4. A IMPARCIALIDADE NA DECISÃO DO APLICADOR DO DIREITO

A abordagem do presente estudo tem como proposta analisar a interpretação autêntica do aplicador do Direito e a relevância ato de vontade na escolha entre às possibilidades inerentes a norma geral.

Após conhecer os fundamentos da Teoria Pura de Kelsen e entender os pressupostos referentes ao seu ato interpretativo, conclui-se que a interpretação autêntica realizada pelo aplicador do Direito não se resume a mero ato de conhecimento. Esse posicionamento do autor em reconhecer no ato de vontade o ato jurídico concreto, representou um avanço e rompimento em relação à teoria interpretativa tradicional. Neste aspecto, explica Bonavides:

Como se vê, ao combater Kelsen o intelectualismo das escolas tradicionais e substituí-lo pelo voluntarismo da teoria pura do direito, faz da interpretação um ato que une entendimento à vontade, o exercício de faculdades racionais intelectivas ao livre querer do intérprete, de modo que a função do juiz, o seu papel na aplicação da lei, não se cinge “à função mecânica de verificar certas premissas e extrair delas silogisticamente sua conclusão lógica, conforme resultava da posição intelectualista.”(BONAVIDES, 2004, p. 450-451)

A teoria tradicional de interpretação afirmava que ao intérprete aplicador do Direito caberia apenas exercer a lógica intelectiva para esclarecer de maneira correta o significado da norma, que seria unívoco. A Escola da Exegese em direito positivo que representava a corrente tradicional da interpretação, defendia que ao intérprete restaria como objetivo descobrir, através da análise da norma jurídica, a vontade e a intenção do legislador criador da norma. (MAXIMILIANO, 1995, p.18)

Para Kelsen, conforme já demonstrado, o ato de conhecimento não conduz apenas a uma solução que se extraí da análise da norma, mas a várias possibilidades e opções. Cabe ao aplicador no caso o Juiz escolher, ou seja, decidir por uma das possibilidades de acordo com a sua vontade, exercendo um papel fundamental para aplicação e criação do Direito. Em relação a necessária interpretação para a efetiva decisão do aplicador, esclarece Bonavides:

A necessidade de uma “interpretação”, segundo Kelsen, deriva justamente do fato de que a norma ou o conjunto de normas a se aplicarem deixam abertas várias possibilidades de aplicação, o que equivale a reconhecer, segundo ele, que a norma não contém nenhuma decisão referente a maior importância valorativa dos interesses em jogo, cabendo antes ao ato estabelecedor da produção normativa – a decisão judiciária, por exemplo – decidir que interesse é maior ou deverá prevalecer valorativamente.(BONAVIDES, 2004, p. 450)

Esse posicionamento reforça a contrária posição do autor em relação à figura do aplicador do Direito como mero decifrador dos significados das palavras contidas nas leis, enaltece a autor o poder de criação do Direito pela interpretação autêntica. Sobre a importância do ato de vontade na criação da norma individual, discorre Hugo de Brito Machado:

O juiz, como qualquer outro aplicador do Direito, não faz a interpretação, apenas, da norma, como simples atividade cognoscente. Ele cria a norma individual, ou, em outras palavras, ele individualiza a norma geral para o caso concreto.

Mas o Juiz, como qualquer outro aplicador de normas jurídicas, não fica limitado ao puro conhecimento das normas. Além da atividade cognoscente, que é científica, ele realiza obra de criação. (MACHADO apud FRIEDE, 2002, p. 182)

Kelsen ao separar a interpretação autêntica em dois atos, ato cognoscitivo e ato de vontade, delimitou que o primeiro seja definido pelo conhecimento das possibilidades e que o segundo seja determinado pela escolha, ou seja, pela decisão que se reveste num ato político-ideológico. Na interpretação autêntica a vontade é predominante sobre o conhecimento. A aplicação da norma geral no caso concreto é conduzida pelo ato de vontade, conforme Ferraz Júnior:

Examinemos mais de perto o ato interpretativo. Quando se trata de órgão, ocorre uma determinação do sentindo do conteúdo da norma e essa determinação é vinculante. O órgão interpretante define-lhe o sentido. Definir, do latim finis: significa estabelecer limites, fronteiras. Esta definição, diz Kelsen, é produto de um ato de vontade. Trata-se de um “eu quero” e não de um “eu sei”.

Kelsen evidentemente, não desconhece e até reconhece que tais atos de vontade estejam baseados em atos cognitivos. [...] Não obstante, observa Kelsen, se houver um desequilíbrio entre o ato de vontade e o de conhecimento, prevalece aquele e não esse. (FERRAZ JÚNIOR, 1988, p. 237)

Na teoria interpretativa de Kelsen é inegável a indeterminação do ato jurídico concreto decorrente da decisão emanada pelo ato de vontade do aplicador. Tal condição contribui para equivocados posicionamentos que remetem ao entendimento de uma liberdade ilimitada por parte do aplicador do Direito. Kelsen ao elaborar a moldura interpretativa impõe limites racionais para a abrangência dos atos decisórios. A comparação entre a Escola do Direito Livre e sua doutrina é inevitável, entretanto a divergência encontrada nos limites de liberdade experimentada pelo Juiz, aplicador do Direito, na teoria de Kelsen afasta tal entendimento12.

Kelsen foi objetivo na delimitação do ato de cognição, que seria o ato preparatório para o ato de vontade na interpretação autêntica. Ao jurista e a doutrina foi delimitado a análise e a determinação do sentido das normas, almejando com isso estabelecer as possíveis significações que constituiriam a moldura disponível para o aplicador do Direito. Para o autor, o conhecimento científico deve ser lastreado pela neutralidade, não sendo permitida a escolha ou qualquer ato de vontade nesse processo. Sobre o limite de atuação da Ciência do Direito, expõe Cunha:

De fato, ao estabelecer o ato de produção do Direito como um ato de vontade, desautoriza qualquer pretensão de objetividade e certeza inquestionável. A pureza da Ciência Jurídica estaria exatamente em reconhecer na norma o limite do seu objeto, dele expurgando quaisquer incursões na seara do dever ser.

Quando a Ciência Jurídica, em vez de apenas descrever o seu objeto o valora, imiscui-se no ato de produção jurídica, pretendendo afirmar o que deve ser o Direito. Se assim ocorresse, o órgão de produção jurídica deveria apenas conformar-se ao que já estaria antecipadamente determinado a ele [...]. (CUNHA, 2008, p. 288)

Com base no resultado extraído da fidelidade metodológica do processo científico (moldura), Kelsen então exalta o voluntarismo a disposição do aplicador do Direito. Uma vez subsidiado pela objetividade do processo de conhecimento, cabe ao aplicador realizar a escolha de uma determinada interpretação em detrimento de outras possíveis. Essa escolha, ato de vontade, por parte do Juiz aplicador do Direito é caracterizada pela liberdade, pois sua opção pode ser lastreada por aspectos morais, éticos e de justiça, não eximindo inclusive de ingerências políticas.

Kelsen em sua interpretação autêntica ressalta a separação dos momentos da moldura como resultado do ato de conhecimento e o momento posterior do ato de vontade do aplicador do Direito, primando pela objetividade e neutralidade no primeiro momento e a liberdade para criação do Direito no segundo momento13.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A realização da análise, mesmo que em linhas gerais, dos preceitos da Teoria Pura do Direito de Kelsen, demonstra como a sua teoria interpretativa está interligada aos conceitos por estes definidos. É imprudente não conhecer tais concepções antes de enveredar no estudo de sua interpretação jurídica, pois não é difícil de alcançar equivocadas conclusões sem tais embasamentos.

Kelsen metodologicamente apresenta a interpretação autêntica em um primeiro momento como ato de conhecimento e preparatório e no segundo momento como ato de vontade e aplicação do Direito. A grande crítica a sua teoria é centrada na restrição da atuação da Ciência do Direito, pois a esta é negada não apenas a possibilidade de valoração inerente a interpretação científica da norma, como também a função criadora do Direito.

Em contrapartida, ao aplicador do Direito é conferida liberdade frente às possibilidades da interpretação da norma elencadas no momento preparatório de conhecimento. Através do ato de vontade é concebida ao aplicador a função criadora de Direito pela escolha entre as possibilidades. Neste ato de vontade da escolha realizada pelo aplicador não se nega a valoração, mesmo que norteado pela moldura extraída da norma geral.

Portanto, resta límpida a relevância do ato de vontade na teoria interpretativa de Kelsen, pois ao estabelecer e ressaltar a importância da escolha pelo ato de vontade do aplicador do direito culminou por criar um novo paradigma hermenêutico.

REFERÊNCIAS

BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo jurídico contemporâneo: uma introdução a Kelsen, Ross e Hart. 2. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

BITTAR, Eduardo C.B.; ALMEIDA, Guilherme A.de. Curso de filosofia do direito. 11. Ed. São Paulo: Atlas, 2015.

BOBBIO, Norberto. O Positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

CADERMATORI, Sergio U. ; GOMES, Nestor C. A teoria da interpretação jurídica de Hans Kelsen: uma crítica a partir da obra de Friedrich Müller. Revista Seqüência, n. 57, p. 95-114, dez. 2008.

COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. 2. Ed. São Paulo: Max Limonad, 1996.

CUNHA, Ricarlos Almagro Vitoriano. Hermenêutica jurídica em Kelsen: apontamentos críticos. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 45, n. 180, p. 279-291, out/dez. 2008.

DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito – técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1988.

FRIEDE, Reis. Ciência do direito, norma, interpretação e hermenêutica jurídica. 5. Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução José Baptista Machado. 6. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 15. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 7. Ed. Rev. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1975.

SGARBI, Adrian. Hans Kelsen e a Interpretação Jurídica. Revista Novos Estudos Jurídicos. v. 10, n. 2, p. 277-292. jul/dez. 2005.

N︎otas

1. Hans Kelsen (1881-1973) Jurista austro-húngaro nascido em Praga, cidade na época pertencente ao império Austro-Húngaro, hoje na República Checa, criador da teoria pura do direito e o principal representante do positivismo jurídico, exposto na obra Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911) e considerado o principal representante da chamada Escola Positivista do Direito. Formado na Universidade de Direito de Viena, qualificou-se com o trabalho Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911) e foi professor em Viena, Colônia, Genebra e na universidade alemã de sua cidade natal, elaborou a Constituição da Áustria (1920), redigida sob a sua inspiração quando era juiz da Suprema Corte Constitucional da Áustria. Sob a influência do seu pensamento, esta Carta inovou às anteriores, introduzindo no Direito Positivo o conceito de controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos como função jurisdicional ao cargo de um tribunal constitucional, incumbido da função exclusiva de guarda da integridade da Constituição. Perseguido pelo nazismo emigrou para os Estados Unidos (1940), onde foi professor das universidades de Harvard e de Berkeley, na Califórnia. Publicou ainda Principles of International Law (1952), e onde pregou uma unidade jurídica mundial que prevaleceria sobre às leis adotadas em cada país. Exerceu o magistério na Universidade de Berkeley, onde viveu seus últimos anos e morreu em Berkeley, California, U.S.A. Foi um dos produtores literários mais profícuos de seu tempo, tendo publicado cerca de quatrocentos livros e artigos, publicando livros de sucesso mundial como Die Staatslehre des Dante Alighieri (1905), Austrian Journal of Public Law (1914), Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (1931), Reine Rechtslehre (1934), Law and Peace in International Relations (1942), Peace through Law (1944), General Theory of Law and State (1945) e General Theory of Norms (1979). Disponível em: <https://www.dec.ufcg.edu.br/biografias/HansKels.html>, acessado: em 11 jul. 2016.

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2. Aqui, porém, emprega-se o verbo “dever” para significar um ato intencional dirigido à conduta de outrem. Neste “dever” vão incluídos o “ter permissão” e o “poder” (ter competência). Com efeito, uma norma pode não só comandar mas também permitir e, especialmente, conferir a competência ou o poder de agir de certa maneira. (KELSEN, 1998, p.06)

3. A “existência” de uma norma positiva, a sua vigência, é diferente da existência do ato de vontade de que ela é o sentido objetivo. A norma pode valer (ser vigente) quando o ato de vontade de que ela constitui o sentido já não existe. Sim, ela só entra mesmo em vigor depois de o ato de vontade, cujo sentido ela constitui, ter deixado de existir. O indivíduo que, com o seu ato intencional dirigido à conduta de outrem, criou uma norma jurídica, não precisa continuar a querer essa conduta para que a norma que constitui o sentido do seu ato valha (seja vigente). (KELSEN, 1998, p.11)

4. A ciência jurídica tem por missão conhecer - de fora, por assim dizer - o Direito e descrevê-lo com base no seu conhecimento. Os órgãos jurídicos têm - como autoridade jurídica - antes de tudo por missão produzir o Direito para que ele possa então ser conhecido e descrito pela ciência jurídica. E certo que também os órgãos aplicadores do Direito têm de conhecer - de dentro, por assim dizer - primeiramente o Direito a aplicar. (KELSEN, 1998, p. 81)

5. Quer dizer, a norma afirmada na premissa maior é o fundamento de validade da norma afirmada na conclusão. A proposição de ser que funciona como premissa menor é apenas conditio sine qua non relativamente à conclusão. Quer dizer: o fato da ordem do ser verificado (afirmado) na premissa menor não é o fundamento de validade da norma afirmada na conclusão.” (KELSEN, 1998, p. 216)

6. […] o direito, que constitui objeto do conhecimento jurídico-científico, deve ser entendido como norma. A Ciência do Direito deve se limitar ao exame da norma jurídica; a conduta humana (do órgão aplicador) só será objeto de suas investigações na medida em que constitui o conteúdo dos comandos jurídicos, ou seja, enquanto contida nas normas, bem como serão os fatos e situações desde que sejam condições ou efeitos daquela conduta humana. (DINIZ, 1995, p. 40)

7. Daí resulta que todo o ato jurídico em que o Direito é aplicado, quer seja um ato de criação jurídica ou de pura execução, é, em parte, determinado pelo Direito e parte indeterminado. A indeterminação pode respeitar tanto ao fato (pressuposto) condicionante como a consequência condicionada. A indeterminação pode mesmo ser intencional, quer dizer, estar na intenção do órgão que estabeleceu a norma a aplicar. (KELSEN, 1998, p.388-389)

8. O Direito a aplicar forma, em todas estas hipóteses, uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível.

   Se por “interpretação” se entende a fixação por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das várias possibilidades que dentro desta moldura existem. (KELSEN, 1998, p. 390)

9. A propósito importa notar que, pela via da interpretação autêntica, quer dizer, da interpretação de uma norma pelo órgão jurídico que a tem de aplicar, não somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva da mesma norma, como também se pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa. (KELSEN, 1998, p.394)

10. [...] a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar - têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito - no ato do tribunal, especialmente. Dizer que uma sentença judicial é fundada na lei, não significa, na verdade, senão que ela se contém dentro da moldura ou quadro que a lei representa - não significa que ela é a norma individual, mas apenas que é uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral” (KELSEN, 1998 p. 390-391)

11. A idéia, subjacente à teoria tradicional da interpretação, de que a determinação do ato jurídico a pôr, não realizada pela norma jurídica aplicanda, poderia ser obtida através de qualquer espécie de conhecimento do Direito preexistente, é uma auto-ilusão contraditória, pois vai contra o pressuposto da possibilidade de uma interpretação. (KELSEN, 1998, p.392-393)

12. A fundamental diferença entre o voluntarismo da Escola do Direito Livre e o de Kelsen consiste em que o daquela é voluntarismo amorfo ou informe (Cossio), porquanto deixa tudo entregue livremente à vontade do juiz. Em compensação, o voluntarismo kelseniano se acha estruturado de fora (voluntarismo estruturado), no sentido de que o juiz não está livre de ataduras e que o seu ato de vontade deve discorrer dentro dos marcos conceituais – tipos, figuras, standards – enunciados pelas normas gerais, segundo já explicamos ao tratar da compensação no âmbito do Direito. (AFTALIÓN; OLANO; VILANOVA apud BONAVIDES, 2004, p. 45, grifo do autor)

13. Afastando da Ciência Jurídica a questão axiológica, Kelsen atribuiu ao aplicador do Direito função criadora onde a valoração é inevitável. E com isto na verdade reduziu a importância da Ciência do Direito, reconhecendo ser esta insuficiente, incapaz de fundamentar a atividade judicial.

    De acordo com a teoria pura do Direito o juiz, como qualquer autoridade competente para aplicar as normas gerais nos casos concretos, cria, dentro do quadro de responsabilidades apresentado pela norma geral à luz da ciência, uma norma individual, para o caso concreto. Age, todavia, também como político, quando escolhe uma das alternativas válidas para o caso. No primeiro momento não faz considerações valorativas. No segundo momento, porém, incorpora ao Direito os valores do momento em que atua.

    É engano dizer-se que a teoria pura do Direito não reconhece a juiz oportunidade para valorações. Na verdade o juiz, mais que qualquer outro aplicador do Direito, tem obrigação de fazer valorações. O que não pode é fazê-lo como se estivesse simplesmente declarando conteúdo da lei, como cientista. Há de assumir a responsabilidade de quem pratica um ato política do Direito. (MACHADO apud FRIEDE, 2002, p. 192-193)

Abstract: This study deals with the interpretative theory developed by Hans Kelsen in the book Pure Theory of Law. Despite the importance of the topic, its development comprised only one chapter of the work, on the other hand, for its understanding, it is necessary as a premise to know the basic points of its General Theory of Law. The methodology used was bibliographical research through the procedure carried out by documental survey in books and articles relating to the topic. The proposal of the present study seeks to demonstrate the relevance of the act of will of the Law applicator in authentic interpretation. In the development, first for adequate understanding, the main points of Kelsen's pure theory were exposed, given their significant influence on the formation of his conception of legal interpretation. The subjects, object and functions of the interpretation of law were then analyzed, highlighting the break with the traditional positivist current of interpretation. Having achieved the objectives of knowing the foundations of Kelsen's theory of Law and the concepts of its legal interpretation, it was possible to verify that according to the author, the act of will is the concrete legal act, and it is necessary to provide the applicator of Law with freedom of valuation in the face of to the possibilities extracted from the standard.

Key words : Kelsen. Pure Theory of Law. Interpretation. Act of will.