Introdução
A prática da eutanásia, quer seja ativa ou passiva, é punida por nossa legislação penal em vigor de acordo com o dispositivo que trata do homicídio (Artigo 121 do Código Penal, Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940). Pode ocorrer, todavia, em ambos os casos, diminuição da pena, tendo em vista o fato de podermos classificar, em alguns casos, a conduta eutanásica como espécie de homicídio privilegiado, cujo privilégio advém do relevante valor moral que, de certa forma, vem justificar a conduta do agente (Artigo 121, § 1º do Código Penal).
Ante a inexistência de previsão específica, parece-nos adequado tipificar a eutanásia nos moldes do homicídio simples, por vezes até privilegiado.
Ocorre que no Anteprojeto de Código Penal de 1998, presidido pelo Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, foram introduzidos dois novos parágrafos ao já conhecido Artigo 121 do Código Penal, parágrafos esses que vêm determinar, de forma objetiva, a tipicidade da eutanásia ativa (§ 3º do Artigo 121), bem como a exclusão da ilicitude da eutanásia passiva, também conhecida como ortotanásia (§ 4º do Artigo 121).
Ainda que o Anteprojeto não tenha entrado em vigor, ao nosso ver, a tendência do legislador ao abordar tal questão mostra-se um tanto quanto equivocada, por demais negligente, displicente, despreocupada com a vida humana.
Cabe-nos, aqui, discorrer brevemente acerca do problema da eutanásia em nosso contexto jurídico, social, religioso e, ainda que de maneira simplificada, também no que concerne ao seu aspecto moral.
Conceito
Etimologicamente, o termo eutanásia vem do grego. "O prefixo eu significa ‘boa’ e thanatos, ‘morte’". [01] Os dicionários referem-se a esta prática como "morte sem sofrimento – conjunto de métodos que buscam uma morte sem sofrimento, a fim de abreviar os tormentos de um paciente portador de uma doença muito dolorosa e incurável". [02]
Com o passar do tempo, o conceito foi ganhando novos contornos e especificações, acabando por se dividir a eutanásia em algumas subespécies. Hoje se fala, portanto, em uma conduta ativa pelo meio da qual se põe fim à vida de um doente para lhe abreviar o sofrimento, por exemplo, a aplicação de injeção letal ou o desligamento de aparelho cuja importância é vital para o paciente - a eutanásia propriamente dita. Todavia, também a falta de administração de medicamentos pode levar o doente à morte, o que acabou levando ao que se costuma chamar de ortotanásia, termo inicialmente utilizado pela Igreja Católica e que, na língua grega, significa "morte apropriada", ou "morte no tempo certo". [03] Como já se disse, eutanásia passiva.
Há, ainda, que se falar na eutanásia ativa indireta. Alguns remédios que servem para aliviar as dores do enfermo, uma vez ingeridos, acabam por acelerar sua morte. Achamos por bem, entretanto, desconsiderar, em nossa análise, este tipo de conduta, uma vez que nele não há nenhuma intenção do agente, em geral o médico, de tirar a vida de alguém.
Sendo assim, interessam-nos, doravante, a eutanásia propriamente dita (conduta ativa) e a ortotanásia (conduta passiva).
A eutanásia e o Código Penal em vigor
Diante da prática de conduta aparentemente eutanásica, entendem os doutrinadores penalistas, deve o juiz aplicar a pena prevista para o crime de homicídio simples, a princípio (Artigo 121 do Código Penal). Caso se consiga provar relevante valor moral ou social, (sentimento de compaixão diante do sofrimento da vítima, morte digna a ela proporcionada, etc) estaremos diante de verdadeira eutanásia, o que leva o magistrado a reduzir a pena expressa no caput, com base no § 1º do referido Artigo (homicídio privilegiado). Note-se: nem sempre a justificativa para o homicídio praticado contra doente terminal funda-se em valor moral ou social relevante; há situações, inclusive, em que se pode aplicar ao réu pena maior, qualificando o crime, geralmente por motivo torpe (Artigo 121, § 2º, I, CP). Neste caso, não há que se falar em "boa morte".
No que diz respeito à ortotanásia, a solução é bastante parecida. Aquele que deixa de agir para evitar a morte, quando na verdade tinha a responsabilidade de afastar tal resultado, também responde por homicídio; homicídio por omissão – Artigo 121 combinado com o Artigo 13, § 2º do CP, com diminuição da pena de um sexto a um terço (Artigo 121, § 1º, CP). Uma vez presente qualquer qualificadora, descaracteriza-se, também, a ortotanásia, sendo o agente punido por homicídio qualificado, simplesmente.
Muito embora as figuras da eutanásia e da ortotanásia já devessem fazer parte de nossa Lei Penal, de maneira determinada, entendemos correto o entendimento de hermeneutas e aplicadores da lei, no sentido de dar a este tipo de ofensa à vida a conotação de homicídio privilegiado.
Porém, de maneira diversa concluíram os autores do Anteprojeto de Código Penal de 1998.
A eutanásia e o Anteprojeto de Código Penal de 1998
Reza o Artigo 2º do referido Anteprojeto: "A Parte Especial do Código Penal (Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940) passa a vigorar com a seguinte redação:". [04] E umas das alterações introduzidas por este dispositivo foi justamente a inserção, no Artigo 121 do Código de 1940, dos tipos penais da eutanásia e da ortotanásia, ainda que tenham sido tratados de maneira bastante diversa um do outro.
"Eutanásia
§ 3º - Se o autor do crime agiu por compaixão, a pedido da vítima, imputável e maior, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável, em razão de doença grave:
Pena – Reclusão, de três a seis anos..
Exclusão de ilicitude
§ 4º - Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio artificial, se previamente atestada por dois médicos, a morte como iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do paciente, ou na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão". [05]
A intenção do legislador, portanto, é clara: punir a eutanásia (conduta ativa) com pena de reclusão de três a seis anos, e tornar a ortotanásia lícita, ainda que fato típico, isenta, portanto, de qualquer espécie de penalidade.
Passemos, então, à análise mais aprofundada do tema.
O problema da eutanásia
A eutanásia é prática muito antiga. Segundo Asúa, "Platão, no terceiro livro da República patrocinou o homicídio dos anciãos, dos débeis e dos enfermos,...". [06]
Na Idade Média era muito comum acabar com a vida dos feridos em combates, não mais capazes de desempenhar com destreza e agilidade suas funções. A aceitação deste instituto teve sua máxima expressão em doutrina francesa, citada também por Asúa, em que o enfermo seria julgado por uma comissão, composta por patólogo, psicólogo e terapeuta, encarregada de autorizar ou não a prática da eutanásia. Depreende-se, daí, a banalidade com que era tratada questão tão delicada. Previa-se, inclusive, a eliminação dos loucos incuráveis, chegando-se a extremos imperdoáveis, como a permissão para o extermínio de raças inteiras, consideradas geneticamente impuras, e, portanto, inúteis para a humanidade (eugenesia).
Felizmente, evoluímos para uma concepção da vida como bem supremo do homem, bem este que deve ser protegido acima de qualquer outro. "Tem a vida a primazia entre os bens jurídicos, sendo indispensável à existência de todo direito individual porque ‘sem ela não há personalidade e sem esta não há cogitar de direito individual’". [07] Daí a razão de ser da colocação do direito e garantia à vida como primordiais em nossa Constituição Federal, em seu Artigo 5º.
Partindo desta premissa, o primeiro ponto a ser abordado deve ser a atitude do médico diante do doente terminal. Qual o caminho correto a seguir? Proporcionar-lhe morte rápida e indolor? Deixar de lhe dar os remédios que garantem sua sobrevivência, permitindo à natureza que siga seu curso?
"O médico não pode contribuir, direta ou indiretamente, para apressar a morte do doente". [08] (Artigo 57 do Código de Ética Médica, elaborado nos termos do Artigo 30 da Lei nº 3.268/57).
"A ninguém darei, para agradar, remédio mortal, nem conselho para induzir à perdição". [09](Juramento de Hipócrates).
Pensamos que a melhor escolha é sempre a que preza pela vida. Todos devemos optar pela vida, e, principalmente, o médico; este profissional cujo ofício é lutar pela cura. E isto fica mais do que claro ante as transcrições feitas acima: o médico que contribui para a morte está sujeito, além das penas da legislação comum, também a sanções administrativas por violar princípio expresso de sua profissão.
Ora, e neste diapasão não há diferença relevante entre a conduta ativa (desligar o respirador artificial) e a conduta passiva (deixar de fornecer certas drogas); deve o clínico utilizar-se de todos os meios possíveis para manter a vida do paciente, ainda que o prognóstico não seja dos mais animadores. Do contrário, responderá por homicídio privilegiado, na melhor das hipóteses. "Embora se procure provar que o médico que se abstém de prolongar o tratamento de um incurável, não pratique a eutanásia, achamos que entre a ação e a omissão existe apenas um intrincado passado filosófico, em que o fim é o mesmo". [10]
Que fique claro: tratamos, aqui, da conduta do médico com especial atenção, por ser ele, na maior parte dos casos, o responsável pela "doce morte" oferecida a pacientes moribundos. Mas o filho que tira a vida do pai doente deve, sem dúvida alguma, também ser responsabilizado por homicídio, observada a devida redução da pena.
Acomete-me outra dúvida, a esta altura: é a medicina suficientemente capaz para dar sentença de morte aos doentes? Pode-se tirar a vida de alguém com base em um prognóstico, perfeitamente falível ante as surpresas que a natureza nos reserva?
Estamos convencidos de que não. A medicina não é capaz de dar respostas certas a todas as perguntas, pois como ciência de homens que é, às incríveis variações da vida está sujeita. Também não se justifica a eutanásia diante de um simples prognóstico, uma previsão, uma suposição da morte do enfermo. Isto tudo sem falar nos avanços diários da ciência médica.
"O critério da incurabilidade é, pois, muito frágil. Doenças incuráveis ontem, como afirma Afrânio, hoje são debeladas facilmente. Outrora a sífilis, tuberculose, lepra eram o terror. São males, hoje, perfeitamente curáveis, dado o progresso da ciência. E, mesmo, a medicina é ciência biológica e não matemática. Eliminar alguém, por incurável, além de brutal materialismo, é desacreditar nas conquistas científicas que se impõem a olhos nus". [11]
Famoso é o caso da menina parisiense vítima de grave e incurável difteria. O pai, médico, terrivelmente angustiado com o sofrimento da filha, resolve abreviar-lhe a dor, dando-lhe dose letal de ópio. No dia seguinte ao enterro da pobre criança, chega pelo correio recém-descoberto soro antidiftérico.
Ainda uma questão, esta das mais relevantes, é a que diz respeito ao consentimento da vítima. O fato de alguém dar consentimento para sua própria morte exclui o caráter ilícito da eutanásia?
Certamente não. O jus in se ipsum, ou o direito de dispor livremente de si, há tempos não é aceito, porque se contrapõe ao interesse público. [12] A vida humana é bem indisponível por excelência. O consentimento para a morte, a livre disposição sobre a vida não são permitidos em nossa sociedade. Tanto é assim que o simples auxílio ao suicídio é punido, se a morte se consuma, com reclusão de dois a seis anos e, mesmo que não se efetive o resultado, há punição: reclusão de um a três anos. Isto porque a vida não é um bem que interessa ao indivíduo, tão somente; a vida é patrimônio público, representa interesse de todos, coletivamente. Desta feita, não há que se falar em consentimento para a morte, embora muitos autores que defendem a legalização da eutanásia justifiquem seu posicionamento justamente com base nisto:
"Modernamente, eutanásia é a morte de uma pessoa (que se encontra em grande sofrimento decorrente de doença, sem perspectiva de melhora) produzida por médico, com o consentimento dela. O consentimento do paciente exclui a ilicitude dessa intervenção, o que consagra o princípio da vontade livre como garantia suprema do exercício e renúncia a direitos fundamentais. Eutanásia não é morte por piedade; é morte por vontade". [13]
Ao lado daqueles que fazem a apologia da eutanásia em todas as suas vertentes (inclusive países em que a prática é permitida, como a Colômbia e a Holanda), outros há que somente defendem o caráter lícito da ortotanásia, ou eutanásia negativa, assim também chamada. Dentre estes últimos encontra-se a instituição Igreja Católica.
"É necessário afirmar, com toda a firmeza, que nada nem pessoa alguma pode autorizar a morte de um ser humano inocente, seja feto ou embrião, criança ou adulto, velho, enfermo, incurável ou agonizante... Trata-se, com efeito, de uma violação da lei divina, de uma ofensa à dignidade da pessoa humana, de um crime contra a vida, de um atentado contra a humanidade.
Ante a iminência de uma morte inevitável, apesar dos meios empregados, é lícito, em consciência, tomar a decisão de renunciar a alguns tratamentos que prolongariam, unicamente um prolongamento precário e penoso da existência, sem interromper, porém, os cuidados normais devidos ao enfermo em casos similares." [14](Documento do Vaticano, de cinco de maio de 1980).
Inclusive, afirma a doutrina, foi em sintonia com as aspirações da Igreja que o Anteprojeto de Código Penal previu a exclusão da ilicitude da ortotanásia. [15] Repita-se, discordamos deste pensamento. Eutanásia e ortotanásia devem ser encaradas pelo legislador da mesma forma. "Ao usar essa dicotomia, não se percebeu que no sistema brasileiro a ortotanásia não passaria de uma eutanásia comissiva por omissão, não se justificando o tratamento diferenciado que se pretende implementar. O tipo penal, se fosse o caso de punir essas condutas, deveria ser o mesmo." [16] Encerra, o referido autor, dizendo que o que diferencia a eutanásia do homicídio não é a forma de execução – ativa ou passiva -, mas o consentimento da vítima, no que discordamos categoricamente.
Último aspecto, e tão importante quanto os demais, é a legalização da ortotanásia diante da realidade social atual. Carência de leitos em hospitais, superlotação dos Pronto-Socorros, escassez de medicamentos, falta de profissionais éticos já são lugar-comum em nossa rotina diária. Até que ponto, portanto, a legalização da eutanásia negativa não viria agravar ainda mais esta situação? Será que a falta de punição não levaria a uma indiscriminada morte de pacientes graves? Infelizmente, somos obrigados a concluir que a permissão legal para a eutanásia passiva conduziria a uma terrível "limpeza" em nossos hospitais, sendo eliminadas pessoas com grandes chances de cura somente para poupar trabalho e gastos. Lembre-se, ainda, do problema do tráfico de órgãos humanos; certamente muitos seriam os assassinados, a título de eutanásia, simplesmente para terem seus órgãos retirados e comercializados ilegalmente a preços exorbitantes. Estaríamos, então, diante uma situação caótica e inaceitável do ponto de vista ético e moral.
E porque não falarmos em moral? É correto tirar a vida de outrem por pena, piedade, ou qualquer outro tipo de sentimento antes egoísta do que altruísta? Não. Quando deixamos de tentar, de todas as formas possíveis, de manter alguém vivo, procedendo à "morte piedosa", na verdade, sentimos pena de nós mesmos, seres frágeis, falíveis e comodistas, incapazes de assumirmos a responsabilidade de cuidar de outrem, impotentes diante da possibilidade de enfrentar a agonia do ente querido.
"Não há, primeiramente, direito de matar. A vida, ainda que dolorosa ou sofredora, há de ser sempre respeitada. O homem é coisa sagrada para outro homem, como dizia Sêneca: ‘Homo res homini sacra’". [17]
Eutanásia, ortotanásia e legislação penal - conclusão
Muito embora o Anteprojeto de 1998 tenha sido abandonado, confere-nos concluir pela sua impropriedade diante da matéria eutanásia.
Por tudo que foi exposto, concluímos pela inexistência de diferenças substanciais, ao menos do ponto de vista jurídico, entre a eutanásia ativa e a passiva. Sendo assim, o tratamento dado à ortotanásia deveria ter sido o mesmo dispensado à eutanásia, sendo incoerente, portanto, a causa de exclusão da ilicitude do § 4º do Artigo 121 do Anteprojeto.
Enganou-se o legislador. A lei penal deveria recrudescer no que diz respeito à proteção da vida, nunca se tornar mais branda.
Já dissemos, entre a ação e a omissão não há diferenças essenciais. O médico que desliga o respirador do paciente, quaisquer que sejam suas razões, comete homicídio; da mesma forma, o clínico que deixa de dar o tratamento necessário, ainda que não se tenham grandes esperanças em relação àquele doente, também deve ser punido por homicídio. Ninguém tem o direito de tirar a vida de outrem, por mais humanitárias que sejam suas razões.
Desta forma, consideramos que a ortotanásia é, nada mais nada menos, que um crime comissivo por omissão; deve, portanto, ser apenado de forma idêntica ao crime comissivo.
A perda de vidas não é sofrimento exclusivo dos familiares e amigos; representa, outrossim, a ruína de toda a sociedade.
Referências Bibliográficas
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FRANÇA, Genival Veloso de. Direito Médico. São Paulo: Fundo Editorial BYK – PROCIENX, 1975.
GRANDE Dicionário Larousse Cultural de Língua Portuguesa. São Paulo: Nova Cultural, 1999.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte especial – arts. 121 a 234 do CP. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2001. v. 2.
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 2.
RAMPAZZO, Lino. Antropologia, religiões e valores cristãos. São Paulo: Edições Loyola, 1996.
________________. Metodologia científica: para alunos dos cursos de graduação e pós-graduação. Lorena: Stiliano, 1998.
RIBEIRO, Diaulas Costa. Viver bem não é viver muito. Revista Jurídica Consulex, Brasília, v. I, n. 29, p. 17-20, maio1999.
Notas
01 Javier Gafo FERNÁNDEZ. 10 palavras-chave em bioética. p. 84.
02Grande dicionário Larousse Cultural de língua portuguesa. p. 407.
03 Javier Gafo FERNÁNDEZ. 10 palavras-chave em bioética. p. 91.
04Anteprojeto de Código Penal - 1998. p.31.
05Ibid. p.33.
06 Luis Jiménez de ASÚA. Liberdade de amar e direito a morrer. p. 187.
07 Julio Fabbrini MIRABETE. Manual de Direito Penal – Parte Especial. v. 2. p. 62.
08 Genival Veloso de FRANÇA. Direito Médico. p. 175.
09Ibid. p. 175.
10Ibid. p. 178.
11 Léo da Silva ALVES. Eutanásia. Revista Jurídica Consulex. 29/15.
12 Genival Veloso de FRANÇA. Direito Médico. p. 180.
13 Diaulas Costa RIBEIRO. Viver bem não é viver muito. Revista Jurídica Consulex. 29/18.
14 Lino RAMPAZZO. Antropologia, religiões e valores cristãos. p. 176.
15 Luiz Flávio Borges D’URSO. Responsabilidade do médico diante da eutanásia. Revista Jurídica Consulex. 44/39.
16 Daulas Costa RIBEIRO. Viver bem não é viver muito. Revista Jurídica Consulex. 29/18.
17 E. Magalhães NORONHA. Direito Penal. v.2. p. 29.
