Resumo do artigo
O artigo propõe uma análise da relação entre o direito penal econômico e o direito administrativo sancionador, focando na problemática da cumulação de sanções em diferentes esferas punitivas. A discussão se dá à luz do princípio do ne bis in idem e dos direitos e garantias fundamentais, visando à formulação de um novo direito fundamental que promova a unidade da pretensão punitiva no Brasil, a partir da releitura do princípio da independência das instâncias no sistema jurídico brasileiro.
Palavras-chave: Direito penal econômico; direito administrativo sancionador; princípio do non bis in idem; unidade da pretensão punitiva.
Sumário: 1. Introdução. 2. A proximidade entre direito penal econômico e direito administrativo sancionador e o cúmulo de sanções penais e administrativas no direito contemporâneo. 3. A questão do ne bis in idem em tratados internacionais e no direito comparado. 3.1. A jurisprudência estadunidense. 3.2. A jurisprudência do tribunal europeu de direitos humanos e do tribunal de justiça da união europeia. 4. A importância da decisão do TEDH e a aproximação de um (novo) direito fundamental à unidade da pretensão punitiva na ordem jurídica brasileira. 5. Considerações finais (a caminho de um devido processo punitivo proporcional). Referências.
1. INTRODUÇÃO
Contemporaneamente, voltou-se a discutir a teoria da unidade da pretensão punitiva no direito sancionador. Isso porque, tem-se assistido uma expansão do ordenamento jurídico-penal-administrativo a partir da sobreposição de regimes jurídicos normativos e da cumulação entre as esferas administrativa e penal e suas respectivas sanções, que incidem sobre idênticas condutas e protegem interesses jurídicos muito próximos, especialmente no contexto do direito penal econômico e do direito administrativo sancionador.
No caso atual, um exemplo desse movimento pode ser apontado no âmbito da corrupção, da improbidade administrativa e das práticas ilícitas nos mercados, concorrencial e de capitais, envolvendo atores políticos, econômicos e financeiros, em que um único ato ilícito pode dar ensejo à abertura de distintas esferas de responsabilização e à aplicação cumulada de sanções administrativas, civis e criminais 1.
Não se desconhece, todavia, a tradicional noção da independência das instâncias tecida pela jurisprudência brasileira. É preciso compreender, no entanto, que o direito penal econômico 2 tem como uma de suas características a sobreposição em relação a outros ramos jurídicos que consubstanciam seu objeto de incidência, o que desafia o direito a buscar novas formas e perspectivas de controle jurídico-penal no Estado Democrático 3 de Direito.
Desse modo, é importante racionalizar esses movimentos à luz dos direitos e garantias fundamentais, a fim de se refletir sobre a proximidade entre direito penal econômico e direito administrativo sancionador, bem como debater a questão do ne bis in idem (proibição de dupla punição) na perspectiva do direito comparado e dos tratados internacionais sobre direitos humanos internalizados no direito brasileiro.
E, com o objetivo de contribuir para o debate na realidade brasileira, são examinados, neste artigo, como o tema tem sido tratado no horizonte de sentido do direito comparado 4, com o objetivo de compreender como opera o instituto do bis in idem 5 na jurisprudência internacional a partir da interface entre direito penal econômico e direito administrativo sancionador. Para isso, por meio de abordagem dialética, e recorrendo-se a contribuições da doutrina, de artigos científicos e articulações com precedentes paradigmáticos e contramajoritários, propõe-se uma releitura (ou ressignificação) do princípio da independência das instâncias para uma compreensão adequada do princípio do non bis in idem no Estado Constitucional contemporâneo, e a respetiva aproximação de um (novo) direito fundamental 6 ao paradigma da unidade do poder punitivo do Estado na ordem jurídica brasileira, em busca de sua densificação jurídica.
Com isso, conclui-se que o direito penal econômico e o direito administrativo sancionador devem ser compreendidos e articulados à luz de uma leitura constitucionalmente adequada e garantista dos princípios constitucionais como o da subsidiariedade, da fragmentariedade e da vedação ao bis in idem, bem como dos princípios da proporcionalidade e da vedação à arbitrariedade estatal a fim de encontrar um resultado constitucionalmente justo (STRECK, 2014, p. 623) na concorrente atuação de órgãos públicos e entidades sancionadoras e na imposição de penas cumulativas pelos mesmos fatos, seja na construção de uma política criminal integrada (COSTA, 2013), seja na adoção de acordos substitutivos de sanções nas esferas administrativa, cível e penal 7, ou ainda, a mitigação das sanções aplicadas entre as esferas de responsabilização 8.
Importa advertir que o debate aqui proposto tem sido objeto de olhares diferenciados e muitas vezes conflitantes, tratando-se de um tema aberto ao debate acadêmico na perspectiva de afirmação de um direito efetivamente garantista e democrático, em que haja espaço para o pluralismo, a liberdade e a dignidade da pessoa humana.
2. A PROXIMIDADE ENTRE DIREITO PENAL ECONÔMICO E DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR E O CÚMULO DE SANÇÕES PENAIS E ADMINISTRATIVAS NO DIREITO CONTEMPORÂNEO.
A proximidade entre direito penal econômico e direito administrativo sancionador mostra-se cada vez mais estreita e vinculada no cenário jurídico contemporâneo (CAVALI, 2017; PUERARI, 2016; BITENCOURT, 2016; ALAN, 2015; BLAZECK e MARZAGÃO JR. 2014; COSTA, 2013).
Para além da severidade das sanções penais e administrativas previstas nos casos de corrupção, improbidade administrativa, lavagem de capitais e manipulação de mercado, entre outros delitos econômicos, a crescente interface entre as esferas penal 9 e administrativa 10 apresenta posição fundamental para a compreensão de elementos normativos, a delimitação do risco proibido ao bem jurídico tutelado e a extensão e alcance de princípios e garantias penais ao regime jurídico de direito administrativo sancionador do Estado.
Daí se justifica uma abordagem sistemática em torno da complexidade do ambiente sancionador brasileiro e da existência de efetiva multiplicidade de processos, sobreposição de ilícitos que protegem bens jurídicos idênticos ou similares com a acumulação de sanções penais e administrativas, tudo em decorrência da prática de um fato unitário, muito embora a conhecida fórmula da autonomia ou independência das instâncias no direito brasileiro.
Ao contrário da expressa referência do princípio da independência das instâncias em vários dispositivos na Constituição Federal 11 e na legislação infraconstitucional 12, o ordenamento jurídico não prevê expressamente o princípio do non bis in idem.
Contudo, como observam Fábio Medina Osório, Alexandre Pinheiro dos Santos e Julya Sotto Mayor Wellisch (2012, p. 63), o princípio do non bis in idem deve ser extraído do princípio do devido processo legal punitivo, que engloba os direitos fundamentais à legalidade, à tipicidade e à proporcionalidade, tanto em sua dimensão material (substantiva) quanto em sua dimensão processual, de modo que “a própria interdição à arbitrariedade do Poder Público viabiliza o direito fundamental ao princípio do non bis in idem, uma vez verificados os pressupostos atinentes à identidade de sujeitos, fatos e fundamentos” entre a sanção administrativa e o delito – não havendo, no entanto, prioridade entre as instâncias 13.
Dessa forma, presentes os pressupostos, é possível impedir a sequência de processos sancionadores ou o cúmulo material de sanções penais e administrativas “tanto no tocante a esferas distintas quanto no mesmo âmbito” (OSÓRIO, et al., 2012, p. 63) 14, relativizando-se, assim, a proclamada independência das instâncias, “haja vista a multiplicidade de situações em que os fatos se colocam em todos os ramos do direito punitivo” (PUERARI, 2016, p. 121) 15.
Trata-se, portanto, de importante garantia constitucional de proteção aos acusados contra a sobreposição de regimes jurídicos e de sanções que alcança aos dois ramos do direito punitivo (OSÓRIO, et al., 2012, p. 27) 16, além de representar um dos pontos de contato entre o direito penal econômico e o direito administrativo sancionador mais relevante no atual contexto brasileiro e no direito comparado, tendo em vista o fenômeno da administrativização do direito penal (SÁNCHEZ, 2002; CEREZO MIR, 2004), com a multiplicação de órgãos punitivos, a proteção de bens jurídicos individuais e coletivos muito próximos, a sobreposição de regimes jurídicos e a acessoriedade administrativa 17 que marca o direito penal econômico, cujas normas precisam ser completadas com normas do direito administrativo sancionador.
Com efeito, a tutela penal das atividades econômicas é uma das maiores preocupações do Direito Penal na atualidade, abrangendo diversas correntes de política criminal 18, na medida em que compreende um processo de expansão e modernização do Direito Penal (BUSATO e DAVID, 2017; LEUTERIO, 2014; GRECO, 2011), voltado à prevenção de ilícitos penais e extrapenais.
Vide a crítica 19 de Bernd Schünemann (2016), para quem, o direito penal deve dedicar-se à proteção da convivência humana na sociedade, a fim de evitar condutas socialmente danosas aos bens naturais ou socialmente criados pelos membros da sociedade, mediante a regulação da imposição de medidas sancionatórias, não podendo, no entanto, provocar mais danos do que benefícios 20.
A propósito, no Direito Penal Econômico, Schünemann (2013; 2002) defende a necessidade de aperfeiçoamento da legislação como meio mais apropriado para o combate da moderna criminalidade econômica 21, destacando a legitimidade da tutela penal de bens jurídicos coletivos e dos delitos de perigo abstrato, bem como a necessidade de cumulação do direito penal com outros ramos jurídicos, afastando a ideia de substituição (GRECO, 2011, p. 28).
Segundo o autor alemão, a proteção de bens jurídicos que são essenciais ao desenvolvimento do indivíduo, da sociedade e do Estado por meio do Direito Penal não é subsidiária ao controle exercido pelas autoridades administrativas, porquanto “o direito penal se legitima pelo fim político-criminal de proteção de bens jurídicos por meio da cominação de uma sanção [...] àqueles que estão em condições reais de lesionar ou por em perigo bens jurídicos [...]”(SCHÜNEMANN, 2013, p. 11), isto é, a pena deve ser imposta sempre que houver uma grave lesão ou ameaça de lesão a bem jurídico-penal (ALVES, 2010).
A seu turno, Jesús-Maria Silva Sánchez (2002) argumenta que pode (e deve) existir novos mecanismos de proteção jurídicos (e não-jurídicos) da sociedade contemporânea, mas não necessariamente jurídico-penais, pois o direito penal é a ultima ratio de controle social e a sua expansão é incompatível com suas forças e finalidades 22.
Ao lado dessa ideia, é importante compreender, como afirmam Paulo César Busato e Décio Franco David (2017, p. 205-232), que a ampliação de órgãos de prevenção e repressão e dos seus instrumentos na esfera da criminalidade econômica, sem a adoção de medidas de limitação do poder punitivo do Estado, “não proporcionará uma harmonização positiva do Direito Penal, mas apenas um reforço em cascata da agressividade de um método excludente já desmascarado pela doutrina” 23.
Assim, levando-se em conta a sobreposição de esferas de controle administrativo-penal, com a movimentação do conteúdo da infração administrativa e do ilícito penal em diferentes espaços normativos e a cominação cumulada de sanções administrativas e penais em defesa da probidade, do patrimônio público, da ordem econômica e da gestão pública na ordem jurídica brasileira, cumpriria aos órgãos de controle punitivo do Estado maior aderência aos princípios e às garantias materiais e processuais, bem como maior densidade na exigência (constitucional) de ofensa a um bem jurídico-penal (D’AVILA, 2008, p. 119-136).
No entanto, a legislação e a jurisprudência brasileiras estão muito distantes do reconhecimento da extensão e dos efeitos do princípio da vedação do bis in idem em relação à imposição cumulada de sanções administrativas e penais em razão de uma mesma conduta, causando enorme insegurança jurídica e a imposição desproporcional de sanções diversas, muito embora a proximidade, a identidade, a compatibilidade e a verdadeira unidade substancial entre os dois sistemas punitivos, administrativo e penal (BOTTINI, 2013; D’URSO, 2014).
Daí porque o princípio do non bis in idem vem ganhando crescente importância funcional voltado ao “permanente estímulo à coordenação e à cooperação entre as diversas instâncias, que inclusive redimensiona o próprio princípio da separação de poderes” (OSÓRIO, et al., 2012, p. 71), quando considerado a partir do paradigma da unidade do poder punitivo do Estado.
De acordo com Renato de Mello Jorge Silveira e João Florêncio de Salles Gomes Júnior (2014, p. 293), “prevalece na doutrina europeia, de forma amplamente majoritária, a ideia unitária de que não há diferença de natureza material ou qualitativa entre os ilícitos penais e administrativos”.
Como observa Fábio Medina Osório (2009, p. 113),
o Tribunal Supremo espanhol elaborou a teoria da unidade de ilícitos penais e administrativos, construindo a base dogmática para aplicação de alguns princípios constitucionais às infrações administrativas, buscando uma aproximação das sanções penais e administrativas, tem em conta a suposta ausência de distinção ontológica entre ambas. Está consagrada e aceita a tese de que o Estado possui um poder punitivo unitário em relação aos que estão sob seu domínio, porque não haveria possibilidade de distinções qualitativas, substanciais entre ilícitos criminais e administrativos.
Importante destacar que essa ausência de distinções ontológicas ou substanciais entre as sanções penais e administrativas não inibe a liberdade de conformação do legislador no espaço discricionário de prognose legislativa na tutela do interesse público.
Entretanto, esse espaço discricionário legítimo do legislativo deverá respeitar o sistema de garantias mínimas previsto no texto constitucional e nos tratados internacionais sobre direitos humanos internalizados no direito brasileiro, sob pena de inconstitucionalidade.
Isso porque, como espécies do gênero direito punitivo, tanto o direito penal como o direito administrativo sancionador (NIETO, 2006; OSÓRIO, 2009), reconhecem a existência de um regime jurídico único que pode ser traduzido, em linhas gerais, em um estatuto constitucional do poder punitivo estatal que embasa o Estado Democrático de Direito, como garantia de interdição à arbitrariedade dos poderes públicos e de submissão aos direitos e garantias fundamentais, informado pelos princípios da legalidade, da tipicidade, da isonomia, do devido processo legal substantivo, da proibição de inversão do ônus da prova, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica e da irretroatividade, da especialidade, da subsidiariedade, da consunção, da presunção de inocência, da boa fé objetiva, da culpabilidade, da pessoalidade da pena, da individualização da sanção, do non bis in idem, da proibição de reformatio in pejus, da razoabilidade e da proporcionalidade.
Resumindo, a tutela de bens jurídicos a partir do uso de técnicas distintas pelo Estado, seja por meio de regimes jurídicos punitivos diferenciados, seja através de intensidades variadas, em perspectivas preventivas ou repressivas, é absolutamente constitucional e legítimo 24. Cuida-se de um escalonamento de ilícitos 25 no ordenamento jurídico brasileiro, que perpassa todas as Constituições brasileiras, desde o Império, chegando até as leis anticorrupção e das organizações criminosas.
Por outro lado, o alcance demasiado de direitos individuais mediante a elaboração de regimes jurídicos punitivos “em camadas normativas superpostas, de modo que uma mesma situação seja prevista sob a ótica de dois” ou mais ramos distintos do ordenamento jurídico, incentivando, por assim dizer, a renúncia de direitos fundamentais com a ameaça de dispositivos de controle para-punitivos (GLOECKNER e DA SILVA, 2014, p. 147- 172), além da ampliação da proteção de bens jurídicos coletivos, impõe a necessidade de controlar e limitar o poder punitivo estatal no Estado Democrático de Direito.
Daí exsurge, para os limites do presente estudo, a necessidade de se buscar novos parâmetros interpretativos acerca do princípio do non bis in idem em relação à imposição de sanções administrativas e penais na jurisprudência internacional para fins de internalizar ao modelo brasileiro.
Passa-se, assim, ao exame do caso Grande Stevens v. Italy 26 julgado pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos 27, sobre manipulação de mercado de capitais, em que a agência reguladora do mercado italiana – a Commissione Nazionale per le Società e la Borsa 28 (Consob), equivalente à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) –, e a Justiça criminal italiana condenaram três cidadãos italianos ao pagamento de multas administrativas 29 e à sanção de inabilitação temporária ao cargo de administrador de companhia aberta 30, em conjunto com a condenação criminal de dois dos acusados no Tribunal de Recurso de Turim 31.
Conforme procedimento da Corte Europeia de Direitos Humanos, o caso se originou em cinco pedidos (nºs 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 e 18698/10) contra a República da Itália entregue ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 34 da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, por três cidadãos italianos (Franzo Grande Stevens, Gianluigi Gabetti, Virgilio Marrone) e duas empresas registadas na Itália (Exor Spa e Giovanni Agnelli & C. S.a.s.), em 27 de março de 2010.
Os recorrentes alegaram ao TEDH que o processo judicial não tinha sido justo, nem teria sido conduzido perante um tribunal independente e imparcial, bem como teriam sido violados o direito ao gozo pacífico de bens e o princípio ne bis in idem.
Por ocasião do julgamento, prevaleceu o entendimento de que as sanções administrativas aplicadas possuem natureza penal e, portanto, a imposição concomitante e cumulativa de sanções administrativas e penais viola o artigo 4º do Protocolo nº 7 à Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais que prevê:
Artigo 4º Direito a não ser julgado ou punido mais de uma vez
1. Ninguém pode ser penalmente julgado ou punido pelas jurisdições do mesmo Estado por motivo de uma infração pela qual já foi absolvido ou condenado por sentença definitiva, em conformidade com a lei e o processo penal desse Estado.
2. As disposições do número anterior não impedem a reabertura do processo, nos termos da lei e do processo penal do Estado em causa, se fatos novos ou recentemente revelados ou um vício fundamental no processo anterior puderem afetar o resultado do julgamento.
3. Não é permitida qualquer derrogação ao presente artigo com fundamento no artigo 15º da Convenção.
A decisão fez importantes considerações a respeito da natureza jurídica dos ilícitos penais e administrativos, sobretudo a partir da gravidade das sanções, para justificar a aplicação do princípio ne bis in idem entre infrações de naturezas jurídicas distintas, concluindo pelo provimento dos recursos em razão das seguintes violações:
Violação do artigo 6º - Direito a um julgamento justo (artigo 6º - Processo criminal Artigo 6-1 - Audiência pública) [...]
Violação do Artigo 4 do Protocolo n.º 7 - Direito de não ser julgado ou punido duas vezes - {geral} (Artigo 4 do Protocolo n.º 7 - Direito de não ser julgado ou punido duas vezes)- Estado requerido para tomar medidas individuais (Artigo 46 - Medidas individuais Artigo 46-2 - Execução do julgamento) [...]. 32
Nesse particular, o entendimento trazido pelo TEDH inaugura um novo paradigma para o campo do direito penal econômico e do direito administrativo sancionador no direito comparado, cujo raciocínio empregado pode ser internalizado ao modelo brasileiro 33.
Como consequência, coloca-se a necessidade de avaliação do precedente do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) na perspectiva do direito internacional aplicável ao Brasil e da jurisprudência dos Estados Unidos e da União Europeia, enfocando-se na relação existente entre os dois ramos do jus puniendi do Estado – direito administrativo sancionador e direito penal econômico – e na existência de um núcleo comum de discussão do problema a ser enfrentado (identidade de sujeitos, fatos e fundamentos para mais de uma atuação estatal em relação aos mesmos fatos), a fim de se propor uma releitura do princípio da independência das instâncias para aproximar a ideia de um (novo) direito fundamental à unidade da pretensão punitiva no direito sancionador brasileiro.
