RESUMO
O artigo cientifico tem como escopo descortinar à celeuma presente no artigo 1.641, II, do Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406 de 2002), institui que, nos casamentos em que um dos nubentes ou ambos possuam idade superior 70 anos de idade, deve ser aplicado o regime de separação obrigatória de bens. Nesse sentido, faz-se necessário trazer à baila qual a finalidade temática frente à luz da Carta Maior de 1988, levando em consideração, diversas discussões doutrinárias envolvendo o dispositivo legal supracitado, e principalmente, pelo fato de que, na data de 01 de fevereiro de 2024, pois a referida matéria apresentou repercussão geral da questão constitucional reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Isto posto, tem-se como análise à constitucionalidade do regime da separação obrigatória de bens imposta às pessoas maiores de 70 anos de idade. Para esse propósito, é imprescindível apresentar em ordem cronológica os fatos: a história do casamento no Brasil; o regime obrigatório de bens no decorrer dos tempos no Brasil; como se dava o casamento no período do Código Civil de 1916; a influência da Súmula nº 377 do STF e da Súmula nº 655 do STJ; a democratização brasileira pela Carta Maior de 1988; a chegada da modernidade pelo Código Civil de 2002, finalizando com o recente julgamento do Supremo Tribunal Federal; tudo isso, em contraste com os pareceres doutrinários frente essa imposição. A temática em foco acarreta o embate entre à proteção do patrimônio da pessoa maior de 70 anos de idade e a limitação da autonomia da sua vontade frente ao regime de bens que lhe convier, motivo pelo qual seria relevante realizar um estudo acerca da constitucionalidade do artigo 1.641, II, do Código Civil de 2002.
Palavras-chave: Código Civil de 2002. Casamento. Regime de separação obrigatória de bens. (In)Constitucionalidade.
ABSTRACT
The scientific article aims to uncover the controversy present in article 1,641, II, of the Civil Code of 2002 (Law nº 10,406 of 2002), establishing that, in marriages in which one of the bride and groom or both are over 70 years old, must the mandatory separation of assets regime must be applied. In this sense, it is necessary to bring up the thematic purpose in light of the Carta Maior of 1988, taking into consideration several doctrinal discussions involving the aforementioned legal provision, and mainly due to the fact that, on the date of February 1 2024, as the aforementioned matter had a general repercussion of the constitutional issue recognized by the Plenary of the Supreme Federal Court. That said, the constitutionality of the mandatory separation of assets regime imposed on people over 70 years of age is analyzed. For this purpose, it is essential to present the facts in chronological order: the history of marriage in Brazil; the mandatory property regime over time in Brazil; how marriage took place during the period of the Civil Code of 1916; the influence of Precedent No. 377 of the STF and Precedent No. 655 of the STJ; Brazilian democratization through the 1988 Carta Maior; the arrival of modernity through the Civil Code of 2002, ending with the recent judgment of the Federal Supreme Court; all of this, in contrast to the doctrinal opinions regarding this imposition. The theme in focus entails the conflict between the protection of the assets of people over 70 years of age and the limitation of the autonomy of their will in relation to the property regime that suits them, which is why it would be relevant to carry out a study on the constitutionality of the article 1,641, II, of the Civil Code of 2002.
Keywords: Civil Code of 2002. Marriage. Mandatory separation of assets regime. (Un)Constitutionality.
RESUMEN
El artículo científico tiene como objetivo develar la controversia presente en el artículo 1.641, II, del Código Civil de 2002 (Ley nº 10.406 de 2002), que establece que, en los matrimonios en los que uno de los novios o ambos tengan más de 70 años, Se debe aplicar el régimen obligatorio de separación de bienes. En este sentido, es necesario plantear el propósito temático a la luz de la Carta Maior de 1988, tomando en consideración varias discusiones doctrinales en torno a la referida disposición legal, y principalmente debido a que, en la fecha del 1 de febrero de 2024, ya que el asunto mencionado tuvo una repercusión general de la cuestión constitucional reconocida por el Pleno del Supremo Tribunal Federal. Dicho esto, se analiza la constitucionalidad del régimen obligatorio de separación de bienes impuesto a las personas mayores de 70 años. Para ello, es fundamental presentar los hechos en orden cronológico: la historia del matrimonio en Brasil; el régimen de propiedad obligatorio en el tiempo en Brasil; cómo se desarrollaba el matrimonio durante el período del Código Civil de 1916; la influencia del Precedente N° 377 del STF y del Precedente N° 655 del STJ; democratización brasileña a través de la Carta Maior de 1988; la llegada de la modernidad a través del Código Civil de 2002, finalizando con la reciente sentencia del Tribunal Supremo Federal; todo ello, en contraste con las opiniones doctrinales respecto a esta imposición. El tema en foco conlleva el conflicto entre la protección del patrimonio de las personas mayores de 70 años y la limitación de la autonomía de su voluntad en relación con el régimen patrimonial que les conviene, por lo que sería relevante realizar una estudio sobre la constitucionalidad del artículo 1.641, II, del Código Civil de 2002.
Palabras clave: Código Civil de 2002. Casamiento. Régimen obligatorio de separación de bienes. (In)Constitucionalidad.
INTRODUÇÃO
O casamento deve apresentar sinais de concordância e de comum acordo da vida proba entre as duas pessoas, consequentemente, pelo elo criado passam se tornar companheiros e colaboradores dos deveres familiares pertinentes ao casal. Salienta-se que, o casamento desenvolve vários efeitos de natureza econômica, por este motivo se torna imprescindível o regime de bens, em conformidade com o Código Civil de 2002.
O ordenamento jurídico brasileiro tem com regra geral, à liberdade de escolha do regime de bens por parte dos nubentes, em virtude da ausência do pacto antenupcial, admite-se como verdadeiro em razão de aparências que, os nubentes optaram o regime da comunhão parcial de bens, de acordo com o Código Civil de 2002.
Não obstante, o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.641, impõe à obrigatoriedade do regime de separação de bens no casamento, por seguinte, tira o poder da autonomia de escolha dos nubentes, estabelecendo forçosamente e imperiosamente as pessoas maiores de 70 anos de casarem somente por este regime de bens.
O tema em questão é o centro de debate, seja na esfera doutrinária ou nos tribunais, sobretudo no campo constitucional, torna-se plausível fazer a seguinte investigação, referente à obrigatoriedade do regime de separação de bens no casamento imposta às pessoas maiores de 70 anos de idade, em consonância com a Carta Maior de 1988.
O objetivo geral é escrutinar o texto escrito no inciso II do artigo 1.641 do Código Civil de 2002, sob uma visão constitucional. Já os objetivos específicos se apresentam em ordem cronológica os fatos, tais como: a história do casamento no Brasil; o regime obrigatório de bens no transcurso dos tempos no Brasil; como se ofertava o casamento sob égide do Código Civil de 1916; a influência da Súmula nº 377 do STF e da Súmula nº 655 do STJ; a democratização brasileira pela Carta Maior de 1988; o advento da modernidade pelo Código Civil de 2002, concluindo com o recente julgamento do Supremo Tribunal Federal.
A justificativa pela opção desse tema está na questão do conflito existente entre à proteção do patrimônio das pessoas maiores de 70 anos de idade e à limitação da autonomia da vontade frente ao regime de bens que lhe convier, razão pela qual se torna pertinente à realização de um estudo profundo acerca da constitucionalidade do citado dispositivo legal.
A metodologia consiste em uma pesquisa qualitativa, sendo fundamentada no procedimento de abordagem dialética. Cm relação às técnicas de pesquisa foi usada à revisão bibliográfica para fins de coleta e análise de dados, bem como, de pareceres doutrinários sobre essa imposição e fundamentos jurisprudenciais.
No final de tudo, evidencia-se que, a metodologia usada no presente estudo se limitou ao método dialético, enquanto a técnica de pesquisa utilizada se ateve à revisão bibliográfica.
Assim sendo, passa-se à análise de breve contexto histórico e conceitual do casamento, desde o início da República perpassando pela modernidade nos tempos atuais.
DA PERSPECTIVA HISTÓRICA DO CASAMENTO NO BRASIL
Na história do Direito brasileiro, “até o advento da República, em 1889, só existia o casamento religioso. Ou seja, os não católicos não tinham acesso ao matrimônio”. (WALD, 2015. p. 39)
O casamento era “a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”. (MONTEIRO, 1989. p.9)
De acordo com a jurista Maria Helena Diniz, se trata da ligação jurídica entre o homem e a mulher, visando à assistência mútua material e espiritual, de forma que haja uma conexão de natureza fisiopsíquica e, consequentemente, a constituição de uma família. (DINIZ, 2014)
Há tempos atrás, o casamento se definia como união de homem e mulher, com auxilio mutuo, com intuito de constituir família e procriarem. Todavia, com a evolução da sociedade e o avança da modernidade, no sentido de aceitar à convivência de pessoas do sexo oposto como possibilidade equivalente ao casamento, sobretudo “depois que a Constituição Federal o comparou, quanto aos seus efeitos, á união estável. (art. 226, & 3º, CF)”. (ARAUJO JUNIOR, 2018. p.4)
A sociedade está em constantes transformações e alterações, frequentemente sofre interferências do guardião da Carta Magna:
(...) a mais recente e radical mudança veio por meio de uma decisão do Supremo Tribunal Federal, que declarou contrariar o art. 3º, inciso IV, da Constituição Federal, qualquer norma que discrimine as pessoas em razão do sexo, como, por exemplo, o art. 1.723, do Código Civil. (ARAUJO JUNIOR, 2018. p.5)
O Supremo Tribunal Federal determina que, o gênero não mais se diferencie o casamento da união estável em decorrência da convivência de pessoas do mesmo sexo, pois nada impedem das pessoas homossexuais se habilitarem diretamente em cartórios de Registro Civil, requerendo o casamento.
Já com relação à natureza jurídica do matrimônio, à doutrina diverge:
(...) enquanto para alguns, fundados no direito canônico, o casamento é uma “instituição”, devido principalmente ao seu caráter sociológico, supraindividualista; para outros, na chamada concepção clássica ou individualista, o casamento é um contrato, uma vez que fruto de um acordo de vontades. (ARAUJO JUNIOR, 2018. p.6)
O casamento pode ser determinado como um ato complexo, condicionado em parte da autonomia privada dos noivos, mas reforçado com a aquiescência dos noivos a um conjunto de normas preordenadas, para vigorarem a partir da realização do matrimônio, sendo este um ato privativo do Estado. (MADALENO, 2022).
Na visão de Paulo Lobô:
O casamento é um ato jurídico negocial solene, público e complexo, mediante o qual o casal constitui família, pela livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado. A liberdade matrimonial é um direito fundamental, apenas limitado nas hipóteses de impedimento legal, como o incesto ou a bigamia. O termo casamento abrange, para muitos, o ato constitutivo e, também, a entidade ou instituição que dele se constitui (LÔBO, 2018. p. 69).
Na ótica de Flávio Tartuce, “o casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vinculo de afeto”. (TARTUCE, 2017. p.47)
O novo conceito é apresentado na era da modernidade, “no sentido de atribuir ao casamento uma natureza híbrida, ou seja, um contrato de natureza sui generis, pessoal e social”. (ARAUJO JUNIOR, 2018. p.19)
Isto posto, o casamento toma o feitio de um ato complexo de caráter institucional, que depende da manifestação livre da vontade dos noivos, contudo se finaliza pela celebração, a qual é ato privativo de representante do Estado.
Assim sendo, passa-se à análise de alguns conceitos básicos e elementos, que disciplinam o regime de bens no casamento.
DO REGIME DE BENS
A lei que disciplina o regime de bens é a Lei n. 10.406 de 2002 (Código Civil de 2002), parte do Título II do livro IV.
Na legislação anterior (Código Civil de 1916), o regime de bens, estava no Livro I da Parte Especial, compondo o Direito de Família e não disciplinava importantes questões de direito patrimonial matrimonial.
O regime de bens é o regramento das relações econômicas entre os nubentes, tendo como objetivo, disciplinar o patrimônio dos cônjuges antes e na vigência do casamento, de acordo com a sua vontade, todavia, dentro dos limites da lei.
Caio Mario da Silva Pereira preconiza que não há casamento sem regime de bens:
Não se pode, em verdade, conceber um casamento sem regime de bens, mesmo nos países de economia socialista, e ainda que os cônjuges conservassem seus patrimônios totalmente estanques e sem encargos patrimoniais, pois a lei que o estabelecesse estaria instituindo desta maneira um regime de bens. (PEREIRA, 2004. p.187)
Como regime de bens, “entende-se o conjunto de normas que disciplina a relação jurídico-patrimonial entre os cônjuges ou, simplesmente, o estatuto patrimonial do casamento”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012. p.314)
Nas palavras do doutrinador Flávio Tartuce, “o regime matrimonial de bens pode ser conceituado como sendo o conjunto de regras relacionadas com interesses patrimoniais ou econômicos resultantes da entidade familiar, sendo as suas normas, em regra, de ordem privada”. (TARTUCE, 2017. p.130)
Desta feita, o regime de bens é o regramento das relações econômicas entre os nubentes, tendo como objetivo, disciplinar o patrimônio dos cônjuges antes e na vigência do casamento, de acordo com a sua vontade, todavia, dentro dos limites da lei.
Portanto, o cerne das relações econômicas entre os civilmente casados esta certamente, no regime de bens, pois é a regra patrimonial do casamento.
Em suma, o regime de bens serve não somente para regulamentar a administração do patrimônio durante o casamento, mas também depois da dissolução por meio do divórcio ou óbito de um dos cônjuges.
Assim sendo, passa-se à análise de algumas informações do Código Civil de 1916, com relação ao regime de bens no casamento.
DO CODIGO CIVIL DE 1916
A evolução histórica do casamento no contexto das famílias no século XX:
No Brasil, país predominantemente católico, prevaleceu o casamento religioso até o ano 1861, quando, diante da crescente imigração de pessoas que professavam outras religiões, surgiu lei regulando o casamento dos não católicos. Entretanto, somente após a Proclamação da República foi introduzido pelo Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, o casamento civil obrigatório, que foi consolidado pelo Código Civil de 1916. (ARAUJO JUNIOR, 2018. p.6,7)
O regime de bens estava no Livro I, da Parte Especial, Título III, do Código Civil de 1916, descrito como regime dos bens entre os cônjuges, constituindo o Direito de Família e não regulava importantes temas de direito patrimonial matrimonial.
Na visão da doutrinadora Maria Berenice Dias:
Quando da edição do Código Civil de 1916, havia um único modo de constituição da família: pelo casamento. A família tinha viés patriarcal e as regras legais refletiam esta realidade. A influência religiosa persistiu. Somente era reconhecida a família ungida pelos sagrados laços do matrimônio, por ser considerado um sacramento: sagrado em sua origem. Não havia outra modalidade de convívio aceitável. O casamento era indissolúvel. A resistência do Estado em admitir outros relacionamentos era de tal ordem, que a única possibilidade de romper com o casamento era o desquite, que não dissolvia o vínculo matrimonial e, via de consequência, impedia novo casamento. (DIAS, 2020. p. 458).
Com a chegada do Código Civil de 1916, surge o casamento civil imperativo, não somente religioso, pois, antes as famílias se estabeleciam ligadas ao contexto religioso.
No Código Civil de 1916, a família fora do casamento, “era ilegítima, espúria ou adulterina, e não merecia a proteção do ordenamento jurídico familiarista, projetando efeitos, tão somente, no âmbito das relações obrigacionais”. (FARIAS; ROSENVALD, 2019. p.174)
No regime de separação de bens no casamento, “sob a égide do Código Civil de 1916, a doutrina e jurisprudência faziam expressa distinção entre o regime de separação fruto da opção dos cônjuges, por meio de pacto antenupcial (separação absoluta), e aquele imposto pela lei (separação obrigatória)”. (ARAUJO JUNIOR, 2018. p.36)
O regime obrigatório de bens estava estabelecido no artigo 258, do Código Civil de 1916.
Art. 258. Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens, entre os cônjuges, o regime da comunhão universal.
Parágrafo único. É, porém, obrigatório o da separação de bens no casamento:
I. Das pessoas que o celebrarem com infração do estatuto no art. 183, nºs XI a XVI (art. 216).
II. Do maior de sessenta e da maior de cinquenta anos.
III. Do orfão de pai e mãe, ou do menor, nos termos dos arts. 394 e 395. embora case, nos termos do art. 183, nº XI, com o consentimento do tutor.
IV. E de todos os que dependerem, para casar, de autorização judicial (arts. 183, nº XI, 384, nº III, 426, nº I, e 453). (BRASIL. CC 1916, Publicado em 01/01/1916).
No Código Civil de 1916, o regime de separação obrigatória de bens, se dava por razões etárias, portanto, não é novidade no ordenamento jurídico brasileiro, tornando compulsório o regime de separação para o homem maior de 60 (sessenta) e a mulher maior de 50 (cinquenta) anos de idade.
Assim sendo, passa-se à análise de alguns elementos da súmula 377 do STF e da súmula 655 do STJ, frente ao regime obrigatório de bens no casamento.
DA SÚMULA 377 DO STF E DA SÚMULA 655 DO STJ
O relatório do instituto da separação obrigatória de bens na Súmula do 377 do STF e na Súmula 655 do STJ:
A separação obrigatória de bens, já provocava desconforto no Supremo Tribunal Federal (STF), razão pela qual, ainda quando cumulava as funções de instância recursal, guardião da legislação federal (leis ordinárias) e da Carta Maior (constituição federal), sintetizou sua jurisprudência sobre o tema na súmula 377, aprovada na sessão plenária de 03 de abril de 1964, procedente de decisões que, tiveram como referências legislativas os artigos 258 e 259 da Lei 3.071 de 1916 (código civil de 1916), o artigo 7º, § 5º do Decreto Lei 4.657 de 1942, artigo 3º da lei nº 883 de 1949, e artigo 18, do Decreto Lei 3.200 de 1941, que ampararam os precedentes RE 10951 (DJ de 26/09/1963), RE 7243 EI (DJ de 16/08/1957), RE 8984 EI (DJ de 11/01/1951) e RE 9128 (DJ de 17/12/1948). O texto da súmula: “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.” No entanto, se buscava redução por força pretoriana, sendo o principal efeito do regime de separação, o de determinar incomunicabilidades ao admitir à comunhão de aquestos. A súmula 377 do STF, ganhou ultimamente uma versão dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), aplicável à união estável de pessoas com idade igual ou maior de setenta anos. Consequentemente, fazendo referência à súmula 655 do STJ, cujo conteúdo, além de revitalizar a súmula do STF, garante seus efeitos até na união estável e concretiza a exigência de prova do esforço comum para a comunhão de aquestos: “Aplica-se à união estável contraída por septuagenário o regime da separação obrigatória de bens, comunicando-se os adquiridos na constância, quando comprovado o esforço comum.” (SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/11/2022, DJe 16/11/2022). (ASSUMPÇÃO; RIBEIRO, Publicado em: 02/02/2024).
Com a possibilidade de afastamento da súmula 377, por acordo entre os companheiros, estimulada pelo saudoso Mestre Zeno Veloso, declaração que motivou o julgamento do Superior Tribunal de Justiça:
no casamento ou na união estável regidos pelo regime da separação obrigatória de bens, é possível que os nubentes/companheiros, em exercício da autonomia privada, estipulando o que melhor lhes aprouver em relação aos bens futuros, pactuem cláusula mais protetiva ao regime legal, com o afastamento da Súmula n. 377 do STF, impedindo a comunhão dos aquestos. (STJ, REsp 1.922.347/PR, 4.ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 07.12.2021, DJe de 01.2.2022). (TARTUCE, Publicado em: 31/01/2024)
Diante do exercício da autonomia privada, os nubentes poderiam estipular o que melhor lhes agradar em relação aos bens vindouros, o regime de bens obrigatório para pessoas com idade acima de 70 anos já sucumbia pelas mudanças frequentes advinda da sociedade, precisando de novas regras da Corte Superior.
Assim sendo, passa-se à análise de alguns requisitos basilares na Carta Maior de 1988, no ordenamento jurídico brasileiro, como no casamento e na família.
