RESUMO
O princípio do formalismo moderado no contexto das contratações e licitações públicas busca equilibrar a necessidade de seguir procedimentos formais com flexibilidade para corrigir erros que não afetam a essência dos atos administrativos. Isso significa que, quando possível, erros formais que não comprometam o interesse público ou a competitividade do processo podem ser convalidados, ou seja, corrigidos sem a necessidade de anular todo o procedimento.
O Tribunal de Contas da União (TCU), o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF) têm reconhecido esse princípio como uma forma de evitar a anulação de processos por erros que podem ser sanados, promovendo assim maior eficiência e economia nos procedimentos administrativos. A aplicação desse princípio deve estar sempre em conformidade com a Lei de Licitações e Contratos e a Constituição Federal, garantindo que a administração pública atue de forma legal, eficiente e em prol do interesse público.
Esse entendimento busca assegurar que o formalismo não se torne um obstáculo à realização de contratações públicas eficazes, permitindo que o foco esteja na substância dos atos administrativos e não apenas em sua forma.
PALAVRAS CHAVES: Constituição Federal, Atos administrativos, Princípios, Direito Administrativo, Licitações e Contratações Públicas, Convalidação.
INTRODUÇÃO
A Administração Pública, conforme determina o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988, deve realizar licitação para contratações públicas com o objetivo de selecionar a proposta mais vantajosa e atender aos interesses públicos, salvo exceções previstas na legislação específica. Nesse contexto, a licitação é um instrumento de promoção dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, sendo fundamental para a transparência e economicidade das contratações.
No entanto, no decorrer de procedimentos licitatórios, é comum que atos administrativos possam apresentar vícios sanáveis. Nesses casos, o instituto da convalidação surge como uma ferramenta essencial para corrigir tais falhas sem a necessidade de anular ou revogar todo o processo, desde que não haja prejuízo ao interesse público ou a terceiros e que os vícios sejam efetivamente sanáveis, conforme disposto no art. 55 da Lei nº 9.784/99.
O princípio do formalismo moderado, que norteia a convalidação dos atos administrativos, permite ao agente público corrigir erros formais sem incorrer em rigorismos excessivos que não agregam ao processo licitatório. Hely Lopes Meirelles, um dos principais doutrinadores do direito administrativo, reforça que as licitações devem se afastar do formalismo extremo, enfatizando que a formalidade do procedimento não deve ser confundida com a exigência de formalismos inúteis. Para Meirelles, a correta orientação das licitações reside na eliminação de exigências desnecessárias e documentos supérfluos que não contribuem para a qualificação dos interessados.
O formalismo moderado, portanto, busca equilibrar a observância das normas e procedimentos formais com a necessidade de evitar obstáculos desnecessários à eficiência administrativa. Contudo, esse princípio não autoriza o gestor a desrespeitar os requisitos legais que garantem a probidade, a eficiência e a legalidade dos atos administrativos. O uso indevido do formalismo moderado não pode servir de justificativa para a prática de atos que comprometam a lisura e a finalidade dos procedimentos licitatórios, sob pena de violação aos princípios basilares do direito administrativo.
À vista disso, a aplicação do formalismo moderado deve ser realizada de maneira criteriosa e sempre em consonância com os princípios constitucionais, assegurando que a Administração Pública não apenas corrija eventuais falhas, mas também promova a contratação de forma eficiente e em benefício do interesse público.
O PRINCÍPIO COMO FONTE DO DIREITO ADMINISTRATIVO: APLICAÇÃO ÀS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
O direito administrativo é caracterizado pela ausência de uma codificação unificada, diferenciando-se dos demais ramos do direito, como o direito civil ou penal, que possuem códigos próprios e sistematizados. Em razão disso, as normas que regem o direito administrativo são encontradas em diversas fontes, divididas em primárias e secundárias, as quais desempenham um papel crucial na conformação da atuação da Administração Pública.
As fontes primárias do direito administrativo incluem a Constituição Federal, as leis ordinárias, medidas provisórias e decretos, que estabelecem diretamente os direitos, deveres e as obrigações da Administração Pública. Já as fontes secundárias são compostas por regulamentos, portarias, resoluções, jurisprudências, súmulas e doutrinas que interpretam e complementam as normas primárias, orientando a aplicação das regras na prática administrativa.
Os princípios administrativos desempenham um papel fundamental na orientação das normas gerais do direito administrativo, especialmente no contexto das licitações públicas. Edmir Netto de Araújo (2015) destaca que, com a promulgação da Constituição Federal, a licitação evoluiu de uma simples regra administrativa para uma formalidade essencial, passando a ser reconhecida como um princípio constitucional que impõe a obrigatoriedade de sua observância por todos os órgãos e entidades governamentais.
Essa mudança de perspectiva, conforme classificação de Araújo, reforça a importância da observância das formalidades legais e da boa-fé nas relações jurídicas. A licitação, portanto, não é mais apenas um procedimento, mas uma exigência constitucional que visa garantir a igualdade, a legalidade, a competitividade e a transparência nas contratações públicas, prevenindo abusos e resguardando o interesse público.
Ao ser elevada à categoria de princípio constitucional, a licitação se torna um instrumento indispensável para o controle da Administração Pública, garantindo que a seleção de contratantes ocorra de forma imparcial, justa e eficiente, refletindo os princípios da moralidade e da eficiência previstos no artigo 37 da Constituição Federal. Isso fortalece o compromisso da Administração com a observância rigorosa das normas legais e dos princípios éticos que regem a gestão pública, reforçando a segurança jurídica e a confiança dos cidadãos nas ações do Estado.
Essas normas obrigam a Administração Pública a atuar de maneira vinculada, isto é, sempre dentro dos limites legais estabelecidos, devendo observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O controle da legalidade administrativa é exercido tanto pelos sistemas de controle interno da própria Administração Pública quanto pelos órgãos de controle externo, como o Tribunal de Contas e o Poder Judiciário, que têm a função de fiscalizar e assegurar que os atos administrativos estejam em conformidade com o ordenamento jurídico.
No âmbito da Administração Pública, o sistema de controle interno desempenha um papel essencial ao verificar a legalidade, legitimidade e economicidade dos atos administrativos, garantindo que a atuação dos agentes públicos esteja alinhada às normas legais e princípios constitucionais. Esse controle visa prevenir e corrigir eventuais desvios e irregularidades, promovendo a responsabilidade administrativa e o aperfeiçoamento da gestão pública.
Assim, o direito administrativo, mesmo sem ser codificado, utiliza um sistema normativo dinâmico e diversificado, que se ajusta às necessidades da administração contemporânea, orientando a atuação estatal de forma a proteger o interesse público e assegurar a observância dos princípios fundamentais que regem a atividade administrativa.
No direito administrativo brasileiro, as fontes desempenham um papel fundamental na orientação e regulação das atividades da Administração Pública. As principais fontes do direito administrativo são classificadas em primárias e secundárias, sendo as primeiras as que estabelecem diretamente as normas obrigatórias, e as segundas, as que complementam, interpretam e orientam a aplicação das normas primárias.
As leis constituem a principal fonte do direito administrativo, compreendendo a Constituição Federal, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, decretos e demais atos normativos que possuem força vinculante e estabelecem as regras gerais que devem ser seguidas pela Administração Pública. Essas normas têm caráter obrigatório e são a base sobre a qual se fundamenta a legalidade dos atos administrativos.
A doutrina é composta pelos estudos, análises e opiniões dos juristas e especialistas em direito administrativo. Embora não tenha força vinculante, a doutrina exerce influência significativa na interpretação e aplicação das normas, orientando juízes, advogados, agentes públicos e formuladores de políticas públicas na compreensão e desenvolvimento do direito administrativo.
A jurisprudência consiste nas decisões reiteradas dos tribunais sobre questões de direito administrativo, que servem como referência para a resolução de casos futuros. Em alguns casos, especialmente quando se trata de súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal (STF), a jurisprudência pode adquirir caráter obrigatório, orientando a aplicação das normas pela Administração Pública e pelo Judiciário.
Os costumes são práticas reiteradas e aceitas pela sociedade como obrigatórias, que acabam influenciando o comportamento da Administração Pública. Embora não sejam fonte formal do direito administrativo, os costumes podem ser considerados em situações onde não haja legislação específica, desde que não contrariem a legalidade e os princípios constitucionais.
Alguns doutrinadores consideram que tratados e acordos internacionais, especialmente aqueles ratificados pelo Brasil, podem influenciar o direito administrativo, principalmente em áreas como direitos humanos, meio ambiente e comércio internacional, impondo obrigações que devem ser observadas pela Administração Pública.
Os princípios, embora muitas vezes implícitos, são fundamentais para o direito administrativo, atuando como diretrizes que orientam a interpretação e a aplicação das normas. Princípios como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência têm força normativa e servem como parâmetro de controle da atuação administrativa, especialmente na ausência de normas expressas.
Essas fontes em conjunto formam um sistema normativo que orienta a Administração Pública, garantindo que suas ações sejam realizadas de acordo com a legalidade, respeitando os direitos dos cidadãos e promovendo a eficiência e a justiça administrativa.
Eles atuam como diretrizes essenciais que, muitas vezes, derivam dos princípios expressamente consagrados na Constituição Federal, especialmente no art. 37. Esses princípios não apenas orientam a atuação administrativa, mas também impõem limites e responsabilidades aos agentes públicos, garantindo que a administração esteja alinhada aos valores constitucionais e aos interesses da sociedade.
Conforme destaca Celso Antônio Bandeira de Mello (2021), um dos mais renomados doutrinadores do direito administrativo, os princípios desempenham um papel central na evolução metodológica do direito administrativo, servindo como um guia interpretativo para a prática administrativa. Bandeira de Mello enfatiza que os princípios não são meras recomendações, mas normas fundamentais que moldam a atuação da Administração Pública e protegem os direitos dos cidadãos.
A violação de um princípio administrativo não é apenas uma infração técnica, mas uma ofensa a um sistema de comandos e valores fundamentais estabelecidos pelo poder constituinte originário, a própria Constituição Federal. Tal desrespeito implica a nulidade dos atos administrativos que os contrariem, pois os princípios funcionam como balizas que asseguram a integridade, a coerência e a legitimidade da ação administrativa.
Os princípios, como o da legalidade, exigem que a Administração Pública atue estritamente conforme a lei; a impessoalidade assegura que as ações administrativas sejam imparciais e não beneficiem ou prejudiquem pessoas em particular; a moralidade impõe que os atos administrativos sejam pautados pela ética e honestidade; a publicidade determina a transparência das ações públicas; e a eficiência exige que a Administração busque sempre o melhor resultado com o menor custo para o interesse público.
Esses princípios são, portanto, um dos principais eixos centrais do direito administrativo, orientando a interpretação das normas e a execução das políticas públicas. Eles asseguram que a Administração Pública não apenas obedeça à legalidade estrita, mas também se comprometa com a justiça, a ética e a eficiência em suas ações, refletindo os valores fundamentais consagrados na Constituição Federal e assegurando que a atividade administrativa se realize em consonância com o interesse público.
A Lei nº 8.666/1993 trouxe inovações significativas ao regime das licitações públicas após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Essa lei - revogada em 31 de dezembro de 2023 - ampliou o rol de princípios que orientam os processos licitatórios e as contratações públicas, fortalecendo a transparência, a competitividade e a moralidade nos procedimentos administrativos.
A partir da Constituição de 1988, especialmente com o art. 37, a Administração Pública passou a ser regida pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A Lei nº 8.666/1993 não só reforçou esses princípios constitucionais como também incorporou outros princípios específicos para nortear as licitações, como os da vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, isonomia, economicidade e sigilo das propostas.
A Lei nº 14.133/2021, conhecida como a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, representa uma significativa evolução no campo das contratações públicas no Brasil, consolidando-se como um marco histórico na modernização dos processos licitatórios. Publicada em 2021, essa lei unificou, atualizou e modernizou o regime jurídico das licitações e contratos administrativos, exigindo novas interpretações e abordagens pelos órgãos de controle e jurídico para se adequar às exigências contemporâneas da gestão pública.
Além de manter os princípios já consagrados no ordenamento jurídico-administrativo, como a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, a Lei nº 14.133/2021 formalizou e incorporou princípios que, embora já aplicados pelas doutrinas e jurisprudências dos Tribunais de Contas, não possuíam previsão expressa na legislação anterior. Esses princípios refletem uma abordagem mais ampla e moderna, buscando aprimorar a gestão pública e conferir maior segurança e transparência aos processos licitatórios.
A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ao incorporar esses valores, desafia os operadores do direito a adaptarem suas práticas e a se atualizarem continuamente, promovendo uma administração pública que atenda às exigências de um contexto dinâmico e em constante transformação.
A CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS NO DECURSO DO PROCESSO DE CONTRATAÇÃO
As ações administrativas devem ser sempre pautadas pela efetividade, ou seja, precisam ser produzidas e executadas conforme os ditames do ordenamento jurídico, respeitando tanto as condições legais de sua produção quanto o seu conteúdo. No contexto do direito administrativo, a atuação da Administração Pública está sempre vinculada à lei, não havendo espaço para discricionariedade na decisão sobre a validade ou eficácia dos atos administrativos. Essa concepção elimina qualquer interpretação equivocada sobre o exercício do poder discricionário.
A discricionariedade administrativa, conforme amplamente sustentado pela doutrina jurídica, não confere liberdade ilimitada aos agentes públicos, mas sim a possibilidade de escolher entre alternativas igualmente legais, sempre dentro dos limites estabelecidos pela lei. Isso significa dizer que a discricionariedade não se configura como um poder absoluto ou arbitrário, mas sim como uma prerrogativa condicionada aos princípios da legalidade, da proporcionalidade e da razoabilidade.
O conceito de ato administrativo é fundamental para entender a atuação da Administração Pública e a validade dos seus atos. Conforme a interpretação de Celso Antônio Bandeira de Mello (2016), o ato administrativo pode ser definido como declaração formal do Estado (ou de quem exerce suas prerrogativas, como concessionários e permissionários de serviços públicos), que se manifesta no exercício de suas prerrogativas públicas.
Essa manifestação ocorre por meio de providências jurídicas que visam complementar a lei, com o objetivo de dar cumprimento aos seus mandamentos. Os atos administrativos são sujeitos ao controle de legitimidade por órgãos jurisdicionais, garantindo que estejam de acordo com o ordenamento jurídico e respeitem os princípios constitucionais e legais.
O conceito de ato administrativo, segundo Bandeira de Mello, enfatiza a natureza jurídica e a importância do controle para garantir a conformidade com a legislação e os princípios constitucionais. Esse entendimento é essencial para avaliar a validade e a eficácia dos atos administrativos e para assegurar que a Administração Pública atue de maneira transparente, legal e em benefício da sociedade.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012), sobre o ato administrativo, reforça a ideia de que os poderes exercidos pelo administrador público são estritamente regulamentados pelo sistema jurídico. De acordo com sua abordagem, o administrador público deve atuar dentro dos limites estabelecidos pela lei, e qualquer ação que ultrapasse esses limites é considerada ilegal.
A concepção de Maria Sylvia Zanella Di Pietro reafirma a importância da legalidade como um princípio fundamental da administração pública. Os atos administrativos devem ser exercidos dentro dos limites traçados pela lei, garantindo que a atuação da Administração Pública seja sempre legítima e voltada para o interesse coletivo.
Por conseguinte, na administração pública, conforme já tratado em tópico anterior, os atos administrativos podem ser classificados como vinculados ou discricionários, dependendo do grau de liberdade que a lei concede ao administrador público para a sua prática. Enquanto os atos vinculados são estritamente determinados pela lei, os atos discricionários permitem uma margem de escolha, mas ainda assim devem respeitar limites legais e princípios administrativos. A compreensão desses conceitos é essencial para assegurar que a Administração Pública atue de forma legal, eficaz e justa, garantindo a integridade e a legitimidade dos atos administrativos.
Na obra doutrinária de Gustavo Scatolino e João Trindade (2016) é tratado sobre a conceituação de discricionariedade e vinculação. Para eles os atos vinculados “são aqueles em que todos os requisitos ou elementos são definidos pela lei, não havendo liberdade para o agente público.” Já os atos discricionários, segundo os autores, “são aqueles em que a lei permite ao agente público realizar um juízo de conveniência e oportunidade (mérito), decidindo o melhor ato a ser praticado”.
No Direito Administrativo brasileiro, a convalidação ou saneamento de atos administrativos é um instituto que permite a correção de vícios que não afetam a substância do ato, tornando-o válido a partir de sua origem. Este instituto está previsto no artigo 55 da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
O artigo 55 da Lei nº 9.784/1999 dispõe:
"Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração."
Os vícios de competência e de forma são considerados defeitos sanáveis, desde que não sejam de competência exclusiva ou de forma essencial à validade do ato. A competência é um requisito de validade do ato administrativo, mas pode ser convalidada se não for exclusiva. A competência exclusiva é aquela que a lei atribui a determinado agente ou órgão de forma que não pode ser delegada ou transferida. Se a competência não for exclusiva, o ato pode ser convalidado pelo agente competente.
A forma é o modo pelo qual o ato administrativo deve ser exteriorizado. A convalidação de vício de forma é possível desde que não se trate de formalidade essencial à validade do ato. A formalidade essencial é aquela que, se ausente, compromete a própria existência do ato administrativo. Para a convalidação, é necessário que: a) Não haja lesão ao interesse público e b) Não haja prejuízo a terceiros.
A convalidação pode ser realizada pela própria Administração Pública, que deve avaliar se a correção do vício atende aos requisitos mencionados. A convalidação tem efeito retroativo, ou seja, o ato é considerado válido desde a sua origem. Portanto, nos casos de vícios de competência (não exclusiva) e de forma (não essencial), é possível a aplicação do instituto da convalidação ou saneamento do ato administrativo, desde que observados os requisitos legais e não haja prejuízo ao interesse público ou a terceiros.
A convalidação, conforme descrita por Carvalho Filho (2012), é realmente um mecanismo importante no âmbito da Administração Pública. Ao permitir que atos administrativos com vínculos superáveis sejam validados, contribui-se para a manutenção da eficiência e continuidade dos serviços públicos. A possibilidade de validar tais atos garante que as decisões administrativas possam ser corrigidas e ratificadas, evitando que os vícios venham a gerar ineficiências ou descontinuidades de serviços essenciais.
O efeito "ex tunc" da convalidação significa que os atos administrativos que foram convalidados produzem efeitos retroativos, como se nunca tivessem sido apresentados o vínculo diretamente. Isso ajuda a preservar a segurança jurídica e a confiança na atuação do Estado, já que os efeitos de atos válidos são mantidos e garantidos, mesmo que inicialmente possam ter apresentados falhas formais ou materiais.
Contudo, é essencial que a convalidação ocorra dentro dos limites legais e no respeito aos direitos dos administrados, evitando abusos e garantindo sempre a transparência e a responsabilidade da Administração Pública.
No contexto das licitações públicas, se não houver condições legais para a convalidação de um ato viciado, a Administração deve anulá-lo. A autoridade competente pela homologação do procedimento licitatório é responsável por essa anulação, que pode ocorrer de ofício ou a pedido de terceiros, e deve ser fundamentada em um parecer escrito que comprove a ilegalidade do ato. Tal medida reforça os princípios da legalidade e da segurança jurídica, garantindo que os atos administrativos respeitem os requisitos legais e sejam executados de forma justa e transparente.
A anulação, portanto, atua como uma garantia de que o processo licitatório se alinhe com o ordenamento jurídico, salvaguardando o interesse público e os direitos dos envolvidos, além de proporcionar um ambiente de maior confiança e previsibilidade nas relações administrativas.
