protegido.20

Como asseverado, a desconsideração da personalidade jurídica, no âmbito consumerista, independe do cumprimento de qualquer condicionamento, sendo o bastante o fato de ser a pessoa jurídica um obstáculo à integral e efetiva satisfação do consumidor; impedir a desconsideração da personalidade jurídica quando ocorra obstáculo à satisfação do consumidor é fraudar diretamente a Constituição Federal e afastar a força normativa21 de seus dispositivos, princípios e preceitos.

Irrepreensível o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "pelo mero fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, nos termos do § 5º do art. 28 do CDC" STJ, 3ª Turma, REsp 1.735.004/SP, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, julgado em 26/6/2018, DJe 29/6/2018.

Por se tratar de questão consumerista, não incidem os dispositivos contidos no Código Civil sobre a temática, em especial os artigos 50 (e §§), 1003 e 1032 do Código Civil aos casos em que há desconsideração da personalidade jurídica com a busca de responsabilização de gestores, administradores, sócios, dirigentes e/ou diretores relativamente a fatos ou circunstâncias efetivados quando eles ainda integravam o quadro societário da sociedade empresária devedora.

Desta forma, a tutela do consumidor deve ser provida da maneira mais justa e célere possível, podendo o IDPJ ser julgado quando a documentação acostada for o suficiente para formar o convencimento do magistrado, evitando-se a famigerada procrastinação processual. Não pode ser descartada a hipótese de concessão de tutela de evidência, na forma da inteligência do inciso I, do artigo 311, do Código de Processo Civil.

Ante o princípio da proteção ao consumidor previsto na Constituição Federal e na Lei, mostra-se aplicável a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, bastando para tanto que as pessoas jurídicas se apresentem indevidamente como obstáculo à integral e efetiva satisfação do consumidor.

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Princípio da proteção integral do consumidor. Desconsideração da personalidade jurídica (teoria menor). Responsabilidade patrimonial dos gestores, administradores, sócios, dirigentes e/ou diretores (inclusive retirantes). Horácio Eduardo Gomes Vale

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