DO CODIGO CIVIL DE 2002
A Lei n. 10.406 de 2002 (Código Civil de 2002), parte do Título II do livro IV, estabelecido nos artigos 1.639 ao 1.688.
A legislação estipula 4 (quatro) regimes de bens: comunhão parcial de bens, comunhão universal de bens, participação final nos aquestos e separação de bens.
Segundo o doutrinador Flávio Tartuce, “o regime da separação de bens pode ser convencional (origem em pacto antenupcial) ou legal ou obrigatório (nos casos do art. 1.641 da atual codificação)”. (TARTUCE, 2017. p.192)
Em vista disso, a separação convencional é diferente da separação obrigatória.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Ronsenvald, preconizam em sua obra:
No regime de separação convencional não existem bens comuns, estabelecendo, pois, uma verdadeira separação absoluta de bens. No ponto, inclusive, ele se difere da separação obrigatória ou legal, submetida ao art. 1.641 do Código de 2002. Nesta (separação obrigatória), por conta da incidência da Súmula 377 da Suprema Corte, haverá comunhão dos aquestos (bens adquiridos onerosamente na constância do casamento), deixando claro que a separação não é total. Naquela (separação convencional), inexistem bens comuns, permitindo que seja, de fato denominada separação absoluta ou total. Isto, por si só, já serve para justificar a exigência de outorga, consentimento, do cônjuge para alienar ou onerar bens imóveis e para prestar fiança ou aval, se o matrimônio estiver sob o regime de separação obrigatória, sendo totalmente desnecessária, por lógico, esta outorga se o casamento é regido pela separação convencional. (FARIAS; ROSENVALD, 2010. p.291)
Do Código Civil de 2002, de 10 de janeiro de 2002 até o surgimento da Lei n. 12.344, de 09 de dezembro de 2010, onde elevou a idade base de 60 (sessenta anos) para 70 (setenta anos), alterando o inciso II do artigo 1.641.da Lei n. 10.406 de 2002.
O artigo 1.641, do Código Civil de 2002, estipula algumas hipóteses em que à vontade dos nubentes não é respeitada, pois ocorre à imposição do regime da separação obrigatória de bens, ipsis litteris:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. (BRASIL. CC 2002. Publicado em: 10/01/2002).
Salienta-se que, as proibições de escolha do regime de bens imposta aos maiores de 70 anos, abrevia à autonomia destas pessoas, gerando um imenso constrangimento, tendo em vista do impedimento à liberdade de contrair o matrimônio, logo, usurpando 2 (dois) dos princípios mais importantes previstos na Carta Maior de 1988: a dignidade da pessoa humana e a igualdade.
Assim sendo, passa-se à análise profunda do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da matéria de objeto do recurso extraordinário com agravo (ARE) 1309642, que compreende a repercussão geral reconhecida pelo plenário (tema 1236), referente ao texto do artigo 1.641, II, do Código Civil de 2002.
DO JULGAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL
com relação ao tema em tela, onde se aborda à (IN)constitucionalidade do artigo 1641, II, do Código Civil de 2002.
O supremo Tribunal Federal, desde anos de 1960 não tinha mais se debruçado sobre o tema, mas na data de 1º de fevereiro de 2024, no julgamento da matéria objeto do recurso extraordinário com agravo (ARE) 1309642, com repercussão geral reconhecida pelo plenário (tema 1236), se faz inserir no sistema uma novidade de amplo impacto social e jurídico, sobretudo no direito de família e no direito das sucessões.
O Instituto Brasileiro de Direito de Família, expõe como se deu o inicio da luta pela busca do direito:
O julgamento do ARE 1309642 (Tema 1236) começou em 18 de outubro de 2023 e surgiu como repercussão de um caso que ocorreu na cidade de Bauru, no interior de São Paulo, no qual um homem e uma mulher mantiveram uma união estável de 2002 a 2014, ano em que ele morreu.” (IBDFAM; Publicado em 01/02/2024).
O Supremo Tribunal Federal, veio deliberar acerca da (IN)constitucionalidade do artigo 1641, II, do Código Civil de 2002, sendo que à tese estabelecida impacta diretamente regimes patrimoniais e sucessórios das pessoas acima de 70 (setenta) anos de idade.
A Corte Superior decide sobre o regime obrigatório de bens para pessoas acima de 70 (setenta) anos de idade:
O Supremo Tribunal Federal – STF negou provimento ao Recurso Extraordinário com Agravo – ARE 1309642 (Tema 1236) e, por unanimidade, fixou o entendimento de que, “nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoas maiores de 70 anos, o regime de separação de bens previsto no artigo 1.641, II, do Código Civil, pode ser afastado por expressa manifestação de vontade das partes, mediante escritura pública”. (IBDFAM; Publicado em 01/02/2024).
No caso em tela, o STF decide que, nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoas maiores de 70 anos, o regime de separação de bens do artigo 1.641, II, do Código Civil de 2002, pode ser afastado por expressa manifestação de vontade das partes, mediante escritura pública no Cartório de Registro Civil.
O IBDFAM exibe o voto do jurista, Ministro e presidente do STF Luis Roberto Barroso:
Barroso advertiu que utilizar idosos como instrumento para satisfazer interesses dos herdeiros vai contra o princípio da autonomia. “Além disso, utilizar a idade como elemento de desequiparação entre as pessoas é vedado pela Constituição Federal, sendo ilegítimo, uma vez que são pessoas maiores e capazes. Considero que a interpretação que dê cogência a esse dispositivo seja inconstitucional”, pontua. (IBDFAM; Publicado em 01/02/2024).
O Ministro Luis Roberto Barroso, declara em seu voto que, não se pode usar como parâmetro o limite máximo de idade das pessoas para fixar qual o regime de bens do casamento, pois é inconstitucional tal medida, gerando desequilíbrio e descriminação entre as pessoas.
A visão do doutrinador Flávio Tartuce sobre regime de separação obrigatória de bens na atualidade:
Além do citado problema de inconstitucionalidade, a verdade é que o regime da separação obrigatória de bens, em todos os incisos do art. 1.641 do vigente Código Civil, revelou-se absolutamente anacrônico, excessivamente limitador da liberdade, distante da realidade contemporânea e só gerou problemas nos últimos anos, além de uma desnecessária e excessiva judicialização. (TARTUCE; Publicado em: 31/01/2024)
Neste caso, há visivelmente o problema de inconstitucionalidade, pois o artigo 1.641, do Código Civil de 2002, que trata do regime da separação obrigatória de bens, se encontra totalmente obsoleto e arcaico, restringe à liberdade das pessoas, longe da modernidade.
O doutrinador Flávio Tartuce, preconiza sobre a revogação do artigo 1.641, do Código Civil de 2002:
Ainda de acordo com a subcomissão de Direito de Família, "foi proposta a revogação de todo o artigo 1.641, com consequente ajuste redacional no art. 1.654. Com a revogação, o instituto da separação obrigatória de bens em razão da idade ou da pseudoconfusão de bens por não haver sido feito a partilha ou o inventário de um relacionamento anterior, deixa de existir em nosso sistema. A normatização revogada discrimina as pessoas no tocante à sua capacidade de discernimento, apenas porque septuagenários, assim como é incoerente impor um regime obrigatório de separação de bens por supor que pudessem ser confundidos os bens da relação afetiva anterior com o novo relacionamento conjugal ou convivencial, sabido que toda classe de bens goza de fácil comprovação quanto à sua aquisição, quer se tratem de imóveis, móveis, semoventes, automóveis, depósitos e aplicações financeiras, constituições de sociedades empresárias etc." (TARTUCE; Publicado em: 31/01/2024)
O regime de separação obrigatória de bens tem sido ao longo dos tempos discriminatório e anacrônico, pessoas ficando impedidas de expressar sua vontade em decorrência de idade avançada, não são mais aceitáveis tais pensamentos retrógados em pleno século XXI.
Flávio Tartuce opina pela retirada do texto legal do regime de separação obrigatória de bens, na reforma que breve virá no Código Civil de 2002:
Espera-se, portanto, que essa proposta de modificação do sistema civilístico, retirando-se do Código Civil a separação obrigatória de bens, seja adotada pela Comissão de Juristas e, sucessivamente, pelo Parlamento Brasileiro. Não há, no meu entender, mais qualquer justificativa para essa indesejada limitação da autonomia privada dos cônjuges e dos companheiros, que só gerou profundos e graves problemas nos últimos anos. (TARTUCE; Publicado em: 31/01/2024).
Diante da reforma do Código Civil de 2002, que está em plena atividade no Congresso Nacional, dotada de comissão de juristas da mais alta capacidade técnica, possa rever e modificar o sistema civilista brasileiro, com intuito de revogar o artigo 1.641, do diploma legal, evitando indesejáveis limitações da autonomia da vontade da escolha de regime de bens ao casamento.
Em síntese, ao se avaliar o posicionamento do guardião da Carta Maior de 1988, o regime estabelecido em razão do artigo 1.641, II, do Código Civil de 2002, decide que é constitucional, mas pode ser afastado por convenção entre às partes, mediante a lavratura de pacto antenupcial no Cartório de Registro Civil.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No transcorrer de todo o artigo científico foi notório à importância dos pressupostos universais que definem as regras pela qual uma sociedade civilizada se orienta como o chamado princípio da liberdade de escolha na realização do pacto antenupcial.
Embora exista norma favorável ao pacto antenupcial, à sociedade evolui e novos anseios e arranjos familiares acabam determinando modelos mais atraentes, com intuito de atender as expectativas dos nubentes.
Em vista disso, sugestões têm surgido como, por exemplo, o modelo hibrido de regime de bens, com composição diversificados, tudo firmado na liberdade de escolha dos nubentes.
O principio da liberdade de escolha pelo regime de bens no casamento, tem ganhado cada vez mais adeptos de grandes juristas e doutrinadores brasileiros, com argumento da menor interferência do Estado no âmbito familiar, na área do Direito das Famílias, de tal modo, estabelecendo o principio da autonomia da vontade de cada pessoa, cabendo cada pessoa dispor e administrar seus próprios bens.
Não são aconselháveis os extremos, pois causam restrições que podem ocasionar danos irreparáveis até obstar à evolução da sociedade, mas o meio termo, o centro é sempre a mais perfeita opção de escolha, sendo mais plausível e equilibrada, abrindo espaço para novos caminhos, visa o que melhor se adéqua ao caso, busca o mais favorável na composição do regime de bens no casamento dos nubentes, viver com liberdade de escolha.
Afinal de contas, o ordenamento jurídico brasileiro deve expandir seus horizontes, possibilitando aos nubentes, o direito de liberdade de escolha do regime de bens no casamento.
REFERÊNCIAS
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ABSTRACT
The scientific article aims to uncover the controversy present in article 1,641, II, of the Civil Code of 2002 (Law nº 10,406 of 2002), establishing that, in marriages in which one of the bride and groom or both are over 70 years old, must the mandatory separation of assets regime must be applied. In this sense, it is necessary to bring up the thematic purpose in light of the Carta Maior of 1988, taking into consideration several doctrinal discussions involving the aforementioned legal provision, and mainly due to the fact that, on the date of February 1 2024, as the aforementioned matter had a general repercussion of the constitutional issue recognized by the Plenary of the Supreme Federal Court. That said, the constitutionality of the mandatory separation of assets regime imposed on people over 70 years of age is analyzed. For this purpose, it is essential to present the facts in chronological order: the history of marriage in Brazil; the mandatory property regime over time in Brazil; how marriage took place during the period of the Civil Code of 1916; the influence of Precedent No. 377 of the STF and Precedent No. 655 of the STJ; Brazilian democratization through the 1988 Carta Maior; the arrival of modernity through the Civil Code of 2002, ending with the recent judgment of the Federal Supreme Court; all of this, in contrast to the doctrinal opinions regarding this imposition. The theme in focus entails the conflict between the protection of the assets of people over 70 years of age and the limitation of the autonomy of their will in relation to the property regime that suits them, which is why it would be relevant to carry out a study on the constitutionality of the article 1,641, II, of the Civil Code of 2002.
Keywords: Civil Code of 2002. Marriage. Mandatory separation of assets regime. (Un)Constitutionality.
RESUMEN
El artículo científico tiene como objetivo develar la controversia presente en el artículo 1.641, II, del Código Civil de 2002 (Ley nº 10.406 de 2002), que establece que, en los matrimonios en los que uno de los novios o ambos tengan más de 70 años, Se debe aplicar el régimen obligatorio de separación de bienes. En este sentido, es necesario plantear el propósito temático a la luz de la Carta Maior de 1988, tomando en consideración varias discusiones doctrinales en torno a la referida disposición legal, y principalmente debido a que, en la fecha del 1 de febrero de 2024, ya que el asunto mencionado tuvo una repercusión general de la cuestión constitucional reconocida por el Pleno del Supremo Tribunal Federal. Dicho esto, se analiza la constitucionalidad del régimen obligatorio de separación de bienes impuesto a las personas mayores de 70 años. Para ello, es fundamental presentar los hechos en orden cronológico: la historia del matrimonio en Brasil; el régimen de propiedad obligatorio en el tiempo en Brasil; cómo se desarrollaba el matrimonio durante el período del Código Civil de 1916; la influencia del Precedente N° 377 del STF y del Precedente N° 655 del STJ; democratización brasileña a través de la Carta Maior de 1988; la llegada de la modernidad a través del Código Civil de 2002, finalizando con la reciente sentencia del Tribunal Supremo Federal; todo ello, en contraste con las opiniones doctrinales respecto a esta imposición. El tema en foco conlleva el conflicto entre la protección del patrimonio de las personas mayores de 70 años y la limitación de la autonomía de su voluntad en relación con el régimen patrimonial que les conviene, por lo que sería relevante realizar una estudio sobre la constitucionalidad del artículo 1.641, II, del Código Civil de 2002.
Palabras clave: Código Civil de 2002. Casamiento. Régimen obligatorio de separación de bienes. (In)Constitucionalidad.
