[1] BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de Direito Civil - Direito das Obrigações 1ª Parte. Volume IV. São Paulo/SP : Editora Saraiva, 1977, p. 8.
[2] Eis a dicção do Código Civil – “Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”
[3] Convém aqui invocar as preciosas ensinanças de Judith Martins-Costa: “[...] em linha de princípio, o conteúdo contratual, polarizado pelo princípio da liberdade (Código Civil, art. 421, primeira parte), é matéria que atine prioritariamente às partes. Intervenções exógenas (normas de conteúdo cogente, decisões judiciais ou arbitrais, regulamentos administrativos) serão pontuais, não substituindo, em caráter geral, o que deve provir da manifestação de vontade dos figurantes. As imposições de deveres resultantes de lei e de regulamento, haverão de ser idealmente prévias (para serem cognoscíveis), como o controle a priori determinado por normas imperativas e de ordem pública e pelos sistemas tradicionais de invalidade e de ineficácia, para o fim de expurgar ad limine determinadas cláusulas e condições, tais como, exemplificativamente, as condições puramente potestativas (Código Civil, art. 122) ou para vedar, aprioristicamente, a pactuação de negócios ilícitos (Código Civil, art. 166, VI). As intervenções posteriores, como a de juiz ou árbitro, devem ter como moldura obrigatória os comandos emanados pelas declarações negociais e/ou pela lei. (ii) há, porém, uma clivagem fundamental, atinente à segunda parte do art. 421 do Código Civil, qual seja, à função social reconhecida ao contrato como instrumento por excelência da circulação econômica: em razão da função social que desempenha o contrato, como instituição jurídico-econômica, o Direito Contratual se encontra bipartido entre um subsistema que se poderia rubricar como "contratos entre iguais" e outro etiquetado como "contrato entre desiguais". O primeiro apanha, modo geral, os contratos de Direito Civil e Empresarial, caracterizados pela maior extensão no exercício da liberdade contratual, com fundamento na presumida paridade entre os contraentes. As partes são dotadas de poder contratual presumidamente igualitário, de modo que as intervenções da lei no conteúdo do contrato são excepcionais e pontuais.” MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado - Critérios Para a Sua Aplicação. 2ª Edição. São Paulo/SP : Saraiva Educação, 2018, pp 626-627. Sobre o princípio da autonomia privada, o civilista Inocêncio Galvão Telles ensina que “A cada passo as pessoas através das suas manifestações de vontade dão disciplina vinculativa aos seus interesses. É o que se chama autonomia, palavra que quer dizer em Direito auto-determinação e designa assim um poder e uma actividade de regulamentação de interesses pelos próprios titulares. Os actos praticados nessas condições denominam-se, como dissemos, negócios jurídicos, e ao seu número pertencem os contratos." TELLES, Inocêncio Galvão. Direito das Obrigações. 7ª Edição. Coimbra/Portugal : Coimbra Editora, 2010, p. 62.
[4] STF, Pleno, ADC 39, Relator: Ministro Dias Toffoli, julgado em 19/6/2023, Processo Eletrônico, DJe-s/n, Divulgação: 17/8/2023, Publicação: 18/8/2023.
[5] STF, Pleno, ADC 39, Relator: Ministro Dias Toffoli, julgado em 19/6/2023, Processo Eletrônico, DJe-s/n, Divulgação: 17/8/2023, Publicação: 18/8/2023.
[6] Consoante a melhor doutrina: “A denúncia é o ato unilateral pelo qual uma parte em um tratado anuncia sua intenção de se desvincular de um compromisso internacional de que faça parte, desobrigando-se de cumprir as obrigações estabelecidas em seu bojo sem que isso enseje a possibilidade de responsabilização internacional. Logicamente, a denúncia extingue o tratado bilateral. Nos atos multilaterais, a denúncia implica apenas a retirada da parte do acordo, cujos efeitos cessam para o denunciante, mas permanecem para os demais signatários. Cabe destacar que autores como Ricardo Seitenfus chamam a denúncia de compromissos multilaterais de ‘retirada’. A denúncia isenta o Estado signatário de cumprir as normas dos tratados. Entretanto, é ato que produz efeitos ex nunc, não excluindo as obrigações estatais relativas a atos ou omissões ocorridas antes da data em que venha a produzir efeitos.” PORTELA Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. Salvador/BA : Editora Juspodivm, 2021, p. 128.
[7] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXV. Parte Especial: Direito das Obrigações. Extinção das Dívidas e Obrigações. Dação em Soluto. Confusão. Remissão de Dívidas. Novação. Transação. Outros Modos de Extinção. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 1984, p. 217.
[8] Sob as lentes do Direito Empresarial, Waldírio Bulgarelli destaca que: “A autonomia da vontade reflete-se na liberdade de contratar e na liberdade contratual, ou seja, no poder de contratar, de escolher o tipo e o objeto do contrato e de dispor do conteúdo contratual, de acordo com os interesses a serem auto-regulados. Já vimos como a autonomia da vontade, hoje, está bastante abalada pela intervenção do Estado, que não somente em certos casos, obriga a contratar, como nos chamados contratos coativos, mas também, em muitos casos, regula o próprio conteúdo contratual.” BULGARELLI, Waldírio. Contratos Mercantis (Abrange diversos tipos de contratos, inclusive as novas figuras contratuais, como: Franchising, Factoring, Leasing, Hedging, Cartões de Crédito, Contratos Bancários, Seguros de Crédito à Exportação, Contratos Internacionais, Contratos de Bolsa, Alienação Fiduciária em Garantia de Imóveis, Modelos de Contratos e Legislação). 13ª edição. São Paulo : Atlas, 2000, pp. 62-63.
[9] PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra/Portugal : Editora Almedina, 1982, p. 11.
[10] “É que se chama autonomia da vontade, e que, na minha concepção filosófica-jurídica, denomino poder negocial”. REALE, Miguel. O Projeto de Código Civil. São Paulo/SP : Editora Saraiva, 1986, p. 9.
[11] Nesse sentido: “DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE AUTOMÓVEL. DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. MULTA CONTRATUAL. 1. Não há como eximir o adquirente de pagar multa pela desistência prevista em contrato perfeitamente válido, celebrado entre partes capazes e com objetivo lícito, possível e determinado, desprovido de vício de consentimento. 2. A cláusula penal constitui obrigação acessória que tem por finalidade evitar o inadimplemento da obrigação principal ou o retardamento de seu cumprimento, nos termos do art. 409 do Código Civil. Possui dupla finalidade: garantir o cumprimento da obrigação contratual. Não obstante sua relevante necessidade para regular os contratos civis, sua incidência não pode importar em obrigação abusiva ao contratante, sob pena de enriquecimento sem causa da parte contrária. Sendo assim, na típica relação de consumo, pode tal penalidade ser reduzida equitativamente pelo Juiz se o montante da penalidade for manifestamente excessivo ao consumidor, nos termos do art. 413 do CC c/c os artigos 39, inciso V, e 51, inciso IV e § 1º, inciso III, do CDC. 3. Recurso conhecido e não provido, rejeitada a preliminar.” TJDFT, 2ª Turma Cível, Acórdão 476181, Processo 20090410105837, Relator: Desembargador Waldir Leôncio Lopes Júnior, Julgamento: 19/01/2011, DJE: 01/02/2011; “CONSUMIDOR E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL. MITIGAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A cláusula penal compensatória serve como medida de ressarcimento previamente ajustada para a hipótese de inexecução do contrato, a fim de desestimular o inadimplemento e como meio de reforçar o princípio da segurança jurídica. 2. Na hipótese de onerosidade excessiva, em homenagem à natureza e à finalidade do negócio, deve ser reduzida equitativamente a cláusula penal, devendo incidir sobre o valor da quantia efetivamente desembolsada pelo promitente-comprador. 3. O valor compensatório na hipótese de rescisão contratual deve ser proporcional e razoável às circunstâncias do caso concreto, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do promitente-vendedor. 4. Diante do ajuste da incidência da cláusula penal para a hipótese de desfazimento do negócio, a retenção das arras confirmatórias importa em dupla penalidade ao promitente-comprador e consequente enriquecimento sem justo motivo do promitente-vendedor. 5. Recurso desprovido.” TJDFT, 3ª Turma Cível, Acórdão 541932, Processo 20070111321645, Relator: Desembargador Mário-Zam Belmiro, julgado em 13/10/2011, DJ 19/10/2011 p. 135.
[12] Nesse sentido: “É devida a multa prevista no ajuste para o caso de inadimplemento da construtora, contudo seu valor deve ser reduzido equitativamente quando o montante se afigurar excessivo, nos termos do art. 413 do Código Civil.” TJDFT, 6ª Turma Cível, Acórdão 1209161, Processo 00202529320168070001, Relator: Desembargador José Divino, Julgamento: 9/10/2019, DJE: 29/10/2019; “Apesar da previsão em contrato, o vínculo contratual deve ser sempre analisado à luz dos Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade. O legislador ordinário concebeu a possibilidade de redução judicial equitativa da cláusula penal, mitigando o Princípio da Intangibilidade Contratual em homenagem à boa-fé objetiva, nos termos do artigo 413 do Código Civil TJDFT, 8ª Turma Cível, Acórdão 1212930, Processo 00424948020158070001, Relator: Desembargador Eustáquio de Castro, Julgamento: 25/10/2019, DJE: 8/11/2019; “Conforme dicção do artigo 413, do Código Civil, pode o magistrado reduzir equitativamente a penalidade fixada entre as partes, quando o montante dela decorrente se revelar manifestamente excessivo.” TJDFT, 6ª Turma Cível, Acórdão 1178734, Processo 07074443220188070005, Relator: Desembargador Esdras Neves, Julgamento: 12/6/2019, DJE: 19/6/2019; “Conforme dicção do artigo 413, do Código Civil, pode o magistrado reduzir equitativamente a penalidade fixada entre as partes, quando o montante dela decorrente revelar-se manifestamente excessivo.” TJDFT, 6ª Turma Cível, Acórdão 1174744, Processo 07299418620178070001, Relator: Desembargador Esdras Neves, Julgamento: 29/5/2019, DJE: 5/6/2019; “Se a obrigação foi cumprida em parte ou o montante da penalidade prevista no contrato revelar-se excessiva diante das peculiaridades do caso concreto, impõe-se a sua redução equitativa pelo magistrado, nos termos do art. 413 do Código Civil e em atenção ao princípio da justiça contratual.” TJDFT, 2ª Turma Cível, Acórdão 1110664, Processo 20160110957844, Relatora: Desembargadora Carmelita Brasil, Julgamento: 18/7/2018, DJE: 25/7/2018; “RESCISÃO DE CONTRATO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. RETENÇÃO DE 10% SOBRE O VALOR DO CONTRATO. CLÁUSULA PENAL INÍQUA. ONEROSIDADE EXCESSIVA. ABRANDAMENTO. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. DEVOLUÇÃO. É manifestamente onerosa a cláusula penal contida em contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel que impõe ao promitente comprador que dá causa à rescisão do ajuste o pagamento de 10% sobre o valor integral do contrato, quando apenas parte do preço foi paga, impondo-se, por conseguinte, o seu abrandamento, conforme regramento insculpido no art. 413 do Código Civil. Somente arras penitenciais são passíveis de retenção pelo promitente vendedor, desde que expressamente pactuado.” TJDFT, 2ª Turma Cível, Processo 20060110924982, Relatora: Desembargadora Carmelita Brasil, julgado em 05/08/2009, DJ 18/08/2009, p. 104; “Evidenciada a onerosidade excessiva da cláusula penal estipulada contratualmente, pode o magistrado reduzi-la, por equidade, com amparo no artigo 413 do Código Civil.” TJDFT, 1ª Turma Cível, Acórdão 1135509, Processo 20150110707136, Relatora: Desembargadora Nídia Corrêa Lima, Julgamento: 24/10/2018, DJE: 13/11/2018.
[13] STJ, 4ª Turma, REsp 1.717.144/SP, Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira, julgado em 14/2/2023, DJe de 28/2/2023.
[14] RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil. Volume 3. São Paulo/SP : Editora Saraiva, 1958, p. 286.
[15] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Volume II (Teoria Geral das Obrigações. Teoria Geral dos Contratos). São Paulo/SP : Editora Atlas, 2002, pp. 367-368.
[16] STJ, 4ª Turma, REsp 1.045.951/MA, Relator: Ministro Raul Araújo, julgado em 9/3/2017, DJe de 22/3/2017.
[17] STJ, 3ª Turma, REsp 1.321.614/SP, Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator para acórdão: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 16/12/2014, DJe de 3/3/2015.
[18] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Comentários ao Novo Código Civil – da Extinção do Contrato. Volume VI. Rio de Janeiro/RJ : Editora Forense, 2011, p. 906, p. 899.
[19] “O que vai além da adequada distribuição de ônus e vantagens, o que excede a previsível oscilação das condições do mercado ou das circunstâncias próprias do contrato de que se trata, segundo a adequada flutuação esperável para aquela relação, vai além da álea normal e pode caracterizar a onerosidade excessiva” AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Comentários ao Novo Código Civil – da Extinção do Contrato. Volume VI. Rio de Janeiro/RJ : Editora Forense, 2011, p. 906.
[20] BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Teoria da Imprevisão - Dos Poderes do Juiz. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 23.
[21] TJDFT, 3ª Turma Cível, Acórdão 1251239, Processo 07093356020198070003, Relatora: Desembargadora Fátima Rafael, Julgamento: 20/5/2020, PJe: 1/6/2020.
[22] STF, 2ª Turma, RE 201819, Relator p/ Acórdão: Ministro Gilmar Mendes, DJ 27/10/2006.
[23] NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais (Autonomia Privada, Boa-fé, Justiça Contratual). São Paulo/SP : Editora Saraiva, 1994, p. 42.
[24] Nesse sentido: Enunciado 440 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: "É possível a revisão ou resolução por excessiva onerosidade em contratos aleatórios, desde que o evento superveniente, extraordinário e imprevisível não se relacione com a álea assumida no contrato."
[25] STJ, 4ª Turma, AgIntREsp 1.770.848/PR, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 25/4/2022, DJe de 27/4/2022.
[26] Consoante Caio Mário da Silva Pereira: “O shopping center tem características próprias, arregimentadas e às vezes custosamente montadas pelo organizador. A escolha de um locatário, sua localização no conjunto, a distribuição dos gêneros do comércio são objeto de um planejamento meticuloso, e não obra do acaso. Aquilo que para o cliente pode parecer mera coincidência assume, na verdade, fruto de estudo, de cogitação, de estimativa de qualidade, de que tudo resulta um conjunto harmônico, indispensável à rentabilidade mercadológica do empreendimento” PEREIRA, Caio Mário da Silva. Shopping Centers - Organização Econômica e Disciplina Jurídica. Texto Inserto da Obra Coletiva Denominada: Silveira. Shopping Centers - Aspectos Jurídicos. Coordenadores: ARRUDA, José Soares. LÔBO, Carlos Augusto da Silveira. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 1984, pp. 70-87.
[27] Sobre a cláusula de raio como decorrência da análise da instalação empresarial, Gladston Mamede ensina que: “Não são núcleos de mercancia com um surgimento espontâneo, mas uma tradução de uma evolução das técnicas de administração empresarial. A orientar sua instalação há uma estratégia profissional, buscando determinar uma ‘concentração territorial do comércio, anteriormente disseminado pelo espaço urbano nas ruas do centro ou nos subcentros comerciais’, engendrada por empreendedores conscientes da envergadura da oportunidade, bem como dos lucros de tais iniciativas”. MAMEDE, Gladston. Contrato de Locação em Shopping Center - Abusos e Ilegalidades. Belo Horizonte/MG : Editora Del Rey, 2000, pp. 26-28.
[28] Sobre a existência de cláusulas extravagantes nos contratos de shopping center, anotou o Ministro Marco Buzzi em voto proferido no REsp 1.535.727/RS: "As diversas cláusulas extravagantes insertas no contrato de shopping center, e aqui, vale frisar, a despeito da existência de severa discussão doutrinária a respeito da natureza jurídica do ajuste podendo ser considerado sociedade, locação, contrato coligado, misto, atípico, de adesão, entre outros, há efetivo consenso de que todas servem para justificar e garantir o fim econômico almejado pelas partes, sendo possível citar, dentre essas disposições contratuais: res sperata, aluguel mínimo, aluguel percentual, aluguel dobrado no mês de dezembro, fiscalização da contabilidade, imutabilidade do ramo de negócio, impossibilidade de cessão ou sublocação, e também, a cognominada "cláusula de raio", objeto da controvérsia judicial posta em discussão nesses autos.”
[29] Nesse sentido: "no direito agrário, a autonomia da vontade é minimizada pelas normas de direito público (cogentes) e por isso mesmo devem prevalecer quando há uma incompatibilidade entre as normas entabuladas pelas partes e os dispositivos legais concernentes à matéria. Não é possível a renúncia das partes a certos direitos assegurados na lei tidos como indisponíveis/irrenunciáveis ou de ordem pública” OLIVEIRA, Marcelo Borges Proto de. Direito Agrário Contemporâneo. Organizador: Sérgio Matheus Garcez. Goiânia/GO : Editora Vieira, 2012, p. 198.
[30] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXV. Parte Especial: Direito das Obrigações. Extinção das Dívidas e Obrigações. Dação em Soluto. Confusão. Remissão de Dívidas. Novação. Transação. Outros Modos de Extinção. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 1984, p. 216.
[31] Embora escrita sob a vigência da Lei 8666/1993, o raciocínio desenvolvido por Lucas Rocha Furtado, a seguir reproduzido, não foi ultrapassado com a edição da Lei 14133/2019; dispara o ilustre Membro do Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas da União os seguintes ensinamentos: “O princípio do pacta sunt servanda, segundo o qual as partes se obrigam a cumprir o acordado, foi apresentado durante o século XIX como empecilho à recomposição da equação econômica do contrato sob o argumento de que o contrato deve ser executado nos exatos termos em que foi firmado. Nos dias atuais, a leitura do mencionado princípio não afasta ou nega a necessidade de recomposição do equilíbrio do contrato. Esta noção de equilíbrio não é mais tida como estática; ela é vista a partir de uma concepção dinâmica, em um contexto em que a preservação do que foi acordado impõe às partes o dever de acompanhar as circunstâncias que envolvem a execução do contrato e o seu constante cotejamento com aqueles fatores que resultaram na definição dos encargos das partes a fim de, verificado o desequilíbrio e comprovados determinados parâmetros, promover a alteração do contrato de modo a recompor o equilíbrio inicialmente definido. A partir dessa nova concepção, a definição dos mecanismos de preservação do equilíbrio e a sua aplicação no curso da execução do contrato não importa em violação do pacta sunt servanda, mas na sua realização.” FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte/MG : Editora Fórum, 2007, p. 608.
[32] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXV. Parte Especial: Direito das Obrigações. Extinção das Dívidas e Obrigações. Dação em Soluto. Confusão. Remissão de Dívidas. Novação. Transação. Outros Modos de Extinção. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 1984, p. 216.
[33] DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 18ª Edição. São Paulo/SP : Editora Saraiva, 2002, p. 38.
