Resumo: do artigo
O presente estudo trata da probidade e do desenvolvimento sustentável, sendo este um importante caminho para o controle da probidade e da gestão pública de resultados. Surge, nesse contexto, o reconhecimento do princípio da sustentabilidade como fundamento para a formulação de políticas públicas sustentáveis, dirigentes e indutores do bom governo e da boa administração.
Palavras-chave: : Controle; regulação; probidade; sustentabilidade.
Sumário: : 1. Introdução. 2. O controle da probidade à luz da sustentabilidade. 3. Conclusões. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Em tempos de uma crescente ingovernabilidade e insustentabilidade de governos e empresas no enfrentamento probo e eficiente da corrupção econômica, percebe-se a importância do princípio constitucional da sustentabilidade (ou do desenvolvimento sustentável) como condição de possibilidade para o fortalecimento das instituições públicas e privadas.
Tal reconhecimento, em suma, significa realizar licitações e compras sustentáveis, promover uma gestão integrada e racional de resíduos, adotar energias renováveis e de baixo carbono nas áreas de produção e mobilidade urbana, fomentar boas práticas sustentáveis de saneamento básico e consumo de alimentos, para assegurar o bem-estar da população, preservar os recursos naturais em prol das gerações futuras e, sobretudo, garantir o uso eficiente e sustentável de recursos públicos sem desvios pelos caminhos da corrupção, da má gestão pública ou da ineficiência.
Nessa perspectiva, o presente estudo visa inserir no controle da probidade o princípio constitucional da sustentabilidade, como forma de trazer novos elementos diretivos e condicionantes para uma verdadeira Administração Pública de Resultados (MOREIRA NETO, 2007, p. 168), atenta ao direito fundamental à boa administração pública, aos vetores hermenêuticos positivados nos artigos 3º, 170, 174, 192, 205, 218, 219 e 225 da Constituição Federal e na Agenda 2030 da ONU.
No ponto, absolutamente necessária a abordagem da obra de Juarez Freitas (2016) e sua significativa contribuição ao tema da sustentabilidade no direito brasileiro.
Assim, para os limites do presente estudo, trata-se de fundamentar o controle da probidade à luz do paradigma hermenêutico da sustentabilidade. Esse é o problema hermenêutico a ser enfrentado no presente artigo.
2. O CONTROLE DA PROBIDADE À LUZ DA SUSTENTABILIDADE
Etimologicamente, “a probidade encontra sua origem mais remota no latim probus, que significa aquilo que brota bem (pro + bho – da raiz bhu, nascer, brotar), denotando o que é bom, o que tem boa qualidade” (GARCIA; ALVES, 2013, p. 177).
Com o tempo, prevaleceu o sentido figurado por meio dos vocábulos probitas ou probitatis, significando “retidão de conduta, honradez, lealdade, integridade, virtude e honestidade” (GARCIA; ALVES, 2013, p. 178).
Na definição de José dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 98):
O termo probidade, que provém do vocábulo latino probitas, espelha a ideia de retidão ou integridade de caráter que leva à observância estrita dos deveres do homem, quer públicos, quer privados; honestidade; pundonor, honradez, como assinalam os dicionaristas. De fato, ser probo é ser honesto e respeitador dos valores éticos que circundam o indivíduo no grupo social. Improbidade é o antônimo e significa a inobservância desses valores morais, retratando comportamentos desonestos, despidos de integridade e usualmente ofensivos aos direitos de outrem. Entre todos, um dos mais graves é a corrupção, em que o beneficiário se locupleta às custas dos agentes públicos e do Estado. Quando esse tipo de comportamento agride a Administração Pública, passamos a defrontar-nos com a situação que se configura como improbidade administrativa. Não há propriamente graus de improbidade; a avaliação desta é feita mais em razão dos efeitos que produz. Contudo, é indiscutível a gravidade da improbidade administrativa: de um lado, atinge a sociedade, cujos interesses são geridos pela Administração; de outro, sua execução é imputada, na maioria das vezes, ao próprio administrador público.
E na linha da tese de Fabiano Clementel (2017) a probidade administrativa não pode ser trabalhada somente como um dever jurídico de probidade dos agentes públicos no exercício da função administrativa ou como um subprincípio da moralidade administrativa.
Sustenta o autor a autonomia jurídica da probidade no texto constitucional e na legislação infraconstitucional, ora como bem jurídico, ora como princípio jurídico, “[...] na defesa do patrimônio público, dos valores legais, éticos, morais e de probidade no interesse da administração pública [...]” como mecanismo preventivo para proteger a Administração Pública e como dever de promoção de um estado ideal de coisas a ser promovido/atingido (CLEMENTEL, 2017, p. 215-252).
Contemporaneamente, a atuação do agente público deve estar em conformidade não só com a lei, mas também com a moralidade e a probidade administrativas (GIACOMUZZI, 2002) e, mais recentemente, com a sustentabilidade.
Os 17 Objetivos de Desenvolvimento Sustentável estão previstos na nossa Constituição Federal: Preâmbulo, como valor supremo, “o bem-estar” e “o desenvolvimento”; art. 3º, incisos II, III e IV, como objetivo fundamental, “garantir o desenvolvimento nacional”, “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” e “promover o bem de todos”; art. 170, inciso VI, como princípio da ordem econômica, “defesa do meio ambiente”; art. 174, § 1º como diretriz determinante da atividade econômica para o setor público e indicativo para o setor privado, “planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado”; art. 192, como função do sistema financeiro nacional, “promover o desenvolvimento equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade”; art. 205, como objetivo da educação, “pleno desenvolvimento da pessoa”; art. 218 e § 2º, como objetivo da ciência e da tecnologia, “desenvolvimento científico, (d) a pesquisa e (d) a capacitação tecnológicas” e “desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional”; art. 219, como objetivo do mercado interno, “desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País”; art. 225, como direito de todos, “ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
Entre os objetivos, destaca-se no presente estudo o de número 16 que visa “promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionar o acesso à justiça para todos e construir instituições eficazes, responsáveis e inclusivas em todos os níveis”, conjuntamente com os seus seguintes subitens:
[...] 16.4 Até 2030, reduzir significativamente os fluxos financeiros e de armas ilegais, reforçar a recuperação e devolução de recursos roubados e combater todas as formas de crime organizado. 16.5. Reduzir substancialmente a corrupção e o suborno em todas as suas formas. 16.6. Desenvolver instituições eficazes, responsáveis e transparentes em todos os níveis. 16.7. Garantir a tomada de decisão responsiva, inclusiva, participativa e representativa em todos os níveis [...] 16.10 Assegurar o acesso público à informação e proteger as liberdades fundamentais, em conformidade com a legislação nacional e os acordos internacionais. 16.a Fortalecer as instituições nacionais relevantes, inclusive por meio da cooperação internacional, para a construção de capacidades em todos os níveis, em particular nos países em desenvolvimento, para a prevenção da violência e o combate ao terrorismo e ao crime [...]
Em consonância com estas diretivas, é possível afirmar que a sustentabilidade veda a corrupção e a improbidade porque aposta na construção, no desenvolvimento e no fortalecimento de instituições eficazes, responsáveis, transparentes e inclusivas em todos os níveis, para a proteção das liberdades fundamentais e para a prevenção da violência e o combate ao terrorismo e aos crimes praticados contra bens jurídicos protegidos pelos ordenamentos jurídicos dos povos.
Com efeito, o desenvolvimento sustentável exige boas práticas de governança pública e corporativa como redutores dos fenômenos da corrupção, da má gestão pública e da ineficiência de gestores públicos e empresários. Nesse contexto, surge a necessidade de um (novo) controle da probidade à luz do paradigma da sustentabilidade, uma vez que a limitação dos instrumentos de controle viabiliza o próprio crescimento da corrupção econômica.
No âmbito do Direito Administrativo Sancionador, destacam-se hoje a Lei nº 12.846/2013, também chamada de Lei Anticorrupcao, e a Lei nº 8.429/1992, mais conhecida como Lei de Improbidade Administrativa. Nesse quadro normativo, o controle de sustentabilidade é um referencial importante para o combate da corrupção e da improbidade administrativa, já que faz parte do processo de consolidação da Agenda Global 2030 das Nações Unidas.
Anteriormente, o combate à corrupção, já foi inserido no relatório oficial da Conferência das Nações Unidas sobre Desenvolvimento Sustentável Rio+20, realizada no Brasil em 2012, como uma das metas globais em prol do desenvolvimento sustentável, justamente por ser um obstáculo ao uso eficiente de recursos públicos e repercutir na pobreza e na fome dos povos.
Inclusive na recomendação 202 da OIT, relativa aos pisos nacionais de proteção social, foi reconhecida a responsabilidade geral e principal do Estado, competindo aos Estados-Membros aplicar princípios diretivos, sendo que entre eles estava relacionado o princípio da sustentabilidade financeira, fiscal e econômica, tendo devidamente em conta a justiça social e a equidade.
A probidade, ao exigir uma Administração Pública de qualidade, supera a simples concepção de o agente público ser honesto ou desonesto, não podendo ser confundida como subprincípio da moralidade administrativa (CLEMENTEL, 2017, p. 239), devendo ser compreendida de forma autônoma como bem e princípio jurídicos, o que significa proteger e orientar as novas transformações do Estado contemporâneo, a partir do reconhecimento de um novo paradigma no direito administrativo: a sustentabilidade.
Importante ressaltar o conceito de sustentabilidade, a qual consiste, segundo lição de Juarez Freitas (2016, p. 43), do
princípio constitucional que determina, com eficácia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da sociedade pela concretização solidária do desenvolvimento material e imaterial, socialmente inclusivo, durável e equânime, ambientalmente limpo, inovador, ético e eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente de modo preventivo e precavido, no presente e no futuro, o direito ao bem-estar.
A necessidade de tutela da sustentabilidade em suas múltiplas dimensões (social, ética, ambiental, econômica e jurídico-política), considerando a complexidade do fenômeno da corrupção de agentes públicos e privados, bem como da probidade administrativa e empresarial, significa que os poderes executivo, legislativo e judiciário são os principais agentes reguladores que devem promover e dirigir boas práticas sustentáveis na sociedade e na própria Administração.
Tanto os gestores públicos, como os órgãos de controle, assim como a sociedade (mediante a possibilidade de participação em audiências públicas) deverão tomar consciência do referido “dever de sustentabilidade”, postulado constitucional e constante em inúmeros documentos internacionais.
O que esses documentos internacionais reconhecem, em última análise, é que a corrupção é um grave problema, que ameaça a estabilidade e a segurança das sociedades, enfraquece as instituições e os valores da democracia, da ética e da justiça, comprometendo o desenvolvimento sustentável e o Estado de Direito (BERTONCINI, 2018).
O combate à corrupção atualmente no Brasil, para além de um compromisso constitucional e legal do Estado brasileiro, é um compromisso internacional assumido perante a Organização das Nações Unidas (ONU), a Organização dos Estados Americanos (OEA) e a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).
Somente após a edição dessas normativas internacionais é que o cenário da corrupção internacional muito lentamente foi se alterando. Conforme Francisco Mendes e Vinicius Carvalho (2017, p. 11-12),
A partir do final do século XX, o cenário passou a mudar em razão da atuação de organizações não governamentais, como a Transparência Internacional, e da assinatura de importantes acordos, como a Convenção Interamericana contra a Corrupção, de 1996, e da Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), de 1997. Em seguida, em 2003, foi aprovada a Convenção das Nações Unidas contra a corrupção.
Pode-se afirmar que a influência da globalização foi decisiva para o desenvolvimento do combate à corrupção. Como bem observou Lucas Rocha Furtado (2015), com a globalização, questões econômicas locais não são mais exclusivas dos países afetados, pois repercutem sobre as finanças globais. Daí o interesse no plano internacional de estimular políticas de prevenção e de combate à fraude e à corrupção, mediante a adoção de práticas sustentáveis.
Como se sabe, a atuação institucional dos poderes públicos tem forte caráter pedagógico na implementação de um controle da probidade sustentável, além de demonstrar que os órgãos e agentes públicos estão preocupados com o desenvolvimento sustentável.
Esse é um dos aspectos de relevo para a proposição de um ambiente de boas práticas sustentáveis de gestão, que colabora para o fomento dessa cultura dentro das instituições públicas, incentivando agentes públicos e privados no desenvolvimento sustentável.
Entende-se por sustentabilidade o dever constitucional e fundamental que objetiva tutelar direitos fundamentais (com destaque ao ambiente ecologicamente equilibrado e aos direitos fundamentais sociais), também princípio instrumento a dar-lhes efetividade, ou seja, princípio que vincula o Estado (e suas instituições) e a sociedade, mediante responsabilidade partilhada, e redesenha as funções estatais, que deverão ser planejadas não apenas para atender demandas de curto prazo, mas também providenciar a tutela das futuras gerações (CUNDA, 2016 e 2017).
Juarez Freitas (2016, p. 76) sustenta que “a sustentabilidade, como princípio jurídico, altera a visão global do Direito, ao incorporar a condição normativa de um tipo de desenvolvimento, para o qual todos os esforços devem convergência obrigatória e vinculante.” Mais adiante complementa que
a sustentabilidade é (a) princípio constitucional, imediata e diretamente vinculante ( CF , artigos 225 , 3º , 170 , VI , entre outros), que (b) determina, sem prejuízo das disposições internacionais, a eficácia dos direitos fundamentais de todas as dimensões (não somente os de terceira dimensão) e que (c) faz desproporcional e antijurídica, precisamente em função do seu caráter normativo, toda e qualquer omissão causadora de injustos danos intrageracionais e intergeracionais. (FREITAS, 2016, p. 76)
Portanto, a sustentabilidade não é um obstáculo artificial à discricionariedade administrativa, nem à livre concorrência, porquanto visa combater o gozo excessivo de recursos, bens e serviços, reduzindo consideravelmente os efeitos deletérios da corrupção e do gasto indiscriminado de recursos públicos e naturais, mediante a implementação de controles de probidade ambiental para a alocação inteligente de recursos.
Por outro lado, se gestores públicos e privados praticarem conduta contrária ao dever de sustentabilidade poderá configurar ato de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), podendo, ainda, a depender das circunstâncias do caso, caracterizar crime à luz da Lei nº 8.666/93.
Pode-se sugerir, em observância à previsibilidade da conduta proibida e à segurança jurídica, a inserção no caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92, ao lado dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, do dever de sustentabilidade, ou ainda, a edição de um novo inciso no art. 11, com a seguinte redação: “x - deixar de cumprir a exigência de requisitos de sustentabilidade previstos na legislação.”
A respeito do tema, Juarez Freitas (2016, p. 231) ensina que “o desenvolvimento sustentável tem de ser visto como valor constitucional e como princípio [...] motivo para ser, jurídica e eticamente, universalizável e propício ao bem-estar material e imaterial, acima das necessidades imediatistas.”
Nessa perspectiva, importante trazer para o debate a ideia de Constituição Dirigente, entendida “como o bloco de normas constitucionais em que se definem fins e tarefas do Estado, se estabelecem directivas e estatuem imposições” (CANOTILHO, 1982, p. 224), devendo ser adequada ao novo paradigma da sustentabilidade, no sentido de conformar o mercado a práticas que congreguem a produção e o consumo ambientalmente adequados, socialmente justos e economicamente viáveis.
E mais. A implantação de políticas públicas de sustentabilidade constantes – de forma dirigente e vinculativa – no texto da Constituição devem ser incluídas no chamado triângulo dialético proposto originalmente pelo constitucionalista J. J. Gomes Canotilho.
Como salientado pelo constitucionalista português, no caso concreto do Brasil,
a dimensão política da ‘Constituição dirigente’ tem uma força sugestiva relevante quando associada à ideia de estabilidade que, em princípio, se supõe lhe estar imanente. Esta estabilidade está articulada com o projeto da modernidade política, que, sucessivamente implementado, respondeu a três violências (‘triângulo dialéctico’), através da categoria político-estatal: a) respondeu à falta de segurança e de liberdade, impondo a ordem e o direito (o Estado de direito contra a violência física e o arbítrio); b) deu resposta à desigualdade política, alicerçando liberdade e democracia (Estado democrático); c) combateu a terceira violência – a pobreza – mediante esquemas de socialidade. Tenho presente, assim, que a ‘Constituição dirigente’ continua a ser suporte normativo do desenvolvimento deste projeto de modernidade. (CANOTILHO, 2006, p. 40)
Nada mais justo, portanto, a inclusão da sustentabilidade como um quarto valor supremo e dirigente das políticas públicas do Estado, porquanto o reconhecimento desse viés transformador da sustentabilidade tem por objetivo evitar a substituição da normatividade constitucional da sustentabilidade pela economicização da política.
Com efeito, o direito à preservação da integridade do meio ambiente é um direito fundamental que assiste à generalidade das pessoas e é uma limitação constitucional explícita à atividade econômica.
Na mesma linha, cumpre registrar o julgamento da ADI 3540 MC pelo Supremo Tribunal Federal, oportunidade em que foi reconhecido o direito à preservação da integridade do meio ambiente, qualificado por seu caráter de metaindividualidade e consagrado como direito de terceira dimensão à luz do postulado da solidariedade.
Da mesma forma, Juarez Freitas (2016, p. 17-18) expõe com propriedade que “o crescimento econômico e o desenvolvimento não são sinônimos”, uma vez que a sustentabilidade somente pode ser compreendida “como processo contínuo, aberto e integrativo de, pelo menos, cinco dimensões do desenvolvimento”: social, ética, ambiental, econômica e jurídico-política.
Dito de outro modo, o desenvolvimento (sustentável) não pode ser confundido com o mero crescimento econômico do país (GRAU, 1997, p. 238-239), uma vez que o desenvolvimento deve ser buscado igualmente em outras áreas, como a social, a moral, a política, entre outras (TAVARES, 2003, p. 141).
É preciso, portanto, salvaguardar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e sustentável, em seus diversos matizes, bem como resguardar as gerações futuras.
Por oportuno, cumpre ressaltar que o 16 ODS está alinhado a uma tendência mundial, que atribui aos gestores públicos os deveres de probidade, transparência, equidade, prestação de contas (accountability) e de sustentabilidade.
Assim, em resumo, o 16 OSD, encontra-se umbilicalmente ligado a valores republicanos e ao direito fundamental à boa administração pública (FREITAS, 2014, p. 97), que pressupõe a observância de deveres de probidade, de boa governança e de governança corporativa (LIMA NETO, 2018), competindo aos agentes públicos e privados observar o princípio do desenvolvimento sustentável previsto no artigo 225 da Constituição Federal.
