Também conhecida como cláusula de conduíte, em geral faz parte de um subcontratado as obrigações e direitos de um subcontratado, para meus colegas brasileiros, nós aprendemos sobre elas como uma “cláusula vinculativa”.
É importante notar que o flow-down pode frequentemente ser encontrado em contratos do Governo Federal, mas nem todos são obrigatórios para subcontratados (subcontratados).
Considerando um cenário onde um contratante principal do FAR gerencia uma empresa em uma base de subcontratação para atingir suas oportunidades de negócios, o ponto-chave é manter o equilíbrio afirmando que as disposições do contrato geral (GC) “mestre” irão “fluir para baixo” para subcontratá-lo, como um “canal” para a aplicabilidade mútua de direitos e obrigações, tornando ambos os contratos sem sentido vinculativos.
Esta empresa é considerada o contratante principal, fazendo negócios com uma entidade federal, é legalmente obrigada a cumprir várias cláusulas originalmente encontradas no GC, a questão principal é que os contratantes devem estar cientes de quais cláusulas são obrigatórias ou discricionárias, em geral, os subcontratos são regidos pela lei estadual.
Para evitar problemas futuros, o subcontratado deve saber quais são as cláusulas do GC que podem causar um evento de default ou que não se encaixam no seu modelo de negócio. Uma forma viável de resolver esses possíveis problemas é recorrer a uma cláusula de precedência, para que o subs prevaleça, a palavra-chave, como sempre, é antecipação!
Tive uma grande oportunidade quando estava à frente do Departamento Jurídico da Webjet, pois pude participar de várias negociações desde o início, ou seja, tinha todo o quadro desenhado na minha cabeça antes do rascunho inicial, pois sabia que seriam as cláusulas obrigatórias e aquelas sobre as quais poderíamos ter uma negociação aberta.
Nos EUA, os subs devem cumprir as cláusulas de flow down obrigatórias do FAR, embora sob o FAR não haja uma disposição geral, nem todas as cláusulas contratuais governamentais do GC devem fluir para baixo, pois as cláusulas podem ser discricionárias ou obrigatórias, o mais importante é garantir que o subcontratado receba a mesma proteção expressa no GC.
Conforme mencionado anteriormente, a antecipação é a "chave do jogo" em termos de preparação de subcontratos em Projetos Federais. Na minha opinião, desenvolver uma política e procedimentos de subcontratação robustos é a melhor maneira de evitar responsabilidades, levando em consideração quais cláusulas podem ser negociadas, quais são obrigatórias.
É fundamental que todas as partes entendam a importância das disposições do FAR e por que é tão importante prestar muita atenção em termos de negociação. Ter os requisitos de fluxo adequados é a principal diretriz para qualquer contratante principal que queira executar projetos do governo federal, um bom modelo adaptável elaborado por um advogado experiente pode reduzir o risco e evitar responsabilidade potencial entre todas as partes envolvidas em um projeto federal.
Em termos de cláusulas discricionárias, o conhecimento do seu negócio, produtos e operação será uma vantagem em termos de exclusão do fluxo discricionário para baixo. Às vezes, pode impactar diretamente em termos de redução de custo ou tempo, o contratante principal pode usar uma disposição para limitar o direito do subcontratado de progredir nos pagamentos ou atrasar danos ou aumentar as obrigações financeiras do subcontratado de acordo com os termos dos vários direitos e recursos no contrato principal.
Algumas das cláusulas discricionárias a serem incluídas: Cláusula de Rescisão por Conveniência (FAR 52.249-x), Cláusula de Mudanças (FAR 52.243-x) e Cláusula de Disputas (FAR 52.233-1).
As cláusulas de fluxo descendente podem ser consideradas um ativo interessante de gerenciamento de risco, desde que sejam aplicadas com cuidado e devidamente compreendidas.
