3. PERMANECE VÁLIDA A DISTINÇÃO ENTRE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO NO DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÂNEO?
Uma das razões construídas pelo pensamento constitucional contemporâneo para o enfraquecimento da dicotomia entre o direito púbico e o direito privado: o surgimento do fenômeno do constitucionalismo constituiu um novo lugar e uma nova importância à Constituição.
Isso porque, se no constitucionalismo, sintetizam-se as promessas da modernidade: poder limitado, preservação e promoção dos direitos fundamentais, realização da justiça material, etc. (BARROSO, 2004, p. 27-65; 2005, p. 505-518); o constitucionalismo contemporâneo – a partir das Constituições dirigentes-compromissórias e do paradigma do Estado Democrático de Direito exsurgentes no segundo pós-guerra – caracteriza-se pela constitucionalização do direito, pela horizontalidade dos direitos fundamentais, pela força normativa à Constituição, pela expansão da jurisdição constitucional e da interpretação constitucional, pela normatividade dos princípios e pela judicialização ampla de questões políticas e de relações sociais (BARROSO, 2004, p. 27-65; STRECK, 2004, p. 13-51).
O constitucionalismo “é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.” (CANOTILHO, 2002, p. 51).
L. R. Barroso (2002) realiza uma precisa avaliação do constitucionalismo, dizendo que essa teoria tem se mostrado como a melhor opção de limitação do poder, de garantia dos direitos fundamentais-sociais e de promoção do progresso.
Com o advento da Constituição de 1988, há uma modificação geral na estrutura da administração com a transformação do Estado garantidor da ordem para aquele que também assume as funções de prestador de serviços, a partir da centralidade da dignidade humana e da preservação dos direitos fundamentais, alterando-se, substancialmente, a qualidade das relações entre Administração e administrado, com a superação ou reformulação de paradigmas tradicionais do direito administrativo.
Com efeito, o Estado atravessou três fases distintas no século XX: Estado Liberal (pré-modernidade), como ordenador dos direitos individuais e seus limites; Estado Social (modernidade), como promovedor da igualdade através da intervenção estatal; e, Estado Democrático de Direito, como transformador da sociedade contemporânea.
E, em contraposição ao último estágio, sem o Brasil assegurar a liberdade, a igualdade e os meios adequados para transformar a realidade social, admite-se a formação do Estado Neoliberal (pós-modernidade) e, assim, busca-se a desconstitucionalização, a delegação e a desregulamentação da Constituição, para proporcionar a governabilidade do Estado (BARROSO, 2004, p. 306).
Portanto, se historicamente a distinção direito privado vs. direito público ocorria através das relações de coordenação horizontal entre os privados, e de subordinação vertical entre o Estado e o particular, contemporaneamente, como muito bem assevera o Professor Facchini (2012), observa-se a convergência entre público e privado nas duas direções, ou seja, cada vez mais o Estado se utiliza de institutos jurídicos de direito privado, estabelecendo relações negociais com os particulares e consequentemente abrindo mão de instrumentos mais autoritários e impositivos (privatização do direito público).
Por outro lado, também o direito privado se desloca em direção ao público, na elaboração da categoria dos interesses e direitos coletivos e difusos (metaindividuais ou supraindividuais), na funcionalização de institutos típicos do direito privado e na redução da autonomia privada (publicização do direito privado).
Assim, entre as inúmeras possibilidades de enfrentamento da nova complexidade, estudam-se as influências, as limitações e os reflexos operacionais dos paradigmas publicista e privatista no direito administrativo contemporâneo, tratando-os separadamente para fins de melhor compreensão do tema.
3.1 O paradigma publicista: a publicização do direito privado
Sobre o tema, Luís Roberto Barroso (2009, p. 69) aduz que a “doutrina publicista reconhece o papel indispensável do Estado na entrega de prestações positivas e na proteção diante da atuação abusiva dos particulares.”
Refere o autor que a progressiva superação do liberalismo pelo intervencionismo estatal trouxe para o domínio do direito privado princípios de ordem pública que limitam a liberdade individual e o primado da vontade, tratando-se de normas cogentes, indisponíveis pelos contratantes, cujo processo é denominado de publicização do direito privado (BARROSO, 2009, p. 58).
As pessoas de direito público cuidam de interesses públicos, estabelecendo – através de atos unilaterais, praticados no uso de poder extroverso – relações jurídicas verticais, em que comparecem como autoridade, de modo a criar deveres para os particulares. No entanto, o direito público tem a complexa missão de regular, de modo equilibrado, as relações entre o Estado e os indivíduos, sem que os indivíduos percam sua condição de titular do poder (todo o poder emana do povo) e de titular de direitos individuais.
Assim, os dois principais limites aos poderes do Estado em suas relações com os particulares são (i) a competência (definida pela finalidade a ser atingida pelo ato estatal) e (ii) o respeito dos direitos dos particulares (preservar a liberdade).
De acordo com o estudo clássico de Rawls (1999, p. 207), o ideal do Estado de Direito está no valor da liberdade:
[O] Estado de Direito [rule of law] está obviamente estreitamente relacionado à liberdade. Podemos ver isso ao considerar a noção de sistema jurídico e sua relação íntima com os preceitos que definem a justiça como regularidade. Um sistema jurídico é uma ordem coercitiva de regras públicas endereçadas a pessoas racionais com o fito de regular sua conduta e prover a estrutura para a cooperação social. Quando essas regras são justas, elas estabelecem uma base para expectativas legítimas. Elas constituem fundamentos sobre os quais pessoas podem confiar umas nas outras e corretamente objetar quando suas expectativas não são satisfeitas. Se as bases dessas reivindicações são incertas, também são incertos os limites das liberdades dos homens.
Portanto, com o advento da Constituição de 1988, ocorreu o crescimento da publicização do direito privado, isto é, uma crescente ingerência do Estado nas matérias reguladas pelo direito privado com o fim de resguardar interesses fundamentais ao cidadão e à coletividade.
Nesse sentido, a supremacia do interesse público sobre o privado, a indisponibilidade do interesse público e as chamadas cláusulas exorbitantes (contrato administrativo) vem cedendo espaço ao protagonismo da pessoa – um (novo) direito público centrado no protagonismo do cidadão (Almiro do Couto e Silva) – movimento que se convencionar chamar de publicização do direito privado. Em essência, o paradigma publicista implica no reconhecimento que “quando a Administração Pública utiliza institutos de direito privado, estes sempre aparecem parcialmente derrogados por normas de direito público, o que acaba sujeitando tais institutos a regime jurídico híbrido” (DI PIETRO, 2013, p. 17).
Para além disso, no Estado contemporâneo a Constituição é o centro de todo o sistema jurídico (BARROSO, 2009, p. 59), que irradia seus efeitos para a transformação da realidade jurídica, política, social e econômica, com o fim de proporcionar mudanças qualitativas e quantitativas na sociedade.
Sublinha-se que no Estado Democrático de Direito, o direito assume um papel transformador e, nessa perspectiva, enquanto a Teoria da Constituição Dirigente (CANOTILHO, 1982) consagra a Constituição como o fundamento de validade superior, que consubstancia a atividade político-estatal (dirige os poderes públicos) para a concretização das normas constitucionais que definem fins e tarefas do Estado, e estabelecem diretivas e estatuem imposições, determina ao Estado a superação das funções de ordenador (Estado Liberal) e promovedor (Estado Social) para assumir o caráter transformador das estruturas sociais.
No mesmo caminho hermenêutico, Streck (2014, p. 25) afirma que a Constituição o não trata apenas dos meios, mas também cuida também dos fins, que caracterizam o aspecto compromissório e dirigente – o desenvolvimento e a superação das desigualdades regionais – sendo esse o papel transformador do direito e do Estado.
A ampliação de poderes do Estado, ao final da transição do Estado Burocrático para o Estado Gerencial, produz novos desafios na concretização de direitos e de políticas públicas fundamentais, na responsabilização política e jurídica (civil, penal e administrativa) de agentes públicos e privados e, principalmente, no grau de confiança da iniciativa privada no desenvolvimento econômico do país a partir dos novos instrumentos de regulação das atividades econômicas.
Entende-se, por fim, que o aludido modelo pressupõe uma gama de institutos e princípios que “derrogaram grande parte dos postulados básicos do individualismo jurídico” (DI PIETRO, 2013, p. 9), da autonomia privada, principalmente porque a Administração Pública não se iguala ao particular em razão da finalidade de interesse público a que está vinculada e pelo fato de atuar no exercício da função administrativa em nome do Estado (DI PIETRO, 2013, p. 20), recolocando-se no centro do direito privado o ser humano em desfavor do mero interesse econômico (FACCHINI, 2012).
3.2 O paradigma privatista: a privatização do direito público
Já as pessoas jurídicas de direito privado cuidam de seus interesses particulares, estabelecendo com terceiros – por meio de contratos, travados no uso de seu poder interno – relações jurídicas horizontais em posição de igualdade. Enquanto os agentes políticos exercitam competências e funções, os particulares direitos subjetivos.
A privatização do direito público, também chamada de fuga para o direito privado, conforme Di Pietro (2013, p. 12) revela o “reconhecimento de que o direito administrativo nunca derrogou inteiramente o direito privado”.
Segundo a autora, a procura por institutos de direito privado intensificou-se a partir da década de 90, com o movimento de Reforma da Administração Pública, em nome dos princípios da eficiência, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa dos direitos fundamentais do homem, com o objetivo de encontrar novas formas de atuação das funções administrativas do Estado e novo regime jurídico que diminua as prerrogativas do poder público a partir de novos vínculos horizontais com o particular (DI PIETRO, 2013, p. 13):
A busca pela eficiência levou à reforma da Administração Pública, com a previsão de contratos de gestão com órgãos e entidades públicas, como também provocou a maior utilização de institutos do direito privado pela Administração Pública, produzindo a chamada fuga para o direito privado ou fuga do direito público. Cresceu o chamado direito privado administrativo. (DI PIETRO, 2014)
De acordo com Almiro do Couto e Silva, identifica-se um processo de fuga do Direito Privado, ou de privatização do espaço público, com a diminuição dos instrumentos de atuação do Estado (algo desenhado pelas Emendas Constitucionais nºs 5, 6, 7, 8, 9, 19, 33, 36 e 41), o que não parece significar mera deserção do compromisso de realizar justiça social, porque ao mesmo tempo existe uma cobrança de participação da esfera pública na elaboração de um modelo econômico de inclusão ( CF/88, arts. 6º e 170).
No entanto, a chamada “fuga para o Direito Privado” representa, pois, uma ampliação do espaço de atuação do próprio Estado na perspectiva de concretização de uma ideia mais aproximada de justiça social ( CF, arts. 1º e 170) (COUTO E SILVA, 2004a, p. 185).
Esclarecendo o seu entendimento, Couto e Silva (2004a, p. 189), explicita que
[...] essa fuga para o Direito Privado, ao contrário do que a expressão no primeiro momento poderia sugerir a pessoas menos informadas, na verdade significava um alargamento do espaço público, cujas entidades e órgãos desbordavam as raias do Direito Público, especialmente no Direito Administrativo, que até então as continha, para se submeterem ao Direito Privado, mesmo que perseguindo fins imediatamente públicos. Nesse sentido, pode-se dizer que não era, portanto, privatização do público, mas sim publicização do privado, tendo em vista, também, que muitos dos serviços prestados pelo Estado, sob nova roupagem, possuíam natureza industrial e comercial.
Em uma perspectiva privatista, a preocupação com o gigantismo do Estado e com a qualidade de alguns serviços prestados pelo Estado, aponta para a necessidade de se devolver a particulares serviços e tarefas que anteriormente só ele desempenhava.
A fuga para o direito privado coloca o mercado como protagonista do processo de desenvolvimento econômico. A privatização, a terceirização, os contratos de gestão entre atores do Estado (ou entre Estado e particulares) e os novos modelos de contratação e de parceria querem representar a construção de um projeto diferenciado para o Estado: a administração consensual.
De qualquer maneira, surge uma espécie de Direito Administrativo Privado, com novos atores, capaz de admitir uma influência ainda maior dos mecanismos e dos valores de contratação privados. Com a implantação da Reforma Administrativa (Emenda Constitucional nº 19/1998), nasce um Estado Gerencial, ainda com a incumbência de prestar serviço público, mas sob novo regime jurídico (COUTO E SILVA, 2004b, p. 226).
O Estado, como agente realizador de atividade econômica, ao seguir um projeto expansionista sustentado em um modelo de capitalismo dirigido, manteve a sua hegemonia até os anos 80; no entanto, em 1979, já surgiam os primeiros sinais de uma inversão de paradigma.
Mais precisamente, por meio do Decreto nº 83.740/79, surge o Programa Nacional de Desburocratização, sustentado em dois pilares essenciais: o estabelecimento de restrições à criação de novas empresas estatais e a transferência das já existentes, de forma criteriosa, para o setor privado.
Diminui-se o Estado a fim de possibilitar uma atividade concentrada em prioridades, essas inafastáveis e únicas, conforme estabelecido no Plano Nacional de Desestatização (Lei nº 9.491/97). Uma série de Emendas Constitucionais repensou o modelo de Estado interventor, construtor e executor de uma nova ordem econômica.
Na verdade, vários são os exemplos de processos que indicam sístoles e diástoles, expansão e retração, na mesma proporção em que a Constituição é repensada por suas emendas e concretizada em suas regras originais. São idas e vindas, que parecem indicar uma certa uniformidade, a ponto de revelar um modelo novo, com linhas mais ou menos definidas, a partir de uma nova Constituição, que não nasceu do Poder Constituinte Originário, mas sim da atuação direta do Poder Constituinte Derivado.
Antes mesmo da Emenda Constitucional nº 19/1998, a Lei nº 9.491/1997 definiu os objetivos fundamentais daquele Plano. Cogita-se uma nova posição do Estado na economia, pautada pela transferência à iniciativa privada de atividades exploradas pelo setor público.
Nesse sentido, o Estado deve concentrar os seus esforços nas atividades em que a sua presença é imprescindível (Lei nº 9.491/97, art. 1º e incisos). Nesse caminho, o processo de desestatização deve adotar as seguintes modalidades operacionais (Lei nº 9.491/97, art. 4º e incisos): a alienação de participação societária, preferencialmente com a pulverização de ações; a abertura e o aumento de capitais; a alienação de bens e de instalações; a concessão, a permissão ou a autorização de atividades anteriormente desempenhadas em regime de concorrência ou de forma monopolista pelo Estado.
Portanto, a implantação de um novo modelo encontra na Emenda Constitucional nº 19/1998 um espaço à consolidação de uma teórica transição do Estado Burocrático para o modelo seguinte: o Estado Gerencial.
Assim, acrescenta-se ao caput do artigo 37 da Constituição Federal um novo princípio, a saber, o da eficiência, e por aí se revela a raiz teórica de um conjunto de mudanças que iniciou na Emenda Constitucional nº 5/1995 e ultrapassou a Emenda Constitucional nº 19/1998.
Conforme já observado, um exemplo recente dessa mudança de paradigma é a edição do marco regulatório das estatais (Lei nº 13.303/2016) no direito brasileiro. A lei revela a necessidade de impor uma gestão responsável e, ao mesmo tempo, uma maior flexibilidade de procedimentos, em que se busca atenuar a rigidez do regime jurídico de direito público, dando maior liberdade para que os agentes possam realizar contratações mais eficientes.
Nesse sentido, em tempos de uma crescente ingovernabilidade e insustentabilidade de governos e empresas estatais no combate probo e eficiente da corrupção econômica, percebe-se a importância da implantação de novos mecanismos de governança corporativa e compliance como condição de possibilidade para o aperfeiçoamento do controle da probidade empresarial do Estado, havendo, portanto, a necessidade de transplantar/espelhar o instituto da governança corporativa das empresas privadas às empresas estatais.
Tal reconhecimento, em suma, significa realizar licitações e compras sustentáveis, promover uma gestão integrada e racional de resíduos, adotar energias renováveis e de baixo carbono nas áreas de produção e mobilidade urbana, fomentar boas práticas sustentáveis de saneamento básico e consumo de alimentos, para assegurar o bem-estar da população, preservar os recursos naturais em prol das gerações futuras e, sobretudo, garantir o uso eficiente e sustentável de recursos públicos sem desvios pelos caminhos da corrupção, da má gestão pública ou da ineficiência sistêmica de governos e estatais brasileiras.
Nessa perspectiva, o novo marco regulatório visa inserir no controle das estatais novos elementos diretivos e condicionantes para uma verdadeira Administração Pública de Resultados (MOREIRA NETO, 2007, p. 168), com a especial proteção de novos bens jurídicos coletivos, o respeito ao direito fundamental à boa administração pública (FREITAS, 2014) e aos vetores hermenêuticos positivados nos artigos 3º, 170, 174, 192, 205, 218, 219 e 225 da Constituição Federal e na Agenda 2030 da ONU.
Essa nova lei reflete, a nosso ver, o enfraquecimento, a transformação que vem reformando o direito público (em especial o direito administrativo), o qual “evolui de uma posição de rigidez autoritária para de flexibilidade democrática.” (MOREIRA, 2016, p. 553).
Conforme Moreira (2016, p. 553),
A estrutura piramidal, hierárquica, autoritária (baseada em prerrogativas de poder) converte-se em horizontal, processual e participativa. Resultado disso, os institutos de direito administrativo sofrem transformações, arrolando-se especificamente: a) o esmaecimento, senão eliminação, da dicotomia interna da administração pública (entidades públicas e privadas, regime estatutário e contratual, bens essencialmente públicos e do patrimônio fiscal, contrato administrativo e contrato privado da administração, serviço público e atividades econômicas); b) no lugar do ato administrativo unilateral, imperativo, imotivado, presumidamente legítimo e incontrolável sob os aspectos de mérito, vem a noção de horizontalidade, por meio do processo (devido processo legal) [...]; e) oferece-se ao administrador maior liberdade (flexibilidade) na eleição de meios para atingir o interesse público.
No mesmo sentido, ao opor o “direito administrativo dos clipes” (valoriza o papel, desconfia dos privados, despreza a relação tempo-custos-resultados) ao “direito administrativo dos negócios” (foco em resultados), Sundfeld (2014, p. 147-148) defende que um dos ambientes propícios para este último seria exatamente o dos organismos que disputam mercado (empresas estatais que concorrem com empresas do setor privado).
E o momento mais adequado para seu crescimento seria o das crises econômicas e políticas agudas, quando são fortes os estímulos para a busca por resultados. Cabe destacar quais seriam as características do chamado “direito administrativo dos negócios”:
[...] aumenta a informalidade dos procedimentos; a inação é o pior comportamento possível do agente; soluções devem ser encontradas o mais rápido possível; acordos são desejáveis; evitar e eliminar custos é fundamental; só se envolvem na decisão agentes e órgãos indispensáveis; riscos devem ser assumidos sempre que boa a relação custo/benefício; etc.
Assim, com a recente edição da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ao disciplinar sobre o estatuto jurídico das empresas estatais, na Administração Direta e na Administração Indireta, sejas nas pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, que prestam serviço público ou exerçam atividade econômica em sentido estrito, adotou-se a necessidade de observância de regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, para as empresas públicas e sociedades de economia mista.
Na atualidade há que se considerar a importância desse instrumental – Programas de Compliance e Integridade – voltado às boas práticas corporativas e sua adoção pelo setor público.
Sobre a utilização dos programas de compliance na Administração Indireta, inclusive, merece elogios a Lei nº 13.303/16, pois esse diploma – embora aplicável somente a Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e suas subsidiárias – dispôs, como exigência obrigatória a adoção do regime diferenciado de contratação por ela definido, competindo a essas entidades de direito privado implementar em sua gestão “regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno”.
Portanto, o Estatuto das Estatais exige, de forma cogente, a adoção de programas de integridade por empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias que queiram se submeter ao procedimento simplificado de contratações por ela definido. A exigência vale tanto para novas estatais, quanto para aquelas já existentes que queiram se submeter a esse novo regime.
