Resumo: O presente trabalho visa o estudo da Administração Pública nos dias atuais, que age de forma mais eficiente e menos burocrática, a partir do paradigma da Juridicidade, subprincípio do Direito Administrativo que nasceu sob influência do fenômeno da Constitucionalização do Direito no Brasil. Também, o tema abordará aspectos históricos e os efeitos da Juridicidade na seara administrativa e a sua relevância no Direito Contemporâneo, que sofre mutações e surgimentos de novas tendências, resultando na busca de efetivação dos direitos fundamentais da sociedade e na concretização do Estado Democrático de Direito.
Sumário: Introdução; 1. A Evolução do Direito Administrativo Brasileiro; 2. A Constitucionalização do Direito Administrativo; 3. O Princípio da Legalidade; 4. A Importância do Princípio da Juridicidade na Administração Pública; Metodologia Adotada; Considerações Finais; Referências.
INTRODUÇÃO
O tema que será abordado no presente artigo, baseado em nosso Direito Público, trata do Princípio da Juridicidade no Direito Administrativo, sob a perspectiva da Constitucionalização do Direito, uma concepção moderna de todo nosso ordenamento jurídico.
É de suma importância para o estudo do Direito Administrativo Contemporâneo o assunto que será discutido neste trabalho, pois trata-se da renovação que a seara administrativa tem sofrido a fim de se concretizar o que é o foco central dessa área de atuação: a efetivação do Interesse Público na busca do bem estar social.
O cerne deste Artigo Científico será colocar em tela os benefícios que o Princípio da Juridicidade Administrativa traz para a Administração Pública, e, consequentemente, para nossa sociedade, os administrados, e, para tanto, apresentar a evolução do Direito Administrativo sob a ótica constitucional, a fim de assegurar os direitos fundamentais da população de forma efetiva e mais eficiente.
Em um passado recente, a Administração Pública Burocrática era caracterizada por uma atuação do Estado engessada e que trazia aos seus administrados burocratização no exercício de seus direitos, não fazendo com que seu objetivo mor fosse alcançado, que é garantir a efetivação dos direitos e garantias fundamentais da sociedade, atingindo, assim, o bem comum.
Conforme o artigo 37 da nossa Constituição Federal de 1988, os princípios explícitos da Administração Pública, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, arrolados no referido artigo, são os norteadores dos agentes públicos no exercício de suas funções. Porém, com o princípio da juridicidade, o princípio da legalidade é visto sob um novo prisma.
A legalidade, no âmbito administrativo, significa que a Administração Pública terá atuação adstrita à lei, isto é, vinculada à legislação. Com a releitura do princípio da legalidade, o princípio objeto de estudo do presente trabalho, faz com que a Administração exerça seu papel conforme não só à lei, mas, também, às normas constitucionais, e os princípios gerais do Direito, o que torna a Administração Pública Contemporânea (Gerencial) menos burocrática e mais eficiente em sua atuação para com seus administrados.
Assim, o Princípio da Juridicidade faz com que nossa Administração possa dirimir questões controversas internas e entre seus administrados, de forma eficaz, capaz de assegurar de forma mais ampla o Princípio da Supremacia do Interesse Público e a relação harmônica entre os Poderes, trazendo grande evolução no Direito Administrativo.
1. A EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO
Sob a ótica histórica, o Direito Administrativo tem sua gênese situada na França do fim do século XVIII e início do século XIX, no período da Revolução Francesa, nascendo a partir dos seus ideais, também relacionando-se ao surgimento do Estado de Direito, quando passou a ser reconhecido como ramo de direito autônomo.
Neste contexto, os princípios da separação dos poderes, da legalidade e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão colaboraram diretamente na construção desse ramo de Direito Público essencial para a concretização dos direitos e garantias fundamentais, e o alcance do bem comum na sociedade.
Já no Brasil, o surgimento e desenvolvimento deste ramo do Direito se dá após o período colonial, e, de acordo com o Ilustre autor Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2019 p. 8), com a declaração de independência e a instituição de uma monarquia limitada pela ordem jurídica.
Desde o início, o Direito Administrativo nasce e desenvolve-se com o fato de surgirem limitações nos poderes estatais. Seu desenvolvimento em nosso país se dá gradativamente, citando como marcos importantes a promulgação da Constituição de 1934, onde se nota o Estado intervindo na ordem econômica e social, o que gerou novas tarefas a serem realizadas pelo próprio Estado, novos entes administrativos a serem criados, o que gerou novos empregos de agentes públicos.
Também vale ressaltar como ponto importante na história do Direito Administrativo no Brasil, a promulgação da Constituição de 1988, após a Ditadura Militar, onde o ramo em tela é enquadrado no contexto do Estado Democrático de Direito. Com a Emenda Constitucional n° 19/1998, a Administração Pública ganha uma nova e atual roupagem, onde o Direito Administrativo deixa de ser burocrático e engessado, como era no passado, e passa a ser mais eficiente, isto é, gerencial.
A Administração Pública Gerencial faz com que a atuação estatal seja desburocratizada, o que acarreta agilidade em efetivar os direitos e garantias fundamentais da população, que é exatamente o cerne da Constitucionalização do Direito, reconhecer os direitos fundamentais como essenciais à sociedade e a normatividade dos princípios constitucionais, como será observado no tópico a seguir.
Além disso, podemos vislumbrar que o Direito Administrativo tem adotado a Consensualidade e a Participação, que é atuação estatal administrativa baseada na construção de um consenso e da participação social, que, não só confere mais legitimidade à Administração Pública, como torna o processo de desburocratização mais efetivo e de construção da Administração Gerencial.
É possível se dar conta de que o Direito Administrativo Brasileiro tem evoluído e se aprimorado, com seu objetivo precípuo de garantir os direitos e atingir o bem comum social, e a modificação doutrinária ao longo do tempo só reflete o desenvolvimento social e econômico do país, e, acima de tudo, busca atender as necessidades sociais de forma eficiente e dentro de um bloco de constitucionalidade a ser respeitado.
2. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
O fenômeno a ser abordado neste capítulo desenvolve-se no Brasil na promulgação da nossa Carta Magna de 1988. Em termos simples, a Constitucionalização do Direito é nada menos que se interpretar as normas infraconstitucionais de acordo com a Constituição, que é a Lei Maior.
É uma nova ótica jurisdicional sob o paradigma da normatividade da Constituição, isto é, o Direito deve passar por uma filtragem das normas constitucionais a fim de se adequar, dado o poder normativo dessas, já que a Carta Magna possui maior poder hierárquico perante as outras normas de nosso ordenamento jurídico.
O Ilustre Autor de Direito Constitucional e Ministro do STF, Luís Roberto Barroso (2010 p. 105) contextualiza o surgimento da Constitucionalização do Direito no Brasil e em outros países, numa análise histórica:
Do ponto de vista dogmático, as últimas décadas assistiram a um movimento decisivo, que foi o reconhecimento e a consolidação da força normativa da Constituição. No constitucionalismo europeu - e na maior parte do mundo, que vivia sob sua influência - prevalecia o entendimento de que as normas constitucionais não seriam propriamente normas jurídicas, que comportassem tutela judicial quando descumpridas, mas sim diretivas políticas endereçadas sobretudo ao legislador. A superação dessa perspectiva ganhou impulso no segundo pós-guerra, com a perda de prestígio do positivismo jurídico e da própria lei e com a ascensão dos princípios constitucionais concebidos como uma reserva de justiça na relação entre o poder político e os indivíduos, especialmente as minorias. Essa mudança, uma verdadeira revolução silenciosa, tornou-se possível graças à disseminação da jurisdição constitucional, com a criação de inúmeros tribunais constitucionais pelo mundo afora. Como já assinalado, o quadro descrito acima encontrou exceção notável na experiência norte-americana, onde o constitucionalismo sempre foi marcado pela normatividade ampla e pela judicialização das questões constitucionais, na linha do precedente firmado com o julgamento do caso Marbury v. Madison pela Suprema Corte, em 1803. No Brasil, a força normativa e a conquista de efetividade pela Constituição são fenômenos recentes, supervenientes ao regime militar, e que somente se consolidaram após a redemocratização e a promulgação da Constituição de 1988.
Os principais autores do universo jurídico no Brasil já estão reconhecendo a influência desse fenômeno nos ramos de Direito existentes. Nesse sentido, temos uma descrição da Constitucionalização pelo consagrado autor Rafael Carvalho Rezende De Oliveira (2019, p.15):
A constitucionalização do Direito não pressupõe apenas colocação do texto constitucional no topo da hierarquia do ordenamento jurídico. Trata-se, em verdade, de processo dinâmico-interpretativo de releitura (transformação) do ordenamento jurídico que passa a ser impregnado pelas normas constitucionais. Em consequência, a aplicação e a interpretação de todo o ordenamento jurídico devem passar necessariamente pelo filtro axiológico da Constituição ("filtragem constitucional").
É a atuação dos ramos do Direito, de fato, se pautar não só nas normas, mas em princípios constitucionais, tendo em vista sua normatividade e importância em nosso ordenamento jurídico. E, dessa forma, assegurar os direitos e garantias constitucionais da sociedade, transformando nosso país em um Estado Democrático mais justo, já que, pela Constituição, todo poder emana do povo.
Também, o fenômeno da Constitucionalização do Direito significa a direta aplicação das normas da nossa Carta Magna, fazendo com que os princípios e regras constitucionais sejam disseminados por todo ordenamento jurídico. No Direito Administrativo não podia ser diferente, pois este ramo do Direito tem se modificado por conta desse fenômeno, se adequando aos princípios da Lei Maior.
Ainda o Ilustre autor Luís Roberto Barroso (2010, p.106-107), da mesma forma, ao abordar o tema, caracteriza a Constitucionalização, e, também, destrincha os efeitos desse fenômeno em nosso ordenamento jurídico, e a relevância do tema em nosso Direito Contemporâneo, como segue:
Essa constitucionalização do Direito, potencializada por algumas características associadas ao contexto filosófico do pós positivismo - centralidade da idéia de dignidade humana e dos direitos fundamentais, desenvolvimento da nova hermenêutica, normatividade dos princípios, abertura do sistema, teoria da argumentação -, tem tornado o debate jurídico atual extremamente rico e instigante. Nele têm-se colocado temas que definirão o futuro da Constituição, dentre os quais: o papel do Estado e suas potencialidades como agente de transformação e de promoção dos direitos fundamentais; a legitimidade da jurisdição constitucional e da judicialização do debate acerca de determinadas políticas públicas; a natureza substantiva ou procedimental da democracia e o conteúdo das normas constitucionais que a concretizam, para citar apenas alguns exemplos.
A Constitucionalização do Direito Administrativo muito contribuiu para a sua evolução em nosso ordenamento, e, em se tratando da seara administrativa, tema abordado neste trabalho, vem tornando nossa Administração Pública Gerencial, ou seja, que atua de forma mais eficiente na efetivação dos direitos e garantias fundamentais da sociedade.
Não só isso, mas tal fenômeno também modificou outros dogmas do Direito Administrativo, sendo os principais deles: uma redefinição dos princípios da Legalidade (que será visto adiante) e da Supremacia do interesse público e o controle judicial dos atos discricionários pelos princípios constitucionais.
A fim de complementar melhor o entendimento sobre a importância deste fenômeno no Direito Administrativo Brasileiro, a nobre Autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012, p. 5) esclarece de forma brilhante:
No entanto, o sentido em que a constitucionalização do direito administrativo é mais recente (porque teve início com a Constituição de 1988) e produziu reflexos intensos sobre o princípio da legalidade (que resultou consideravelmente ampliado) e a discricionariedade (que resultou consideravelmente reduzida) foi a constitucionalização de valores e princípios, que passaram a orientar a atuação dos três Poderes do Estado: eles são obrigatórios para o Legislativo e seu descumprimento pode levar à declaração de inconstitucionalidade de leis que os contrariem; são obrigatórios para a Administração Pública, cuja discricionariedade fica limitada não só pela lei (legalidade em sentido estrito), mas por todos os valores e princípios consagrados na Constituição (legalidade em sentido amplo); e são obrigatórios para o Poder Judiciário, que pode ampliar o seu controle sobre as leis e os atos administrativos, a partir da interpretação de valores que são adotados como verdadeiros dogmas do ordenamento jurídico. Houve uma ampliação do sentido da lei, no sentido de que ela passou a ser vista sob o aspecto formal, porque emana do Legislativo, e sob o aspecto material, porque ela tem o papel de realizar os valores consagrados na Constituição. Protesta-se pela passagem do Estado Legal para o Estado de Direito, significando isto que se quer submeter o Estado ao Direito (com todos os princípios e valores que o integram), e não apenas à lei em sentido puramente formal; quer se novamente vincular a lei aos ideais de justiça e quer se prestigiar os direitos fundamentais do homem, em especial pela consagração do princípio da dignidade da pessoa humana. Isto, que alguns autores apontam como inovação, na realidade teve as suas bases lançadas na Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, de 1949, de onde se espraiou para outros ordenamentos jurídicos, inclusive o Brasil (a partir da Constituição de 1988, principalmente).
Resumidamente, os pontos cruciais nos quais a Constitucionalização tem incidido no Direito Administrativo Brasileiro e gerado mudanças significativas relacionam-se com a discricionariedade administrativa, o controle judicial dos atos administrativos e o princípio da legalidade, que será visto no tópico que segue.
3. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O Princípio da Legalidade é conhecido na Doutrina como um princípio do Direito Administrativo expresso, isto é, está inserido no artigo 37 da Constituição de 1988, que arrola os princípios explícitos da Administração Pública:
Art.37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).
Pela Doutrina, os princípios implícitos são aqueles que não estão previstos expressamente no art. 37 da Carta Magna, referido no parágrafo acima, mas sim, constam de outros dispositivos legais, na própria Doutrina e até mesmo, em jurisprudências. Porém, não são menos importantes que os princípios expressos, valendo ressaltar que um dos princípios basilares de todo o ramo é um princípio implícito, denominado Supremacia do Interesse Público, no Direito Administrativo, que, na atualidade, também tem passado por uma releitura e nova interpretação.
O Princípio da Legalidade pode ser definido pela doutrina clássica como a Administração Pública devendo ter seu comportamento vinculado à lei, ou seja, os atos administrativos devem ser baseados e respeitar as leis do nosso ordenamento jurídico, comportando, dois ideais decorrentes da Legalidade: a supremacia da lei e a reserva da lei.
O Princípio em baila tem duas acepções, uma direcionada para o cidadão comum e outra para a Administração Pública, como foi acima mencionado.
Neste sentido, o também Ilustre Autor de Direito Constitucional, Alexandre de Moraes (2017, p. 51), define o princípio da Legalidade como:
O art. 5º, II, da Constituição Federal, preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral. Com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei.
Nota-se que o Autor apresentou uma das acepções deste princípio, sendo esta aplicada à nós, cidadãos de direitos. Para simplificar: um particular pode fazer tudo que a lei não proíbe, mas a Administração Pública deve fazer tudo que a lei autoriza fazer.
Porém, a abordagem deste artigo científico se refere a uma nova interpretação desse princípio administrativo, uma releitura no contexto da Constitucionalização do Direito e da Juridicidade Administrativa, devendo-se haver uma relativização da ideia de vinculação do administrador à lei (e não apenas à lei).
Para fixar bem o raciocínio supracitado, é válido citar novamente um dos entendimentos do Ilustre Autor Rafael Carvalho Rezende De Oliveira (2019, p. 39), que entende que a Administração Pública atualmente, devido à Constitucionalização do Direito, não deve estar sujeita apenas à lei, mas sim também ao Direito:
Ademais, com a crise da concepção liberal do princípio da legalidade e o advento do Pós-positivismo, a atuação administrativa deve ser pautada não apenas pelo cumprimento da lei, mas também pelo respeito aos princípios constitucionais, com o objetivo de efetivar os direitos fundamentais. Assim, por exemplo, no tocante à “administração de prestações”, quando o Estado gera comodidades e utilidades para a coletividade, sem a necessidade do uso de sua autoridade (poder de império), bem como na atuação consensual da Administração, o princípio da legalidade deve ser compreendido na acepção da vinculação negativa. A ausência de restrições aos direitos fundamentais e o próprio consenso do cidadão serviriam como fonte de legitimação para essa atuação pública, sem a necessidade de respaldo específico na lei, desde que respeitado o princípio da isonomia. Desta forma, a legalidade não é o único parâmetro da ação estatal que deve se conformar às demais normas consagradas no ordenamento jurídico. A legalidade encontra- se inserida no denominado princípio da juridicidade que exige a submissão da atuação administrativa à lei e ao Direito ( art. 2.º, parágrafo único, I, da Lei 9.784/ 1999). Em vez de simples adequação da atuação administrativa a uma lei específica, exige-se a compatibilidade dessa atuação com o chamado "bloco de legalidade".
Logo, o Princípio da Legalidade deve ser reinterpretado, de acordo com a conjuntura atual, de maneira adstrita à Juridicidade (assunto a ser abordado posteriormente), qual seja, a Administração deve estar vinculada em sua atuação não só à lei, mas aos princípios e regras constitucionais, ou seja, ao Direito.
