Resumo :

O objetivo geral deste trabalho é investigar a possibilidade da valoração e revaloração da prova nos Recursos Excepcionais. A metodologia adotada constitui na pesquisa bibliográfica, utilizando-se do método de abordagem indutivo, uma vez que se procurou investigar estudos jurídicos existentes e jurisprudências relevantes que ajudaram a sustentar e esclarecer os aspectos teóricos da temática. Busca-se, desta forma, esclarecer as diferenças entre os seguintes instrumentos processuais: “reexame”, “valoração e “revaloração” da prova nos citados recursos, previstos nos artigos 102, III e 105, III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Será demonstrado que reexame, valoração e revaloração de prova não se confundem, uma vez que o primeiro instituto trata da apreciação da prova dentro do caso concreto e os dois institutos seguintes tratam da apreciação da prova levando em conta as regras e princípios estabelecidos na norma em abstrato. Pretende-se confirmar, por um lado, que verificada a hipótese do “reexame” os recursos excepcionais realmente não deverão ultrapassar a barreira da admissibilidade, tendo em vista o disposto nos enunciados sumulados sob nºs 7 e 279, respectivamente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, procura- se deixar claro que se a pretensão for a de reavaliar o acerto ou o desacerto do processo subjuntivo e ou de inadequada valoração jurídica do material cognitivo produzido, por se tratar de matéria de direito poderá ser apreciada de forma idônea no bojo dos recursos excepcionais pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, conforme o caso.

Palavras-chave: recurso especial; recurso extraordinário; prova; reexame; valoração; revaloração.

Sumário : 1. Introdução. 2. Aspectos terminológicos: Recursos Excepcionais.3.Características dos Recursos Excepcionais: Especial e Extraordinário. 4. Revisão da matéria de fato. 4.1. Matéria de fato e Matéria de direito. 4.2.Súmulas nº 279 do STF e nº 7 do STJ. 4.3. Reexame, Valoração e Revaloração da prova. 4.3.1. Reexame. 4.3.2. Valoração da prova. 4.3.3. Revaloração da prova. 5. Considerações finais. 6. Referências.

1. Introdução

A questão sobre a valoração e revaloração da prova nos recursos excepcionais ainda é tema bastante controverso na doutrina brasileira. Pode-se perceber entre os operadores do direito, inclusive na jurisprudência, que as questões relativas ao reexame, valoração e revaloração da prova ainda são vistas com bastante dificuldade e confusão.

Pretende-se esclarecer com a elaboração deste trabalho as diferenças entre os seguintes instrumentos processuais: “reexame”, “valoração e “revaloração” da prova nos recursos excepcionais, Extraordinário e Especial, previstos, respectivamente, nos artigos 102, III e 105, III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Assim, será demonstrado que reexame, valoração e revaloração de prova não se confundem, uma vez que o primeiro instituto trata da apreciação da prova dentro do caso concreto e os dois institutos seguintes tratam da apreciação da prova levando em conta as regras e princípios estabelecidos na norma em abstrato.

Inicialmente serão apresentadas as características dos recursos excepcionais, buscando demonstrar sua função no ordenamento jurídico brasileiro.

Será visto que um dos motivos por que se classifica os recursos extraordinário e especial como pertencentes à classe dos excepcionais reside no fato de restringir-se o seu conhecimento à matéria de direito, pois presume-se que a matéria de fato já tenha sido dirimida pelas instâncias ordinárias.

Considerando que a resposta da questão a ser tratada no presente trabalho é alicerçada na aferição da matéria de fato ou de direito pretendidas nos recursos excepcionais e, ainda, levando-se em conta a dificuldade dos operadores do direito, apesar dos esforços da doutrina e jurisprudência, em identificar as fronteiras entre tais matérias, pretende-se a título de elucidação, sem a presunção de criar um tratado filosófico sobre o assunto, discorrer sobre fato e direito.

Após análise do que vem a ser a matéria de fato e de direito e assentadas as distinções entre os institutos do “reexame”, “valoração” e “revaloração” da prova pretende-se confirmar, por um lado, que verificada a hipótese do “reexame” os recursos excepcionais realmente não deverão ultrapassar a barreira da admissibilidade, tendo em vista o disposto nos enunciados sumulados sob nºs 7 e 279, respectivamente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, busca-se deixar claro que se a pretensão for a de reavaliar o acerto ou o desacerto do processo subjuntivo e ou de inadequada valoração jurídica do material cognitivo produzido, por se tratar de matéria de direito poderá ser apreciada de forma idônea no bojo dos recursos excepcionais pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, conforme o caso.

2. Aspectos terminológicos: recursos excepcionais

O vocábulo “recurso” é derivado do latim recursus, que significa curso retrógrado, caminho de volta. O prefixo “re” evoca o ato de voltar, fazer novamente, reconstituir o statu quo ante. Bernardo Pimentel Souza analisando a origem dessa palavra diz que tal significado “revela a exata idéia do instituto: nova compulsação das peças dos autos para averiguação da existência, ou não, de defeito na decisão causadora da insatisfação do recorrente”. (SOUZA, 2001)

Na lição de Moacyr Amaral recurso é “o poder de provocar o reexame de uma decisão, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter a sua reforma ou modificação”. (SANTOS,1988)

A nota característica dos recursos no direito brasileiro é o fato de serem exercitáveis na mesma relação jurídica, sem que se instaure um novo processo.

Nesse sentido, é muito esclarecedora a lição de José Barbosa Moreira para quem recurso é:

O remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmoprocesso, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou aintegração de decisão judicial que se impugna. Atente-se bem: dentro do mesmo processo, não necessariamente dos mesmosautos. (BARBOSA MOREIRA, 2005)

Como se pode perceber, no Direito brasileiro, excluídas as “ações autônomas de impugnação”, os demais meios de impugnação são denominados de “recursos”.

Questão que merece atenção, porém, é a terminologia usada na subdivisão destes recursos.

No Direito brasileiro, os recursos dirigidos a Tribunais locais ou regionais, para os quais a mera sucumbência basta para deflagrar o interesse na sua interposição, são chamados pela doutrina brasileira de “comuns”, “normais” ou “ordinários”. Já os recursos que são dirigidos aos Tribunais da cúpula judiciária e exigem, além da sucumbência, nas palavras de Frederico Marques um “plus que a lei processual determina e especifica” são chamados de “especiais”, “excepcionais” ou “extraordinários”. (MARQUES, 1958-1960)

“Extraordinário” e “Especial”, também, são nomen iuris dos recursos objeto deste trabalho.

Como se vê, as nomenclaturas recursos “ordinários” e “extraordinários”, consagradas pela doutrina para classificar os recursos quanto ao seu objeto imediato, podem gerar alguma confusão aos mais desatentos, uma vez que possui no nosso ordenamento processual recursos específicos com os mesmos nomes.

Ainda, diferentemente da terminologia aplicada no Brasil, em alguns países da Europa, tem-se como extraordinário o recurso interposto após o trânsito em julgado da decisão recorrida, o que equivaleria, no Direito brasileiro, às ações autônomas que atacam decisões judiciais já transitadas em julgado: ação rescisória ou revisão criminal. Nesses países, os recursos ordinários, por sua vez, seriam os interpostos na mesma relação processual, isto é, antes do trânsito em julgado.

Dessa forma, procurando evitar anfibologia entre essas denominações, adotar-se-á neste trabalho a terminologia “excepcionais” para os recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, quais sejam:

respectivamente, o Extraordinário e o Especial, que visam discutir a manutenção da autoridade e unidade da interpretação jurídica em matéria constitucional e legislação federal.

3. Características dos recursos excepcionais: Especial e Extraordinário

Os recursos excepcionais, nas palavras de Daniel Assumpção (NEVES, 2009), “têm como objeto imediato a proteção e a preservação da boa aplicação do Direito” e, como já mencionado, visam discutir a manutenção da autoridade e unidade da interpretação jurídica em matéria constitucional e legislação federal.

Apesar do provimento dos recursos em questão, consequentemente, servir a parte sucumbente de forma mediata, o seu fim imediato é a tutela do direito objetivo.

A função precípua dos recursos especiais e extraordinários é proporcionar segurança jurídica à sociedade, na medida em que preservam a unidade das normas constitucionais e federais.

O recurso especial (cabível para o Superior Tribunal de Justiça) e o recurso extraordinário (cabível para o Supremo Tribunal Federa) encontram-se regulados no Código de Processo Civil, nos artigos 541 a 545. As hipóteses de cabimento desses recursos, por sua vez, estão enumeradas na Constituição da República, nos artigos 102, III, e 105, III.

Além dos pressupostos genéricos: legitimidade; tempestividade; cabimento; regularidade formal e preparo - comuns aos recursos em geral - os recursos tratados neste trabalho possuem características próprias, que são tidas pela doutrina como pressupostos específicos de admissibilidade.

Assim, são características do recurso especial e extraordinário: a) prévio esgotamento das instâncias ordinárias; b) prequestionamento das questões constitucionais ou federais; c) repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, exclusivamente no recurso extraordinário. d) imprestabilidade para a mera revisão de matéria fática.

Levando-se em conta o tema deste trabalho e o fato de não se ter a intenção de esgotar o assunto sobre todos os pressupostos de admissibilidade dos recursos em análise, ater-se-á aqui apenas ao pressuposto da imprestabilidade para a mera revisão de matéria fática.

4. Revisão da Matéria de Fato

É comum encontrar nas lições sobre os Recursos Especiais e Extraordinários a afirmativa de que tais medidas processuais não se prestam ao reexame da prova produzida no curso do processo, porém tal afirmativa merece maior atenção e questionamento.

O Superior Tribunal de Justiça, bem como o Supremo Tribunal Federal, já há algum tempo, afirmam, respectivamente, que em recurso especial e extraordinário não cabe reexame de matéria de fato, probatória. Tal orientação, inclusive, já se encontra sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça sob o nº 07: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”, e, também, pelo Supremo Tribunal Federal sob o nº 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

Esses mesmos Tribunais, porém, afirmam que, embora não seja cabível o reexame de prova, é possível, se houver descumprimento de preceitos processuais relativos à produção da prova, a valoração e ou revaloração da prova, mediante o manejo do recurso especial e extraordinário.

Diante disso, o que poderia parecer tranquilo e pacífico pela própria definição do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, contudo, tornou-se confuso para os operadores do direito, inclusive entre os próprios magistrados.

Percebe-se, também, uma grande confusão no domínio de conceitos básicos sobre o assunto, o que pode ser uma das principais causas de inadmissão de recursos especiais e extraordinários.

Assim, torna-se necessário esclarecer alguns pontos sobre o que seja questão de fato e de direito, bem como enfrentar a confusão entre as terminologias “reexame”, “valoração” e “revaloração” da prova, que tem dificultado a compreensão do assunto.

4.1. Matéria de fato e matéria de direito

Diferenciar matéria de fato de matéria de direito é uma questão tormentosa, pois haverá sempre uma zona intermediária em que será difícil distinguir entre fato e direito.

Nesse sentido, pode-se citar a lição de Teresa Arruda Alvim Wambier:

Os conceitos, de um modo geral, mesmos os conceitosdeterminados, podem ser vistos como algo que tem umaestrutura interna. Um círculo de certeza de tamanho pequeno eum círculo maior que este, que seria a zona de penumbra(Begriffshof) e um, ainda maior, que seria uma outra zona de certeza. Assim, esta imagem, com estes três círculosconcêntricos encerraria, no centro, uma área em que há acerteza, positiva (é, com certeza — núcleo do conceito —Begrifsikern) e como última zona do círculo, uma zona decerteza negativa (não é, com certeza) (WAMBIER; MEDINA,2007)

Não se pretende aqui tecer considerações exaustivas sobre o assunto. A intenção com esse tópico é tão somente fazer uma distinção necessária à compreensão das manifestações jurisprudenciais concernentes a vedação da matéria de prova na via dos recursos excepcionais: especial e extraordinário.

Feita a delimitação dos moldes da abordagem, vale lembrar que, apesar de a jurisprudência, por vezes, utilizar indistintamente os conceitos de fato e prova, no rigor da linguagem, não se pode confundir tais conceitos. Segundo Gleydson Oliveira “a questão de fato assenta-se necessariamente na avaliação da prova, cujo objeto são os fatos relevantes.” (OLIVEIRA, 2002). Assim, pode-se dizer que a atividade probatória encontra-se relacionada às questões de fato e apenas a prova reconstrói de forma ideal o fato.

No que concerne ao objeto deste tópico, ou seja, distinção entre matéria de fato e matéria de direito, tem-se que, para fins de direito processual, segundo definições encontradas no Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas (SIDOU, 1995), questão de fato seria “o ponto a esclarecer sobre situações jurídicas resultantes de acontecimentos ou ações humanas, suscetíveis de produzir direitos ou obrigações. Questão de direito, por sua vez, seria “a matéria relativa à interpretação de preceito jurídico em uma causa levantada por qualquer das partes e para ser apreciada pelos órgãos judiciários” .

A teoria kelseniana segundo a qual o fato corresponderia ao ser e o direito ao dever-ser revela-se uma bipartição estanque, e essa dicotomia entre fato e direito, como se demonstrará adiante, não é suficiente para solucionar a questão de admissibilidade nos recursos excepcionais.

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Sobre essa questão, Miguel Realle (1994) propõe com sua teoria tridimensional uma metodologia de caráter dialético. Teoria capaz de proporcionar ao operador do direito os instrumentos necessários à análise integral do fenômeno jurídico visto como uma unidade sintética de três dimensões básicas: a normativa, a fática e a valorativa

Nessa mesma linha, de maneira lapidar, José Afonso da Silva se manifesta dizendo que “não se pode separar fato de Direito, pois este é objeto tridimensional, porque integrado de fato, valor e norma". (SILVA, José Afonso da, 1997)

Logo, nota-se que apesar de haver várias teses doutrinárias que buscam uma distinção científica para uma demanda prática, não se pode fazer esta divisão de forma estanque. A doutrina mais recente já não aceita a total distinção entre fato e direito e a própria jurisprudência têm mitigado essa linha divisória.

Ao falar sobre o assunto, Knijnik disserta:

É impossível, impraticável e ilusório o corte proporcionado pelocritério fato e direito, ou, quando menos, o sentido tradicionalque se assinou a tal dicotomia, a respeito de suas implicaçõesespecíficas no âmbito do Recurso Especial. (KNIJNIK, 2005)

Referido autor, como se vê, se rende à impossibilidade de diferenciação estanque de tais conceitos.

Sobre o tema, Ovídio Baptista da Silva diz que:

A separação entre “direito” e “fato”, inspirada nos dois mundoskantianos, o mundo do ser e do dever ser, que deita raízes noracionalismo dos filósofos do século XVII, permanece intocadana doutrina contemporânea, mesmo que ninguém tenha dúvidade que o Direito, como ciência da compreensão, exista no“fato”, hermeneuticamente interpretado. (SILVA, Ovídio A.Baptista da, 2004)

Esse mesmo autor, ao escrever sobre "Questão de fato" em recurso extraordinário, ensina que:

Devemos sempre ter presente que a separação entre "direito" e"fato" foi uma ambição das filosofias modernas que nossacontemporaneidade não pode aceitar. Esta compreensão doDireito que serve de fundamento para todas as formas denormativismos, é que deve ser questionada, a partir da novacompreensão do Direito como ciência carente de compreensãohermenêutica. (SILVA, Ovídio A. Baptista da, acesso 04.04.11)

Como se percebe, é necessário ficar atento para não ser induzido por teses doutrinárias que buscam uma distinção científica para uma demanda prática, pois quando se tem uma visão limitada a conceitos e regras generalizados pode-se cometer o erro de engessar o Direito tornando-o inflexível.

Assim, a afirmativa de que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal não examinam provas deve ser vista com olhos críticos, pois quando esses Tribunais têm, por exemplo, que decidir sobre conceitos indeterminados como falta grave, injúria, bons costumes, etc, certamente terão de examinar a prova dos autos.

Os critérios de distinção, portanto, entre fato e direito para o fim de admissibilidade nos recursos excepcionais não podem se basear em uma divisão estaque.

Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso (2006:156), “possivelmente o critério preferível resida na aferição, in specie, sobre qual dos aspectos se apresenta predominantemente: se o fático ou jurídico”

Mancuso arremata, citando a seguinte lição de Teresa Arruda Alvim Wambier:

Parece-nos que a questão será predominantemente fática, doponto de vista técnico, se, para que se redecida a matéria,houver necessidade de se reexaminarem provas, ou seja, dese reavaliar como os fatos teriam ocorrido, em função daanálise do material probatório produzido (MANCUSO, 2006).

Assim, será visto a seguir que em alguns casos o que a princípio se insere no campo da matéria fática pode render ensejo aos recursos excepcionais.

4.2. Súmulas nº 279 do STF e nº 7 do STJ

A súmula é um instrumento jurídico adotado pelo Direito brasileiro desde 1963 com o objetivo de garantir a segurança jurídica, promover a celeridade processual e evitar a multiplicação de processos sobre questões idênticas.

O termo "súmula" é originário do latim summula, que significa resumo. Assim, no âmbito da uniformização da jurisprudência indica a condensação de série de acórdãos do mesmo tribunal, ou seja, é um resumo das reiteradas decisões proferidas pelos tribunais superiores sobre uma determinada matéria.

Assentadas tais premissas, sem intenção de esgotar o assunto, impende salientar que as súmulas estabelecem limites e requisitos para a admissão de certos tipos de recursos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.

Assim, atendo-se ao foco deste trabalho evoca-se os enunciados sumulados sob nºs. 7. e 279, respectivamente, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal que se prestam a obstaculizar a passagem dos recursos de natureza excepcional: Especial e Extraordinário:

Segundo Superior Tribunal de Justiça, conforme enunciado nº 07, “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Segue a mesma orientação o enunciado da Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

Importa observar que os dois enunciados se referem ao “simples reexame” de prova e não à revaloração ou valoração da prova. Daí a necessidade de diferenciar tais institutos.

4.3. Reexame, valoração e revaloração da prova

A distinção entre reexame, valoração e revaloração é de suma importância, pois a despeito de se estar reexaminando provas o Supremo Tribunal Federal, bem como o Superior Tribunal de Justiça já deixou de admitir vários recursos.

Nesse sentido se manifesta o Professor Roberto Rosas:

A Súmula 279 do STF serviu de escudo ao exame do recursoextraordinário, muitas vezes com evidente injustiça, oudemasia, donde o surgimento de distinções necessárias comoa valorização jurídica da prova, ou a qualificação jurídica daprova. Vejamos um exemplo, ao acaso: se a prova diz que umbem foi entregue a outra pessoa, para usá-lo sem nenhumpagamento (aluguel), e fica obrigado a devolvê-lo, essa provadiz, juridicamente, tratar-se de comodato. Ora, nessa hipótese,não se reexamina prova, ou a revê, apenas tira-se do seuexame a qualificação jurídica. (ROSAS, 2000)

Assim é que tanto a jurisprudência quanto a doutrina majoritária brasileira vem se posicionando no sentido de esclarecer e diferenciar os institutos do “reexame”, “valoração” e “revaloração” da prova nos Recursos excepcionais.

É certo que tais recursos não são via idônea para suscitar injustiça proveniente da apreciação dos fatos e das provas no tribunal de origem, sob pena de transformar o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal em uma terceira instância.

Cabe ressaltar, porém, que, apesar de não se dever incluir na petição recursal a pretensão de reapreciação da prova dos autos, não fica dispensada a exposição do fato e do direito conforme exigência do Código de Processo Civil, artigo 541, I.

No ponto, é esclarecedora a lição de Rodolfo de Camargo Mancuso:

Vale mencionar que a abstração da matéria de fato, no plano d os recursos excepcionais, não implica em que fique o recorrente liberado de, na petição de interposição, fazer a“exposição do fato e do direito”. É que o direito de recorrer é, acertos respeitos, um contraponto ou mesmo uma projeção dodireito de ação, surgindo o interesse em recorrer a partir doprejuízo experimentado ante a sucumbência na decisãorecorrida. Assim, tendo o processo civil brasileiro adotado, paraa formação da petição inicial, a teoria da substanciação(descrição dos fatos e do direito invocado – causas próxima eremota – artigo 282, III), igualmente cabe a recorrente fazer “aexposição do fato e do direito”. (MANCUSO, 2006:166)

Apesar dos recursos em foco não servirem para suscitar injustiça proveniente da apreciação dos fatos e das provas no tribunal de origem, percebem-se casos, nos quais o que pode parecer, a princípio, matéria fática, na verdade acaba por dar ensejo aos recursos excepcionais. Daí a necessidade das seguintes distinções:

4.3.1. Reexame

É necessário se atentar ao fato de que o obstáculo imposto pelas súmulas do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, no âmbito dos recursos excepcionais, se refere ao “simples reexame” de prova.

No reexame, a parte inconformada com o resultado da lide busca, por meio dos recursos excepcionais, a reapreciação do arcabouço fático quando, na verdade, deveria demonstrar se houve violação da lei ou da Constituição, conforme o caso.

Assim demonstram julgados do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal:

RESPONSABILIDADE CIVIL - MORTE DO PAI - DANOMORAL E MATERIAL À ESPOSA E FILHOS - AFIRMAÇÃO DOACÓRDÃO DE QUE OS AUTORES NÃO COMPROVARAMDANO MATERIAL - IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTODE PROVA - SÚMULA 07 - NÃO ESGOTAMENTO DASINSTÂNCIAS ORDINÁRIAS - RECURSOS ESPECIAIS NÃOCONHECIDOS.

1 - Afirmando o acórdão que que os autores não comprovarama existência de dano material, descabe a esta Egrégia Corte oseu reexame em sede de Recurso Especial, porquantoimplicaria, em tese, revolvimento de prova vedado peloenunciado da Súmula 07, deste Superior Tribunal de Justiça.2 - Diante da afirmação do relator de que não houveesgotamento das instâncias ordinárias, porquanto cabívelrecurso legal - Embargos Infringentes - não se conhece dorecurso especial interposto pela Interclínicas.

3 - Recursos Especiais, não conhecidos.

(REsp 579.839/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel.p/ Acórdão Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTATURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 14/03/2011)

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA E/OU PENSÃO.ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPETÊNCIA.REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULA CONTRATUAL.IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. É certo que esta Corte fixouentendimento no sentido de que compete à Justiça Comum ojulgamento das ações que envolvam complementação deaposentadoria paga por entidade de previdência privada, "pornão decorrer essa complementação pretendida de contrato detrabalho" [RE n. 470.169, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJde 5.5.06]. 2. O Tribunal de origem afirmou que a questãodecorre do contrato de trabalho. A análise da pretensão jurídicadepende do reexame de cláusulas inscritas no referido contrato(Súmula 454/STF) ou de revisão de matéria probatória (Súmula279/STF), o que é inviável em sede de recurso extraordinário.Precedentes. Acolho os presentes embargos, com efeitosmodificativos, para negar provimento ao agravo regimental enão conhecer do recurso extraordinário.

( RE 594440 AgR-ED, Relator(a): Min. EROS GRAU, SegundaTurma, julgado em 15/12/2009, DJe-027 DIVULG 11-02-2010PUBLIC 12-02-2010 EMENT VOL-02389-04 PP-00816)

A vedação, portanto, se refere à existência ou correção dos fatos afirmados como certos. Dessa forma, não seria possível, por exemplo, tentar demonstrar a injustiça de uma decisão calcando-se em referências relativas a incorreções na análise de uma perícia ou, ainda, à desconsideração de depoimentos prestados nos autos por testemunhas, pelo autor ou pela vítima. Certamente, esse seria um recurso fadado ao insucesso, haja vista que seria inadmitido com base nas súmulas dos Tribunais Superiores acima referidas, e, acaso tal decisão fosse agravada, novamente não lograria êxito no processamento do recurso, visto que o Relator do feito, seja no Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal, tem poderes para, de oficio, obstar o conhecimento do recurso.

4.3.2 Valoração da prova

Quanto à valoração da prova, a questão toma contornos diferentes. Aqui, apesar de estar inserta na seara da matéria fática, não se trata simplesmente de se reexaminar a prova carreada aos autos, pois o recorrente poderá valer-se dos apelos raros para demonstrar que à prova não foi dado o seu correto valor.

Na valoração da prova, a controvérsia cingirá em torno do error iuris do magistrado quanto à aplicação dos princípios relativos à prova. A título de exemplo, pode-se citar a situação em que o julgador admite prova exclusivamente testemunhal, quando há vedação legal para tanto, conforme é expressamente previsto no artigo 401, do Código de Proceso Civil, in verbis: “A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados”.

Giovanni Mansur Solha Pantuzzo ao discorrer sobre a questão, em seu livro Prática dos Recursos Especial e Extraordinário, assevera que “se a questão federal ou constitucional diz respeito ao critério legal de valoração da prova, o caso não é de simples reapreciação ou reexame desta”. (PANTUZZO, 2008:77)

Assim, o ônus da prova; o valor da confissão, do documento público, das presunções e indícios; a necessidade de começo de prova por escrito e a prova nula, são exemplos de questões relativas à prova que são passíveis de apreciação pelos Tribunais Superiores.

Sobre o tema afirma, ainda, Pantuzzo:

Questão Processual que não se pode confundir com a merareapreciação da prova, e que, por isso mesmo, é perfeitamentepassível de veiculação em sede de recurso especial, porenvolver a inteligência do inciso I do artigo 330 do CPC, dizrespeito ao cerceamento de defesa pelo julgamento antecipadoda lide, quando a questão não for exclusivamente de direito, ehouver necessidade de produção de provas pelas quais haja aparte protestado no momento oportuno. (PANTUZZO, 2008:78)

O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre a matéria, veja-se:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DEINVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXAME PERICIAL(TESTE DE DNA) EM CONFRONTO COM AS DEMAISPROVAS PRODUZIDAS. CONVERSÃO DO JULGAMENTOEM DILIGÊNCIA.

D iante do grau de precisão alcançado pelos métodoscientíficos de investigação de paternidade com fulcro na análise do DNA, a valoração da prova pericial com os demaismeios de prova admitidos em direito deve observar osseguintes critérios: (a) se o exame de DNA contradiz as demaisprovas produzidas não se deve afastar a conclusão do laudo,mas converter o julgamento em diligência, a fim de que novoteste de DNA seja produzido, em laboratório diverso, com o fitode assim minimizar a possibilidade de erro resultante seja datécnica em si, seja da falibilidade humana na coleta e manuseiodo material necessário ao exame; (b) se o segundo teste deDNA corroborar a conclusão do primeiro, devem ser afastadasas demais provas produzidas, a fim de se acolher a direçãoindicada nos laudos periciais; e (c) se o segundo teste de DNAcontradiz o primeiro laudo, deve o pedido ser apreciado ematenção às demais provas produzidas.

R ecurso especial provido.

( REsp 397013/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2003, DJ 09/12/2003, p.279)

CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. VALORAÇÃO DAS PROVAS.POSSIBILIDADE.

1 . A eg. Terceira Seção desta Corte, pelas Turmas que acompõem, firmou orientação no sentido que, em face dasdificuldades encontradas pelo trabalhador rural em comprovaro tempo laborado, por força das adversidades inerentes aomeio campestre, verificar as provas colacionadas aos autos,com o fito de confirmar a atividade rural alegada, não se tratade reexame de prova, que encontra óbice no Enunciado n.º 7da Súmula desta Casa; mas, sim, de lhe atribuir novavaloração, podendo resultar em conclusão jurídica diversa.2. Agravo regimental improvido.

( AgRg no REsp 881.215/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DEASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe de 22.09.08)

Com relação à valoração da prova, impende considerar que, após pesquisas sobre o tema na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, chega-se ao entendimento de que não seria possível àquela Corte conhecer da matéria, em sede de recurso extraordinário, que, por óbvio, discute sobre violação da Constituição Federal. Chega-se a tal entendimento considerando que para aferir se o magistrado atribuiu ou não corretamente o valor legal a uma determinada prova, necessária seria a incursão sobre análise de matéria de natureza legal, o que torna o apelo raro inviável, pois, a violação à Carta Magna, se existente, seria reflexa ou indireta, impossibilitando, inclusive, o cabimento do recurso.

4.3.3. Revaloração da prova

Agora, enfrenta-se a questão sobre a revaloração da prova, sendo que sua distinção é necessária, para compreensão de que sua possibilidade em sede de recurso especial e extraordinário é absolutamente factível, seja por sua aceitação doutrinária, seja por seu reconhecimento em sede dos recursos excepcionais nos tribunais superiores por meio de reiterados julgados, por não tratar-se de mera revisão de prova.

Veja-se que a doutrina já enfrentou o tema, segundo o renomado Carlos Mário da Silva Velloso “a qualificação jurídica do fato incontroverso, entretanto, é uma questão jurídica”. (VELLOSO, 1991:36)

A revaloração da prova diz respeito ao conhecimento dos apelos raros baseado em premissas fáticas assentadas no acórdão combatido, ou seja, há uma moldura fática soberanamente reconhecida pela instância ordinária. Caberá aos Tribunais Superiores a análise do recurso sobre o viés do acerto quanto ao correto enquadramento jurídico àqueles fatos.

Inúmeros são os julgados dos Tribunais Superiores nesse sentido. A propósito, veja-se os do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NORECURSO ESPECIAL. ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDASOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. NEOPLASIAMALIGNA. DEMONSTRAÇÃO DA CONTEMPORANEIDADEDOS SINTOMAS. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DECONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU ERRO MATERIAL. REJEIÇÃODOS EMBARGOS.

1 . No acórdão embargado, não se verifica nenhum dos errossanáveis através de embargos declaratórios. Inexiste omissãoa ser suprida, pois, diante do provimento dado ao recursoespecial do autor, esta Turma acabou por afastar, de maneiraimplícita, a questão preliminar suscitada pela Procuradoria daFazenda Nacional nas contrarrazões ao mencionado recurso,referente à pretendida aplicação da Súmula 7/STJ. A Primeira

Turma, ao julgar o REsp 734.541/SP (Rel. Min. Luiz Fux, DJ20.2.2006, p. 227), enfrentou situação semelhante à dospresentes autos, ocasião em que também decidiu peladesnecessidade de prova da contemporaneidade dos sintomasda neoplasia maligna, para fins de gozo da isenção prevista noart. 6º, XIV, da Lei 7.713/88. No referido julgamento, ao afastara Súmula 7/STJ, aquela Turma deixou consignado que "arevaloração da prova delineada no próprio decisório recorrido,suficiente para a solução do caso, é, ao contrário do reexame,permitida no recurso especial".

2 . É certo que a Primeira Seção, ao julgar o REsp1.116.620/BA, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux e mediante asistemática de recursos repetitivos prevista no art. 543-C doCPC, decidiu ser incabível a extensão da norma de isençãocontida no art. 6º, XIV, da Lei n. 7.713/88, a situação que nãose enquadre no texto expresso da lei, em conformidade com odisposto no art. 111, II, do CTN (DJe 25.8.2010). A neoplasiamaligna, no entanto, encontra-se relacionada no rol taxativo doart. 6º, XIV, da Lei n. 7.713/88.

3 . A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que osarts.6º, XIV, da Lei n. 7.713/88, e 30 da Lei n. 9.250/95, nãopodem limitar a liberdade que o Código de Processo Civilconfere ao magistrado na apreciação e valoração jurídica dasprovas constantes dos autos, razão pela qual o benefício deisenção do imposto de renda pode ser confirmado quando aneoplasia maligna for comprovada, independentemente dacontemporaneidade dos sintomas da doença.

4 . Não há falar em contrariedade ao art. 97. da Constituição daRepública, tampouco em violação da Súmula Vinculante n. 10/STF, uma vez que esta Corte não declarou ainconstitucionalidade dos arts.6º, XIV, da Lei n. 7.713/88, e 30da Lei n. 9.250/95 5. Embargos declaratórios rejeitados.

( EDcl no REsp 1202820/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELLMARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2010, DJe02/12/2010)

INCONTROVERSO.

C ONDIÇÃO DA AÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.EXTINÇÃO DO PROCESSO NOS TERMOS DO ARTIGO 267,INCISO VI DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A HIPÓTESEEM EXAME NÃO ENSEJA O REEXAME DE QUESTÃO DEPROVA, O QUE É VEDADO PELA SÚMULA 7/STJ, MAS SIM AREVALORAÇÃO DA PROVA.

I NEXISTÊNCIA DE CONTRATO FIRMADO ENTRE ASPARTES. SUBSTABELECIMENTO COM RESERVAS DE

PODERES. O ADVOGADO SUBSTABELECIDO, COMRESERVA DE PODERES, NÃO PODE COBRARHONORÁRIOS SEM A INTERVENÇÃO DAQUELE QUE LHECONFERIU O SUBSTABELECIMENTO. ARTIGO 26 DOESTATUTO DA OAB. PRECEDENTES.

A GRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

( AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 1122461/SP, Rel. MinistroLUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em22/06/2010, DJe 30/06/2010)

PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TORTURA. ART.1º, § 1º DA LEI Nº 9.455/97. REVALORAÇÃO DO CONJUNTOPROBATÓRIO. POSSIBILIDADE. TIPO QUE NÃO EXIGEESPECIAL FIM DE AGIR. SOFRIMENTO FÍSICO INTENSOIMPOSTO À VÍTIMA (PRESO). RESTABELECIMENTO DACONDENAÇÃO.

I - A revaloração da prova ou de dados explicitamenteadmitidos e delineados no decisório recorrido, quandosuficientes para a solução da quaestio, não implica o vedadoreexame do material de conhecimento (Precedentes).

I I - Consta no v. acórdão vergastado que a vítima foi agredidapor policial civil enquanto se encontrava presa. Dessasagressões resultaram lesões graves conforme atestado porlaudo pericial. A vítima, dessa forma, foi submetida a intensosofrimento físico. Em tal contexto, não há como afastar-se afigura típica referente à tortura prevista no art.1º, § 1º da Lei nº9.455/97.

I II - Referida modalidade de tortura, ao contrário das demais,não exige, para seu aperfeiçoamento, especial fim de agir porparte do agente, bastando, portanto, para a configuração docrime, o dolo de praticar a conduta descrita no tipo objetivo.IV - O Estado Democrático de Direito repudia o tratamentocruel dispensado pelo seus agentes a qualquer pessoa,inclusive aos presos. Impende assinalar, neste ponto, o queestabelece a Lex Fundamentalis, no art.. 5º, inciso XLIX,segundo o qual os presos conservam, mesmo em tal condição,o direito à intangibilidade de sua integridade física e moral.Desse modo, é inaceitável a imposição de castigos corporaisaos detentos, em qualquer circunstância, sob pena decensurável violação aos direitos fundamentais da pessoahumana.

R ecurso especial provido.

( REsp 856.706/AC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/Acórdão Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgadoem 06/05/2010, DJe 28/06/2010)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSOESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FALTA DEPROVA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPOCRIMINOSO. REVALORAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE AGRAVO PROVIDO. 1. A parteagravante argumenta, com razão, que "se pede não é reexamede prova, mas, sim, revaloração da prova com base nasconclusões das instâncias ordinárias, obtidas através do amplodebate naquela sede". 2. Os dizeres do acórdão, comreferências genéricas a testemunhos de policiais e deacusados, sem a devida contextualização — "E isso porque, aolongo da instrução criminal, evidente restou o vínculoassociativo entre os acusados e entre eles e os demaisintegrantes da facção criminosa Comando Vermelho, sendocategoricamente afirmado pelos policiais e pelos própriosacusados a dominação da área pelo aludido grupo criminoso.",não desautorizam as bases absolutórias concretas dasentença. 3. Forma especial do crime de associação criminosa(art. 288. - CP), mas dela se distinguindo pelo número mínimode agentes (dois) e pelo fim especifico de cometer crimesrelacionados às drogas, o crime de associação para o tráfico(art. 35. - Lei 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo,demanda os elementos estabilidade ou permanência do vínculoassociativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável(razoável), ainda que não de forma rígida, para que seconfigure a societas sceleris e não um simples concurso depessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual.4. Ainstrução deve deixar evidenciado o ajuste prévio dos agentes,no intuito de formar um vínculo associativo no qual a vontadede se associar seja distinta da vontade de praticar o (s) crime(s) visados (s). 5. É preciso atenção processual para adistinção, em cada caso, entre o crime de associação para otráfico, nos termos do art. 35. da Lei 11.343/2006, e os casos decoautoria mais complexa, como é a hipótese em exame, nãopodendo a associação ser dada como comprovada porinferência do crime de tráfico perpetrado. 6. Em nível derevaloração dos fundamentos do julgado, não vedado pelaSúmula 7/STJ, o que foi apontado pelo acórdão, para reformara sentença absolutória pelo crime de associação (art. 35. - Lei11.343/2006), expressa somente um hipótese de uma coatoria,sem nenhuma demonstração concreta e circunstanciada doselementos estabilidade e permanência desse tipo, sempreexigidos pelos precedentes desta Corte Superior. Documento:127215342 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe:11/06/2021 Página 1de 2 7. Não se pode, com toda a vênia,generalizar e presumir o presença do crime de associaçãoapenas pela afirmativa da (suposta) "impossibilidade de secomercializar droga de forma autônoma e individual nos locaissob o ostensivo domínio de facções criminosas, situaçãoextremamente diferente daquela em que o agente trafica emregião neutra ou, ainda, em pontos inespecíficos ou nãototalmente dominados de uma determinada comunidade" . 8.Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial. Restabelecimento da sentença absolutória.

Veja-se agora julgados do Supremo Tribunal Federal:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.REEXAME DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. SUPOSTANULIDADE DO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. VIAESTREITA DO WRIT. HC PARCIALMENTE CONHECIDO E,NESTA PARTE, DENEGADO. 1. As questões de direitotratadas neste writ dizem respeito à possibilidade de reexamede prova para restabelecer a absolvição do paciente e ànulidade do acórdão do Superior Tribunal de Justiça que teriaprocedido à revaloração dos elementos de prova ao prover orecurso especial. 2. A respeito da primeira questão, o habeascorpus sequer merece ser conhecido neste particular. Oremédio constitucional do habeas corpus não representainstrumento hábil e idôneo a ensejar o reexame dos elementosde prova produzidos durante a instrução processual. Nestesentido: HC n° 85.582/SP, rel. Min. Carlos Britto, DJ16.03.2007; HC n° 85.958/SP, rel. Min. Eros Grau, DJ03.03.2006. 3. O Superior Tribunal de Justiça, ao darprovimento ao recurso especial interposto pelo MinistérioPúblico do Estado de Rio Grande do Sul, atribuiu novavaloração dos elementos fático-jurídicos existentes nos autos,qualificando-os como caracterizadores do crime de tráfico deentorpecentes, razão pela qual não procedeu ao revolvimentode material probatório para divergir da conclusão alcançadapelo Tribunal de Justiça. 4. No caso em tela, não houvejulgamento contrário à orientação contida na Súmula 07, doSTJ, eis que apenas se procedeu à revaloração dos elementosadmitidos pelo acórdão da Corte local, tratando-se de quaestiojuris, e não de quaestio facti. Como já decidiu o STF, novavaloração de elementos fático-jurídicos não se confunde comreapreciação de matéria probatória (HC nº 82.219/MG, rel. Min.Gilmar Mendes, DJ 19.12.2002). 5. Habeas corpusparcialmente conhecido e, nesta parte, denegado.

( HC 95282, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma,julgado em 21/10/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC07-11-2008 EMENT VOL-02340-03 PP-00626)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA LEGAL. O recursoextraordinário não é meio próprio a alcançar-se exame decontrovérsia equacionada sob o ângulo estritamente legal.RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MOLDURA FÁTICA. Naapreciação do enquadramento do recurso extraordinário em umdos permissivos constitucionais, parte-se da moldura fáticadelineada pela Corte de origem. Impossível é pretender substituí-la para, a partir de fundamentos diversos, chegar-se aconclusão sobre a ofensa a dispositivo da Lei Básica Federal.AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSOCIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado,impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 doCódigo de Processo Civil, arcando a parte com o ônusdecorrente da litigância de má-fé.

( RE 393904 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, PrimeiraTurma, julgado em 01/02/2011, DJe-042 DIVULG 02-03-2011PUBLIC 03-03-2011 EMENT VOL-02475-01 PP-00203)

Como se percebe, na revaloração não mais se discutirá sobre a existência ou não de fatos, mas, se houve a correta subsunção, aplicação da norma constitucional ou infraconstitucional, ao caso concreto, considerando os fatos incontroversos do acórdão.