MÉTODOLOGIA
Tendo em vista seu teor doutrinário, este artigo foste realizado empregando a pesquisa bibliográfica em livros, revistas, utilizando-se de normas legais sobre o assunto em questão.
ANÁLISE E DESENVOLVIMENTO
Nos escritos de Eliane Christina de Souza, Protágoras - Da Cosmologia à Antropologia, discorre sobre como o homem enquanto ser, sente de modos diferentes, no artigo em questão, exemplifica a questão sobre o vento, em que, para um indivíduo, ao sentir o vento, sente-se com frio, já à outra, não o sente frio, com isso, analisa-se o vento através de duas óticas, uma que entende como algo frio e outra não. Mas nesse caso, não estamos a analisar o vento em si, mas sim, a como cada um o sente.
Ser, portanto, é parecer. Isto fica claro também em Crátilo385e-386a, onde a doutrina do homem-medida é associada à tese de que a ousiadas coisas é própria a cada um e explicada da seguinte forma: as coisas são para mim como parecem a mim e para você como parecem a você. (SOUZA. p. 23. 2022).
Ao trazer esta forma de pensamento para a seara jurídica, é necessário entender que vemos o mundo de formas diferentes, “sentimos o mundo de formas diferentes” e isto se dá justamente por que as experiências vivenciadas por cada um, a cultura em que estamos inseridos, o ambiente e nosso aprendizado, interferem diretamente em nossa percepção. Compreender que não possuímos o mesmo grau de sensibilidade ao mundo é uma necessidade que temos aos dias atuais, justamente para que possamos aplicar o direito de modo imparcial, e isto é apresentado pelo professor Oliveira em seus escritos ao citar o doutrinador Miguel Reale:
Miguel Reale, na sua ontognoseologia jurídica, ainda que de forma indireta, timbra a conexão do Direito Civil com a vontade presumível do homo medius. Fá-lo quando, por exemplo, aponta que o operador do Direito atua de acordo com sua experiência, cultura e história (culturalismo jurídico). (OLIVEIRA. p.04. 2023)
Se compreendemos que o aplicador da lei, tem a compreensão de mundo de modo divergente, logo, deve agir com imparcialidade em seus julgados, sendo este, um dos princípios basilares do Direito, a imparcialidade.
Logo, se sentimos diferentes, temos visões de mundo diferentes, as condutas de cada ser, poderão, para o observador, parecer incongruentes com aquilo que acredita certo, muitas vezes, aplicando juízo de valor através da ótica em que está inserido, sem realizar um olhar espacial sobre a problemática.
Nietzsche ao discorrer sobre os institutos do livre arbítrio e da moral, nos surpreende com seu grau de inteligência a época, é um dos primeiros autores a criticar de forma dura institutos muito arraigados na esfera global, vejamos um de seus escritos:
Onde quer que as responsabilidades sejam procuradas, aí costuma estar em ação o instinto de querer punir e julgar. Despiu-se o vir-a-ser de sua inocência, quando se reconduziram os diversos modos de ser à vontade, às intenções, aos atos de responsabilidade. A doutrina da vontade é inventada essencialmente em função das punições, isto é, em função do querer-estabelecer-a-culpa. (NIETZSCHE, 2000. P. 49).
Ao analisarmos a conduta dos julgadores face à um evento danoso e ao visualizarmos que a forma de julgamento se dá de modo que, não a conduta em si está sendo analisada e julgada, mas sim, conforme Nietzsche, a manifestação de força em querer punir e julgar, utilizando-se daquilo que entendemos como uma culpabilidade moral de reprovação social de conduta.
Pois bem, nesta senda, para que esse tipo de situação não ocorra, o consultor legislativo do Senado Federal e professor Carlos Eduardo Elias de Oliveira em seu escrito supracitado, através de uma ótica civilista aponta que este instituto não deve ser aplicado com subjetivismo arbitrário do aplicador do direito, mas sim, apresenta parâmetros que devem ser seguidos.
Primeiramente, aponta que deve ser extraído da compreensão da justiça de nosso ordenamento o então homo medius atrelado ao princípio da vontade presumível. Entenda, o jurista precisa estar em perfeita compreensão das motivações e razões de ser da norma legal, para isso, precisará agir com total imparcialidade, lançando mão de suas particularidades de pensamento e formas de compreensão de o que seja correto e errado a se fazer, que somente assim, identifique o padrão de homem médio. (OLIVEIRA. 2023)
Aponta ainda Oliveira, que para este exercício, o jurista deve se utilizar da interdisciplinaridade de áreas do saber, para que tenha melhor compreensão cultural e racionalidade social. (OLIVEIRA. 2023).
A segunda ótica a ser analisada é de observar os demais institutos basilares do ordenamento jurídico brasileiro, haja vista que, o homem mediano precisa estar em sintonia com estes. Ou seja, conforme aponta o consultor legislativo, “O homo medius é alguém que respeita a dignidade da pessoa humana, que age de boa-fé e que atenta para os princípios do ordenamento.“ (OLIVEIRA. p. 07. 2023)
Ao terceiro parâmetro, o jurista deve realizar a contextualização socioeconômica, cultural e que esteja inserido na sociedade, conectado com o cotidiano do homem comum, que não seja um aplicador descolado da realidade. (OLIVEIRA. p. 08. 2023)
Por último, aponta Oliveira a necessidade de o aplicador estar completamente fundamentado com o ordenamento jurídico como um todo, haja vista a interdisciplinaridade do tema, o qual requer uma leitura normativa, social e cultural do fato, atrelado aos parâmetros analíticos do Direito Civil. (OLIVEIRA. p. 08. 2023).
Não satisfeitos, alguns julgados em que utilizam esse conceito como forma de fundamentação judicial, tanto para condenações como para afastar a incidência delituosa. Primeiramente, em rápida pesquisa pelo site de buscas de jurisprudências do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, verifica-se diversas incidências deste instituto, ressalta-se, até os dias atuais, muito difundido e utilizado a figura do homo medius, seja na esfera criminal, como por analogia.
Vejamos um julgado na seara criminal do Tribunal citado:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ART. 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. apelo da defesa – PEDIDO ABSOLUTÓRIO – NÃO PROVIMENTO – PALAVRA DA VÍTIMA QUE FOI RATIFICADA PELAS DEMAIS TESTEMUNHAS – conduta típica – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA – PALAVRA DA VÍTIMA QUE DETÉM RELEVÂNCIA EM CRIMES SEXUAIS – AUSÊNCIA DE MOTIVOS PARA FALSA IMPUTAÇÃO – AVENTADO ERRO DE TIPO – RÉU QUE OSTENTA FIGURA DE HOMEM MÉDIO – CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE APONTAM PARA O CONHECIMENTO DO APELANTE ACERCA DA IDADE DA OFENDIDA. INSURGÊNCIA EM RELAÇÃO À DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA EXASPERAÇÃO DA PENA BASE NO VETOR CULPABILIDADE – NÃO PROVIMENTO – ACUSADO QUE AGIU DE FORMA PREMEDITADA, TRAZENDO SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES PARA A VÍTIMA COM O INTUITO DE FACILITAR A PRÁTICA DO DELITO – EXASPERAÇÃO MANTIDA. PEDIDO PARA REFORMA DA FRAÇÃO UTILIZADA NA EXASPERAÇÃO DA PENA BASE – PROVIDO – PATAMAR ACIMA DE 1/8 APLICADA SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – NA AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA A FRAÇÃO DE 1/8 SE MOSTRA APROPRIADA – PENA REFORMADA.
PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – NÃO PROVIMENTO – QUANTUM DE PENA FIXADO QUE ULTRAPASSA O PREVISTO PARA A APLICAÇÃO DO REGIME FECHADO – REGIME MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (grifo nosso)
(TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0001519-70.2020.8.16.0104 - Laranjeiras do Sul - Rel.: SUBSTITUTO ANTONIO CARLOS CHOMA - J. 20.04.2024)
Seguindo, em análise civilista, verificamos diversos julgados que também se utilizam desse conceito, muita das vezes, como tese em relação à negócios jurídicos, observe:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO. DEMANDA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. INSURGÊNCIA. PRELIMINAR: CERCEAMENTO DE DEFENSA. INOCORRÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA QUE SE MOSTRA DESNECESSÁRIA À CORRETA SOLUÇÃO DA LIDE. MÉRITO: NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. BEM QUE NÃO FOI VENDIDO PELO PROPRIETÁRIO REGISTRAL. FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA NA ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA COMPROVADA POR PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. VÍCIO DE ILICITUDE. NEGÓCIO NULO. TEORIA DA APARÊNCIA. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS OBJETIVO E SUBJETIVO. REsp Nº 12.811/MS CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO SE APRESENTAVAM COMO LEGÍTIMAS. ERRO INESCUSÁVEL. COMPRADOR QUE DEIXOU DE TOMAR AS DILIGÊNCIAS ESPERADAS DO HOMEM MÉDIO. QUESTÃO QUE SE ASSEMELHA À VENDA A NON DOMINO. IRRELEVÂNCIA DA BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DA AVENÇA. HONORÁRIOS RECURSAIS. TEMA 1.059 DO STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E DESPROVIDO. (Grifo nosso)
(TJPR - 20ª Câmara Cível - 0001675-61.2014.8.16.0074 - Nova Aurora - Rel.: DESEMBARGADORA ANA LUCIA LOURENCO -J. 05.04.2024)
CONSIDERAÇÕES
Desse modo, face a todo o apresentado, a tentativa do presente artigo está em demonstrar a lacuna legal existente em um conceito genérico de aplicação, qual seja, o homem médio.
O homem mediano, conforme apresentado, possui viés moral/social, em que, não se analisa o fato, mas se faz juízo de valor sobre o autor do fato e se sua conduta é exigível ou não pelo ordenamento jurídico.
Ademais, essa conduta exigível, conforme demonstrado, possui grandes amarras em preceitos históricos que muitas vezes, o “ser humano comum” não consegue transpassar, bem como, vemos que o livre arbítrio, nem mesmo possui liberdade de escolha de decisão, atrelado à uma moral, que em diversas vezes, foi implementada socialmente por um processo histórico.
Nesse sentido, o artigo em tela, visava justamente este diálogo, apresentar e conceituar o homem médio, porém, não ficando preso tão somente à isso, mas evidenciando seu teor genérico de aplicabilidade e evidenciando suas formas de aplicação que não são exclusivas ao direito penal, com isso, demonstrando o seu grau de subjetividade ao aplicador do direito, para que assim, fosse apresentado julgados exemplificativos de sua utilização aos dias atuais.
A pesquisa realizada apresentou limitações face preceitos normativos legais, haja vista que trata-se de conceito doutrinário, por isso, estando intrínseco aos artigos, o homem médio, homem de diligência normal, não possui explicações pela lei, não se trata de rol taxativo que apresente quais seriam as formas de aplicabilidade deste, deste modo, muito se estribou esta pesquisa através de outras pesquisas e por doutrinadores do direito, além dos campos da filosofia e sociologia, tendo em vista se tratar de um instituto que possui aplicação social.
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