3 O conflito de interesses envolvidos quanto a utilização dos algoritmos como meio de prova
A presente seção busca apresentar e esclarecer o conflito existente em torno do tema da pesquisa. Em um primeiro tópico serão apresentados os argumentos favoráveis para utilização dos algoritmos e como pode beneficiar a Justiça do Trabalho. No segundo tópico serão abordados os argumentos contrários à utilização dos algoritmos e as preocupações éticas e legais envolvidas. A partir da análise do conflito será possível compreender o problema da presente pesquisa.
3. 1 Os argumentos favoráveis a utilização dos algoritmos como meio de prova
Apesar do princípio da oralidade possuir papel fundamental no processo trabalhista, em especial quanto à prevalência da prova oral, seja pelo depoimento das partes ou pelo depoimento de testemunhas nos casos de matérias fáticas, muitas vezes apresentam falhas por motivos de amizade íntima ao reclamante ou interesse na causa e, assim, a solução seria a utilização das provas digitais, as quais, de forma gradual, estão se tornando cada vez mais relevantes ao processo.
Entretanto, quando se trata da utilização de dados pessoais como meio probatório, como é o caso dos algoritmos, se deve ocorrer de forma protegida, limitando-se ao mínimo possível para a finalidade específica determinada e fundamentada em juízo, para que, além de servirem para o escopo processual, não seja violado o direito à privacidade e intimidade se seu titular.
3.1.1 Direito a intimidade e a vida privada: Vinculação com o uso dos algoritmos na esfera trabalhista
Os direitos de primeira geração têm por referência o homem individualmente e inclina-se sobre a garantia de liberdades. Sendo justamente nessa geração que surge a tutela dos direitos à intimidade e à vida privada, delimitados no art. 5º, inciso X, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que assim garante ”são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Entretanto, por mais que a intimidade e a vida privada coincidam suas conceituações, por se tratarem de direitos sobre a própria pessoa e a doutrina se referir a intimidade como um traço do direito a privacidade existe distinções entre ambas. E de acordo com Gilmar Mendes e Paulo Branco compreendem como:
O direito à privacidade teria por objeto os comportamentos e acontecimentos atinentes aos relacionamentos pessoais em geral, às relações comerciais e profissionais que o indivíduo não deseja que se espalhem ao conhecimento público. O objeto do direito à intimidade seriam as conversações e os episódios ainda mais íntimos, envolvendo relações familiares e amizades mais próximas (Mendes; Branco, 2019, p. 415)
Neste contexto, os dados de algoritmos se constituem como averiguações de foro íntimo do indivíduo, posto que, são indicados registros pessoais, sendo, portanto, objeto de tutela dos direitos fundamentais supracitados.
E no âmbito trabalhista vem se tornando precursor a utilização de provas digitais, pois deram celeridade ao processo judiciário e facilitaram a busca da verdade dos fatos, assim, auxiliando o magistrado no entendimento e recebimento dos meios comprobatórios da lide.
As vantagens do uso das provas são significativas, em especial na justiça do trabalho que, conforme o TST foi pioneira no uso destas. Os proveitos giram em torno da forma robusta e concreta da prova, baseada em elementos técnicos e materiais; concordância com os princípios da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD); proximidade com a verdade do caso em concreto e razão dos registros objetivos e racionais da prova, resultando em decisões mais justas; mais recursos para identificação de patrimônios e novas possibilidades para a solução das demandas com maior celeridade (TST, 2021).
Um exemplo de utilização de provas digitais por meio de algoritmos ocorreu na Justiça do Trabalho de Santa Catarina por meio do Agravo interno no Mandado de Segurança sob o nº 0000955-41.2021.5.12.0000, que considerou válido o pedido feito por um banco para que o registro de localização do aparelho celular de uma empregada fosse utilizado como evidência. Por maioria de votos, a Seção Especializada 2 do TRT-12 entendeu que o pedido não representa violação à intimidade da trabalhadora e pode ser atendido antes da produção de outras provas.
Logo, torna-se fundamental que desde a etapa da coleta e tratamento dos registros dos algoritmos sejam respeitadas todas as indicações descritas pela Lei Marco Civil da Internet e a Lei Geral de Proteção de Dados, especialmente no que tange ao art. 7º, I, e art. 11, I, da LGPD para obtenção de consentimento do titular dos dados e o amparo das medidas de segurança, administrativas e técnicas para a custódia dos dados de algoritmos, de modo que essas informações se mantenham em sigilo e, por esse motivo, sejam respeitados os direitos à intimidade e à vida privada.
Assim, as principais vantagens da prova digital na área jurídica estão: autenticidade, rastreabilidade, eficiência e redução de custos, conservação de provas, facilidade de pesquisa e análise, reconstrução de eventos e facilidade de apresentação.
Desta maneira, a utilização de provas digitais não afronta, nem mesmo infringe o direito fundamental da privacidade e a vida privada. Pelo contrário, seu uso é de extrema relevância na comprovação de matérias fáticas na seara trabalhista. Porém, o caminho para produção das provas digitais não é retilíneo e contém diversas adversidades desde o momento de sua constituição, coleta e tratamento para sua utilização.
Os mencionados direitos à intimidade e à vida privada devem ser repensados quando, em uma circunstância concreta, choca com o direito à prova. Esse último será o foco do próximo tópico.
3.2 Os argumentos contrários à utilização dos algoritmos
Em situações peculiares os direitos fundamentais podem entrar em confronto. Nesses casos, para a tutela de um determinado bem jurídico é necessário que um direito fundamental sobressaia sobre outro. Logo, em caso de conflito de preceitos fundamentais não previstas expressamente no texto constitucional, como é a hipótese em estudo, é necessário que o magistrado realize uma ponderação de direitos e a aplicação da hermenêutica aliada ao caso concreto. No caso em tela, o conflito perfaz o direito à prova ante os direitos à intimidade e à vida privada, no que tange a utilização de dados de algoritmos para comprovação de fatos contravertidos nas relações trabalhistas.
3.2.1 Divergências entre o direito a prova e os direitos a intimidade e a vida privada
Do outro lado do conflito percebido, tem-se o direito a prova. E conforme já explanado, o processo do trabalho é delimitado pela primazia da prova oral e a concentração dos atos processuais em audiência. Entretanto, necessita-se serem observados os requisitos delimitados no art. 6º da LGPD, tais como: a finalidade, adequação, necessidade e segurança, de modo, que seja demonstrada a real necessidade da utilização do meio probatório no processo, por ser medida mais adequada à compreensão dos fatos controvertidos e ainda para garantir da segurança dos dados quando utilizadas nos autos.
Na qual, a utilização da prova de algoritmos, também podem ser um meio mais gravoso à esfera da personalidade do sujeito, sua aplicação deve ocorrer quando esgotados os meios ordinários de prova e ainda perdurar dúvidas acerca da verdade dos fatos passíveis de serem sanadas pelo uso desse meio probatório.
Como muito bem assevera Maria Laura Grisi Sakamoto (2022, p. 14) “o tratamento inadequado desses dados pessoais pode resultar em situações abusivas e ilegais, com repercussões que violam as garantias individuais”.
Desta maneira, a utilização de dados dos algoritmos para comprovação da jornada de trabalho de empregados, por exemplo, pode ter contrariedades importantes para a privacidade dos trabalhadores. Pois, o armazenamento e a utilização dos algoritmos possuem informações do reclamante ao longo do tempo e podem permitir a coleta de informações pessoais, como padrões de comportamento, hábitos, relações pessoais e vida privada.
Sendo fundamental que o fato a ser investigado seja devidamente determinado e identificado no tempo e no espaço, de modo que sejam indicados os dias e os horários exatos a ser objeto de prova, de modo, que os dados apurados fiquem limitados aos fatos controvertidos e não avancem sobre informações pessoais do trabalhador ou da empresa alheias a lide.
A incumbência de sigilo no processo também concede maior objetividade e confidencialidade dos dados dos algoritmos, asseverando que o acesso aos dados seja apenas em juízo e será para o propósito de busca da verdade e exercício regular de direitos em processo judicial.
Nesta seara, resta evidente que a decisão do confronto entre os direitos fundamentais em análise na hipótese vertente fica a cargo do Poder Judiciário, na figura do juiz. O regime de cedência recíproca viabiliza a utilização de dados dos algoritmos como meio probatório de fatos contravertidos na forma do direito à prova insculpida na Constituição Federal de 1988, mas institui, ao mesmo tempo, a obediência de requisitos e restrições para que não incida em afrontamento aos direitos à intimidade e à vida privada.
Por fim, ressalta-se que o interesse analisado quando em conflito com direito a intimidade e a vida privada devem ser devidamente ponderados. A solução devida para esse confronto deve ser buscada dentro dos mecanismos jurídicos. Essa será a tônica da próxima seção.
4 Soluções e caminhos possíveis para a utilização dos Algoritmos
A presente seção busca avaliar a hipótese formulada para o problema de pesquisa. Inicialmente, supôs-se que a sensibilidade do tema, envolvendo direitos fundamentais, tal medida deve ser imprescindível para a apuração dos fatos em reclamatórias trabalhistas. A fim de confirmar a hipótese, esta seção buscará solucionar o problema a partir da integração de normas. Além disso, será necessário compreender os efeitos práticos gerados pela solução apresentada e a sua concretização no mundo jurídico.
4.1 Análise do Projeto de Lei nº 5.051/2019
Inicialmente é importante ressaltar que o problema desta pesquisa é causada por conflito entre os direitos fundamentais em virtude da insuficiência normativa existente no Brasil. Com isso, é importante revisitar a base do instituto jurídico em estudo para compreender a melhor solução.
Ainda, importa mencionar que o problema viola os interesses de empregados ou empregadoras, que em determinadas situações são prejudicados por não produzirem provas suficientes dos fatos geradores de seus direitos em uma lide trabalhista. Tal situação ocorre pela falta de testemunhas, ou por ausência ou dúvida quanto um documento essencial para referida prova. Assim, evidenciando um verdadeiro desamparo jurídico pelo conflito entre os direitos fundamentais em virtude da insuficiência normativa existente no Brasil.
Na qual, atualmente o Brasil possui em tramitação o Projeto de Lei nº 5.051 de 2019 que visa estabelecer princípios para utilização de inteligência artificial (Brasil, 2019). Em sua justificativa o Projeto de Lei tem a pretensão de assegurar o desenvolvimento da inteligência artificial em harmonia com a valorização do trabalho humano mitigando eventuais efeitos negativos.
O Projeto estabelece que a disciplina do uso de inteligência artificial no Brasil deve servir às pessoas com a finalidade de melhorar o bem-estar humano, o respeito à dignidade humana, à liberdade, à democracia e à igualdade, o respeito aos direitos humanos, à pluralidade e à diversidade, a garantia da proteção da privacidade e dos dados pessoais, a transparência, a confiabilidade e a possibilidade de auditoria dos sistemas, e a supervisão humana. Ainda, a disciplina do uso da inteligência artificial terá por objetivo a promoção e a harmonização da valorização do trabalho humano e o desenvolvimento econômico.
Por sua vez, o Projeto delimita a utilização de inteligência artificial, afastando a possibilidade de sua utilização nas decisões judiciais e extrajudiciais, podendo ser utilizada apenas como auxílio.
Com o intento de testar a hipótese levantada no início desta pesquisa, buscou-se a utilização da prova pericial em algoritmos. Entende-se que esse instrumento jurídico seria mais adequado visto que seria suficiente para algumas reflexões sobre o impacto dos algoritmos na relação de trabalho, como o próprio meio probante para as partes na lide.
4.2 Análise dos julgados recentes relacionados à utilização dos algoritmos
Trazendo a discussão anterior para o campo prático, deve-se ter em mente os efeitos que surgirão a partir da realização da pericia técnica em algoritmos. Posto que, através da realização da prova pericial nos algoritmos é possível à parte demonstrar ao juiz a transparência na extração dos dados, permitindo a confiabilidade na prova digital carreada aos autos. Entretanto, a prova pericial em algoritmos é direcionada à formação do convencimento motivado do juiz, e designada a esclarecê-lo sobre as situações fáticas do caso concreto, de modo que somente ao juiz natural na causa, aquele que efetivamente sentenciará, se cabe dizer se a prova é ou não desnecessária.
Assim, embora a legislação determine que não exista hierarquia entre as provas, um dos fundamentos que embasaram a autorização da perícia refere-se à suposta robustez da prova pericial em detrimento das demais. Contudo, em se tratando de algoritmos, essa premissa poderia ser facilmente desconstituída.
Deste modo, é possível conceber a concretização dessa metodologia de aplicação do Direito em diversos julgamentos de Tribunais brasileiros, cujos julgados é possível verificar a observância dos princípios constitucionais aplicados na situação supracitada. Vejamos:
No Amazonas, a juíza titular Gisele Araújo Loureiro Lima, da 10ª Vara do Trabalho de Manaus, nos autos nº 0000470-38.2021.5.11.0010 realizou seu convencimento jurisdicional por meio da produção de provas digitais para reconhecimento de vinculo empregatício entre um editor - chefe de jornal eletrônico e um empresário que atua no ramo de conservação e limpeza em Manaus/AM, onde foram decisivas na instrução processual e na busca da verdade dos fatos. A parte reclamada negava a existência de vínculo empregatício e afirmava somente atuar em atividades do ramo de limpeza e conservação, entretanto, por meio da ferramenta utilizada em audiência confirmaram as alegações do reclamante. E com a utilização da Wayback Machine, que funciona como uma espécie de máquina do tempo, foi possível verificar versões arquivadas de páginas de um website, como eram no pretérito, evitando possíveis adulterações e fraudes. Assim, que a juíza titular teve acesso às publicações realizadas na época da contratação, mesmo com o site fora do ar atualmente. E conforme os documentos juntados aos autos após a consulta foi possível confirmar que o nome do fundador do jornal eletrônico e o telefone ali informado são o mesmo que consta no Processo Judicial Eletrônico como contato do reclamado, assim como o nome do editor-chefe. Todas as informações foram confirmadas pelas partes presentes na audiência. Também foi constatado que, no cadastro no PJ-e, o reclamado possuía e-mail que remete expressamente ao domínio eletrônico do jornal em que o editor-chefe atuou.
E no Ceará, o magistrado Tiago Brasil Pita, da 1ª Vara de Maracanaú, mediante o Processo nº 0001307-35.2021.5.07.0033, proferiu sua decisão pela utilização da geolocalização em um processo em que havia divergência nos depoimentos de testemunhas. Ele entendeu que a prova vem “somar ao acervo probatório processual e conferir ao juízo visão analítica e com maior precisão acerca dos deslocamentos da parte autora no seu dia a dia laboral, medida que se mostra proporcional e relevante para o deslinde da controvérsia quanto à jornada de trabalho”.
Entretanto, ainda existem divergências quanto à realização de pericia na prova de digital por meios dos algoritmos, e em casos mais recentes foi envolvida as empresas Uber e a 99 Táxi, vejamos:
Sendo a da empresa Uber na Reclamatória Trabalhista sob nº 0100531-98.2020.5.01.0080, quando um motorista parceiro poderia ter o reconhecimento de vínculo empregatício se comprovasse, dentre outras questões, que a empresa determinava, por meio do aplicativo, regras para a efetivação do trabalho (modo, tempo, trajeto), que a recusa por corridas ou ativar o modo off-line importariam em perda de remunerações, premiações ou ainda que algumas condutas do parceiro ensejariam em atribuição de notas ruins e outras penalidades. Desta maneira, em razão do motorista ao admitir a prestação de serviços para a plataforma digital, a reclamada assumiu o ônus da prova, conforme o artigo 373, II, do CPC e artigo 818, II, da CLT. Neste sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, confirmou a ordem judicial da 80ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, onde foi determinada a realização de perícia técnica no algoritmo utilizado pela empresa Uber e nos documentos de desenvolvimento do código fonte, com objetivo de contribuir o exame da presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego entre as partes.
E a outra situação foi envolvendo a plataforma 99 Táxis, em meados de abril de 2022, um taxista ajuizou ação trabalhista almejando o reconhecimento de vínculo empregatício com a 99 táxi, informando que teria realizado seu cadastrado na plataforma no ano de 2017, porém foi bloqueado em 2020. Para confirmar a relação laboral, requereu a perícia técnica no algoritmo da empresa, que foi deferida pelo juízo da 33ª vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG. Entretanto, a reclamada impetrou Mandado de Segurança, e a Subseção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho concedeu Mandado de Segurança à empresa 99 Taxis para cassar decisão proferida pelo juízo da 33ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte nos autos sob nº 0010287-02.2022.5.03.0112, que havia deferido a realização de perícia técnica no algoritmo do aplicativo da empresa para identificar a forma de gestão dos trabalhadores associados.
Para o colegiado, esse tipo de perícia tornaria vulnerável a propriedade intelectual e industrial da empresa. No respectivo recurso ao TST, à reclamada 99 táxi asseverou que a perícia compromete risco de danos irrecuperáveis ao segredo empresarial. E para o relator do recurso, o Ministro Dezena da Silva, não é razoável que empresas de tecnologia devam expor informações secretas que possam comprometer a competitividade no mercado em que atuam. Segundo ele, a perícia no algoritmo da 99 Táxi torna vulnerável a propriedade intelectual e industrial em relação aos pontos de atuação e à identificação das correlações de dados de inteligência utilizados pela empresa, e essa situação é irreversível.
Desta forma, é notório que nestas duas ultimas situações especificas quanto a empresas de plataforma digital, temos de um lado que o ônus da prova compete à reclamada (partindo-se do principio de reconhecimento da prestação de serviço), com penalidade expressa de se admitir como verdadeiros os fatos alegados, cujos documentos ou coisa não forem exibidos. De outro lado, temos a divulgação de segredo empresarial e violação do código fonte, mediante produção de prova pericial, na tentativa de se comprovar a subordinação por algoritmo do reclamante.
Deste modo, a realização da prova pericial em algoritmo e código fonte de sociedades empresariais deverá ser feita com ressalvas pelo Poder Judiciário, já que há grande risco de se violar o segredo do negócio, protegido por questões de patente, propriedade intelectual e regras concorrenciais.
Por fim, como aplicação prática do raciocínio exposto, será necessário que após a realização da pericia técnica que o juiz analise e valide a utilização dos algoritmos como meio de prova na Justiça do Trabalho, devendo ter como base os direitos fundamentais e ainda os princípios encontrados no texto constitucional, tais como o da razoabilidade e o da proporcionalidade para evitar qual dano às partes.
4.3 Prova Pericial nos algoritmos: parâmetros e soluções para resolução do problema
Para além de todo debate teórico e das discussões acadêmicas, deve-se pensar na articulação entre os livros e a sociedade. Afinal, como adaptar toda a proposta discutida anteriormente para efetivar os direitos que se mostram violados pelos trabalhadores ou empresas?
Pensando nisso, em virtude de toda essa incoerência da utilização dos algoritmos como meio de prova no âmbito trabalhista, a prova pericial atualmente torna-se um único meio existente dentro do processo do trabalho que assegure a validação com mais segurança e técnica de veracidade para a utilização dos algoritmos.
Conforme a definição de Didier Júnior, Braga e Oliveira a perícia técnica se apresenta como:
A perícia técnica pode dar-se: 1) pela simples percepção técnica, ou seja, declaração do perito de ciência dos fatos que só podem ser percebidos por apurado sentido técnico; 2) pela afirmação de juiz técnico, ou seja, formulação de parecer ou opinativo; e 3) pela conjugação das duas atividades anteriores, de percepção e afirmação de juízo, o que é mais comum. (Didier Junior; Braga; Oliveira, 2018, p. 300)
Logo, a utilização da perícia torna - se imprescindível quando se entende que o entendimento de determinada prova deriva de um conhecimento que vai além do conhecimento comum de um juiz médio, como é o caso dos algoritmos. Ademais, para que seja realizada a utilização de tais provas, torna-se necessário seguir critérios de utilização das tais ferramentas de captação de dados, uma vez que as informações, sendo abertas ou fechadas, são possuidoras de proteção.
E em razão da perícia nos dados de algoritmos para constatação das alegações serem através de geolocalização, rede Wi-Fi, rede móvel, redes sociais, aplicativos de mensagens e outros meios eletrônicos encontra-se a dificuldade de acesso do perito judicial à coisa.
Uma vez que, a perícia computacional deve examinar o conteúdo dos comandos algorítmicos inseridos no código fonte, analisar os documentos de seu desenvolvimento, analisar os datasets e fazer teste de metodologia do aplicativo utilizado pela plataforma.
Portanto, se tratando de pericia técnica em algoritmos, existem as fontes de dados e de informações podem ser classificadas de duas formas, sendo elas: fontes abertas que correspondem ao acesso livre aos usuários na internet e fontes fechadas, na qual, para ter acesso a essas fontes é necessária autorização prévia. E segundo Guilherme Caselli são fontes abertas:
Compreendemos, então, que fonte aberta é todo o meio de busca de informações que estejam livremente dispostas, ou seja, que não estejam em bases protegidas, que demandem senhas para seu acesso, intervenção judicial ou manobra técnica. Por exemplo, seria a informação disposta em um site, acessível a qualquer internauta que busque por aquele conteúdo (Caselli, 2022, p. 34).
Por sua vez as fontes fechadas, são as que demandam da autorização prévia para utilização, seja por meio de login com senha ou ordem judicial. Fontes fechadas, no geral, acabam sendo os dados bancários, e-mails, documentos médicos, cadastros particulares, perfis em redes sociais que estejam privadas, entre outros exemplos. É possível a diferenciação das bases de dados abertas das fechadas, descrevendo as fechadas como detentoras de informações pessoais ou sensíveis (Caselli, 2022).
Desta maneira, para que seja realizada a pericia técnica nos algoritmos no âmbito trabalhista, possui a necessidade da coleta dos dados, e para sua utilização é preciso uma organização clara e precisa dos registros, para que, de forma ordenada, essas informações tenham sentido e direcionamento, apontando a realidade dos fatos para o convencimento das tomadas de decisões dos magistrados.
Diante do exposto, a perícia técnica nos algoritmos em reclamatória trabalhistas haveria o avanço com o bom andamento processual, onde facilitaria a dilação probatória e reduziria a insegurança jurídica, antes gerada por outros meios de prova mais falíveis, como seria a testemunhal e documental.
