Introdução: no presente trabalho, far-se-á uma análise dos prós e contras do positivismo jurídico em suas três facetas: como ideologia, como teoria do Direito e como metodologia jurídica. Objetivo: o fim do presente artigo é a análise dos prós e contras da filosofia positivista do Direito, analisando cada ponto dela. Metodologia: utilizar-se-á a revisão de literatura das obras de Bobbio, eminente jusfilósofo positivista do Direito. Resultados: os resultados apontados são que há, realmente, falhas na doutrina positivista do Direito, todavia esta tem os seus acertos no que tange à teoria do Direito que influenciam a ciência jurídica até a contemporaneidade, apesar de outras facetas de tal filosofia caírem em desuso na atualidade. Conclusão: conclui-se, desse modo, que o postivismo jurídico, apesar dos erros, constitui uma filosofia importante para a história do pensamento jurídico e, além disso, em voga na contemporaneidade ainda.
Palavras-chave: Positivismo; Filosofia; Bobbio; Prós; Contras.
Sumário: Introdução; 1. O positivismo jurídico e sua definição; 2. O positivismo jurídico como ideologia; 3. O positivismo jurídico como teoria do Direito; 4. O positivismo jurídico como metodologia jurídica; 5. Prós e contras sobre o positivismo jurídico; Conclusão; Referências Bibliográficas.
Introdução:
O Direito positivo é o Direito posto pelo Estado (o órgão político-jurídico composto por território, soberania, povo e uma finalidade, cujo objetivo é o bem comum ou bem público), contrapondo-se, dessa maneira, ao Direito natural, que é um Direito ideal ou mesmo um Direito que, segundo os jusnaturalistas, está acima do Direito positivo e dá as bases para este e seu legislador emanar as normas jurídicas. Desse modo, vê-se que há uma dicotomia entre o Direito natural e o Direito positivo que remonta à Grécia Antiga, vindo a discussão em questão até a contemporaneidade, com autores como Kelsen, Bobbio, Finnis, Alexy, Dworkin, Hart e diversos outros pós-positivistas, positivistas, realistas e jusnaturalistas (todavia, o presente autor não se aprofundará nesta dicotomia clássica da filosofia do Direito, tendo em vista que o intuito do presente trabalho é a análise apenas e exclusivamente do positivismo jurídico e suas três facetas).
Diante disso, vale destacar no artigo em questão que o positivismo é um tema atual, contemporâneo, tendo em vista que ainda rondam discussões sobre a natureza da teoria do Direito, da filosofia do Direito e da metodologia jurídica com as seguintes questões que serão abordadas em capítulos próprios: o conceito de positivismo jurídico, o positivismo jurídico como ideologia, o positivismo jurídico como teoria do Direito e o positivismo jurídico como metodologia jurídica para o estudo do Direito, além do autor que vos fala apresentar os prós e contras desta filosofia jurídica tão em voga.
Diante do exposto, passar-se-á ao estudo dos institutos desta filosofia a seguir.
O conceito de positivismo jurídico
O positivismo jurídico, como conceitua Bobbio (2016, p. 156), que o positivismo jurídico entende-se como a teoria em que o Direito positivo detém exclusividade, ou seja, enquanto o jusnaturalismo não nega o Direito positivo, mas trata-o de maneira inferior ao Direito natural, o positivismo jurídico torna o Direito positivo exclusivo, excluindo o natural como a base do ordenamento jurídico positivado pelo Estado de Direito.
Diante de tal conceituação, vê-se que o positivismo jurídico é uma filosofia do Direito que defende a ideia de um ordenamento jurídico, como teoria, imposto pelo Estado de forma coerente, una e completa, nos termos de Kelsen, aludido por Bobbio. Entrando mais a fundo, percebe-se que o direito imposto pelo órgão-político jurídico que visa o bem comum (ou bem público) é uma ramificação do positivismo jurídico: sua parte teórica. Já o ramo da justiça, divide-se ele em positivismo ideológico radical e moderado, sendo o primeiro de cunho legalista ou estatalista, considerando o direito posto como correto e verdadeiro, devendo ser seguido por qualquer cidadão, simplesmente por ser válido; e, além do exposto sobre a ideologia radical, há a ideologia moderada, que defende que o Direito posto e válido deve perseguir objetivos como paz, direitos fundamentais, democracia e defesa das instituições democráticas, pois são elementos postos pelo Estado de Direito que devem ser perseguidos (Bobbio, 2021 )
Deve-se ter em conta, outrossim, o formalismo jurídico, principal vetor da Teoria Pura do Direito Kelseniana, que defende a separação entre Direito e Moral, pois a ciência jurídica deve ser pura, sem um quê moralista, estudando ela os ordenamentos postos, os ordenamentos válidos, independentemente da moral que os circunda, chamado por Bobbio de positivismo metodológico (Bobbio, 2021 ).
Portanto, diante dos esclarecimentos introdutórios, passa-se ao estudo dos três ramos do positivismo jurídico nos capítulos seguintes.
O positivismo jurídico como ideologia
O positivismo jurídico divide-se em ideológico moderado e ideológico radical. Por ideológico radical, este útlimo tem uma concepção estatalista do Direito ou legalista, afirmando que a lei deve ser seguida inquestionavelmente por ser válida, não pelo seu critério de justiça.
Já a concepção ideológica moderada diz que o Direito é um meio para se alcançar determinados fins, o Estado, usando da força e coação, utiliza destas com o fito de alcançar certos valores sociais que mudam no tempo, visto que os Direitos Fundamentais têm o caráter histórico, não absoluto, na concepção Bobbiana.
Dessa maneira, aduz Bobbio (2021, p. 264), a respeito do positivismo radical ideológico:
"Podemos dizer que tal (suposta) ideologia consiste em afirmar o dever absoluto ou incondicionado de obedecer à lei enquanto tal."
O positivismo jurídico como teoria do Direito
O positivismo jurídico como teoria do Direito aponta para a teoria pura kelseniana do Direito, em que o ordenamento jurídico é imposto pelo Estado via coação, sendo aquele dotado de completude, coerência e unicidade.
Diz Bobbio (2021, p. 183):
"A coerção é o objeto das normas jurídicas, ou, em outros termos, o direito é o conjunto de normas que regulam o uso da força coercitiva."
Bobbio utiliza de Kelsen, também, seu principal mestre, para explicar a teoria do ordenamento jurídico. Como primeira parte, tem-se o dogma da completude, afirmando este que o ordenamento jurídico, para Kelsen, é uma hierarquia de normas superiores e inferiores, gradativamente formulado daquelas para estas, em que se tem a unicidade da ordem jurídica de uma nação.
Ainda, Bobbio respeito da coerência de um ordenamento jurídico, dizendo:
"Concluímos: a incoerência do sistema é a situação em que há tanto uma norma quanto outra norma incompatível com a primeira; a incompletude é a situação em que não há nem uma nem outra norma incompatível com ela" (Bobbio, 2021, p. 236).
Diante disso, tem-se o seguinte formulado: o Direito não tolera antinomias, ou seja, a incompatibilidade formal e material entre normas jurídicas.
Mas e se as houver, como resolvê-las? Com os três critérios, que são:
Hierárquico: normas de hierarquia superior sobressaem-se sobre normas de hierarquia inferior;
Cronológico: normas posteriores sobressaem-se sobre normas anteriores;
Especial: normas especiais sobressaem-se sobre normas gerais.
Se houver, porventura, conflitos entre os critérios antinômicos? Dessa forma, há a seguinte explicação dada por Bobbio:
O critério hierárquico vence o cronológico;
O critério especial vence o cronológico;
Não há solução pacífica doutrinária e nem jurisprudencial entre o conflito entre critérios especial e hierárquico.
Dessa maneira, tem-se a solução das antinomias e seus possíveis conflitos entre seus critérios de desempate.
Quanto à completude, Bobbio cita Kelsen que afirma o ordenamento jurídico, coerente e uno, como completo, não tolerando lacunas do Direito, temo como fonte primordial do Direito a lei. Como fontes subsidiárias, tem-se a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito. Bobbio (2021, p. 244) diz que o ordenamento jurídico regula aquilo que é relevante, sendo as lacunas nada mais do que permissões, restando a máxima: "tudo o que não for comandado, não é proibido e tudo o que for proibido, é comandado."
O positivismo jurídico como metodologia jurídica
O positivismo jurídico como metodologia científica, para Bobbio (2016, p. 132):
"[...] É caracterizado pela distinção clara entre direito real e direito ideal, ou, usando expressões equivalentes, entre direito como fato e direito como valor, entre o direito como é e o direito como deve ser, e pela convicção de que o direito do qual deve ocupar-se o jurista é o primeiro, e não o segundo."
Observada a citação, vê-se que tal constatação deriva de Kelsen em sua Teoria Pura do Direito, separando aquele o Direito da Moral, sendo esta unilateral, não coercitiva, autônoma e não atribuitiva, e aquele como bilateral, coercitivo, heterônomo e atribuitivo.
Diante do exposto, portanto, que o positivismo kelseniano e bobbiano enxergam o positivismo metodológico como a verdadeira ciência jurídica, tendo em vista que Kelsen criou uma teoria cuja pureza do Direito fica evidenciada em seu magnum opus, e Bobbio o defende, afirmando que o Direito deve ser o que é e não o que deve ser, contrapondo-se ao jusnaturalismo, dessa forma.
Prós e contras sobre o positivismo jurídico
Em primeira análise, vale ressaltar o ponto positivo do positivismo jurídico. Em primeiro lugar, tal filosofia deu a base para os ordenamentos jurídicos modernos, sendo a pirâmide kelseniana do ordenamento jurídico a base de qualquer um deles, sendo amplamente lecionada em quaisquer faculdades de Direito nacionais na Teoria Geral do Direito. A pirâmide kelseniana, portanto, assegura a segurança jurídica de um ordenamento, aliado à LINDB, pois versa sobre conflito de leis no espaço, no tempo, antinomias (dando o presente autor mais ênfase a Bobbio, nesse quesito, que ampliou o conceito antinômico de Kelsen) e como resolvê-las, além de estruturar todo o ordenamento jurídico de forma unitária, completa e coerente, nos termos de Norberto Bobbio.
Em segunda análise, faz-se mister avaliar o segundo ponto positivo do positivismo jurídico que é a metodologia jurídica que ele traz para a ciência jurídica, tratando-a como tal ao separar a Moral do Direito. Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito, diz que o Direito é bilateral, coercitivo, heterônomo e atribuitivo, sendo diferente da Moral, que é unilateral, pacífica, autônoma e não atribuitiva. Bobbio, também, amplia o positivismo jurídico nesse sentido ao dizer que os junsaturalistas imiscuem a moral com o Direito, sendo os positivistas mais factuais ao terem uma ótica jurídica voltada para os fatos, não para os valores, sendo mais apegados ao Direito como é e não como deve ser (2016, p. 133).
Agora, diante dos pontos positivos ressaltados, deve-se analisar os pontos negativos do positivismo jurídico, opiniões esta do presente autor do trabalho que se escreve. Em primeiríssimo lugar, tem que se atentar para a historicidade do Direito. Os positivistas enxergam os Direitos Fundamentais como históricos, conquanto relativos, tendo em vista que são conquistados conforme a moral da sociedade se alterna ou altera com o passar do tempo, sendo mutável aquela. Dessa forma, o autor do presente artigo compreende que, sem um mínimo ético de ideal e de dever ser, não se tem, efetivamente, direitos dos mais diversos (como direito a liberdade, por exemplo, de expressão, de crença religiosa e culto religioso), pois deve-se ter um mínimo ético (para citar Alexy), ou seja, uma conexão necessária entre Direito e Moral, com o fim de se garantir realmente os Direitos Fundamentais conquistados, imiscuindo-se, dessa forma, o Direito com um quê Moral (2024).
Também, deve-se atentar para o positivismo ideológico radical, apontado por Bobbio como um estatalismo exacerbado, ou seja, uma ideologia legalista (2021, p. 264). Apesar do autor italiano defender o positivismo ético moderado, o que se viu durante a Segunda Guerra Mundial foi um positivismo radical por parte dos nazi-fascistas, que seguiram à risca uma teoria legalista do Estado, sendo este o que emanava as normas jurídica e, portanto, devendo estas serem obedecidas, não apenas por coerção, mas por um quesito de moralidade.
Conclusão
Portanto, vê-se que o positivismo jurídico trouxe diversas contribuições aos ordenamentos jurídicos modernos, com ênfase à Teoria Geral do Direito brasileiro, por exemplo, com a unicidade, completude e coerência do Direito brasileiro. Inclusive, transformou o Direito em uma ciência jurídica, separando a moralidade da tarefa científica de se estudar o Direito. Todavia, o Direito sem um quê Moral se torna totalitário, legalista e estatalista ao separar a Moral do Direito e trazendo a historicidade dos Direitos Fundamentais, relativizando-os sem um mínimo conteúdo moral.
Referências Bibliográficas
BOBBIO, N. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do Direito. 1 ed. São Paulo: Editora Edipro, 2022.
ALEXY, R. Teoria dos Direitos Fundamentais. 3 ed. Bahia: Editora Juspodivm, 2024.
BOBBIO, N. Jusnaturalismo e positivismo jurídico. 1 ed. São Paulo: Editora Unesp, 2016.
