X – O direito é uma ciência prática, uma ciência aberta
A – O direito como ciência prática
“O fim é o criador de todo o direito”, 54 o direito, “uma prática social”, 55 uma atividade, que visa à tomada de decisões, uma ferramenta a serviço da Justiça, o que conduz à indagação de Robert Alexy: “Qué es ló debido en los casos reales o imaginarios?”, 56 isto é, o que é correto, adequado, pertinente, justo, em situações reais/concretas ou imaginárias/hipotéticas? O que cumpre ao juiz fazer com base na lei, na moral e, sobretudo, nos “princípios universais de justiça”? (John Rawls), ou na linha do tridimensionalismo jurídico: fato-contexto social, valor-princípios e norma-lei em vigor? (Miguel Reale), ou de acordo com a “justiça corretiva” da Ética a Nicômaco? (Aristóteles)
Nos conflitos de interesses, submetidos ao crivo do Poder Judiciário, a solução deve ser pautada pelo direito positivo, inclusive com o uso da intepretação extensiva ou analógica, pelos princípios gerais do direito e – insisto - pelo ideal de Justiça; nas formulações abstratas, o juiz deve, através das teorias da argumentação e do raciocínio jurídicos, encontrar os meios capazes de dar respostas válidas e eficazes aos litígios que tiver que dirimir.
B- O direito como ciência aberta
O direito é uma “ciência aberta”57 (porque inspirado/ criado/imposto/mantido/alterado/revogado/caído em desuso, no tempo/espaço, por fatores humanos/políticos/sociais/econômicos), representado, no mundo real, por um conjunto dinâmico (eis que em permanente mudança/evolução/retrocesso), nem sempre harmônico (devido às antinomias), incompleto (porquanto padece de lacunas), imperfeito (porque muitas vezes vago, poroso, obscuro, contraditório ... injusto), amiúde formulado em linguagem demasiadamente genérica, ambígua, imprecisa, com elevado grau de abstração, prenhe de “casos difíceis” em virtude de normas de “textura aberta” e “zonas de penumbra de incerteza”, que não abarcam imprevisíveis situações do homem em sociedade, ou não as resolvem satisfatoriamente, daí porque o juiz, quando chamado a julgar o “caso concreto”, não pode circunscrever-se à lei, nem limitar-se ao uso do método analítico-lógico-dedutivo e ao processo de subsunção, muito menos ignorar os resultados práticos do seu julgamento, cabendo ressaltar que não me refiro ao “consequencialismo jurídico” norte americano, eis que a LINDB se inspirou nessa corrente, porém não a acolheu totalmente, eis que o seu art. 20. somente pode ser invocado quando a decisão for tomada “com base em valores jurídicos abstratos”.
Consciente de que o direito positivo anda - vezes sem conta - a reboque dos fatos e fenômenos sociais, das exigências da vida, do “direito vivo”, do “direito concreto”, do “direito real”, o juiz, além de arrimar-se, como ponto de partida, nos textos legais, deve socorrer-se de elementos empíricos, metalegais, metanormativos, adequar à lei aos dados da realidade e desvendar o direito no mundo dos fatos, para fazer justiça, fim último do direito.
Mesmo diante de claros dispositivos de lei - como sói ser o caso do art. 1º da LFRE -, para fazer justiça ao jurisdicionados que invoquem a sua proteção, o juiz deve empenhar-se, além de uma exegese com respaldo nos meios clássicos de interpretação do direito e do processo de subsunção, na interpretação analógica/ pragmático/realista/construtiva, única maneira de equacionar as miríades de velhos e novos fatos, atos, negócios e situações que se sucedem em vertiginosa velocidade nos dias atuais em todos os ramos do direito e atender aos reclamos de uma sociedade em célere, incontida e perene transformação.
XI – Conclusões
Embora revista há apenas quatro anos, a LFRE não concede, expressamente, o benefício da recuperação judicial às fundações de direito privado, porém por extensão analógica, o que me leva a concluir:
1ª. O arcaísmo do art. 1º da LFRE salta aos olhos vis-à-vis a diversas leis de reorganização judicial e extrajudicial de pessoas físicas e jurídicas em estado de crise econômico-financeira; é chocante compará-lo ao art. 1º, 1., da Lei de Concursos da Espanha, que trata do pressuposto subjetivo e estatui em uma oração contundente: “La declaratión de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica”, ou ao art. L-611-1 do Código de Comércio da França: “(...) toute personne morale de droit privé (...)”.
2ª. Embora as fundações privadas não sejam sociedades empresárias, a elas se equiparam sob os aspectos formal, estrutural, funcional, patrimonial, substancial e em relação ao Poder Público; quanto ao objeto e à destinação dos lucros, não se equiparam.
3ª. O fato de o ganho ser a “alma” das empresas e o bem estar humano, a “alma” das fundações, ao invés de impedi-las de recorrerem ao Judiciário, deveria ser fundamento para lhes ser assegurado o privilégio de valerem-se da LFRE.
4ª. A regra do art. 1º da LFRE deve ser aplicada por extensão analógica às fundações de direito privado por haver entre elas e as sociedades empresárias mais pontos de conexão e convergência do que de diferenças e divergências, e, outrossim, com base nos sólidos argumentos dos precedentes discriminados no item VIII supra e nas lições do pragmatismo e realismo jurídicos e do racionalismo crítico de Popper.
1 Uma teoria da justiça, Martins Fontes, 2002, p. 4. Eis o texto completo: “A justiça é a primeira virtude das instituições sociais, como a verdade o é dos sistemas de pensamento. Embora elegante e econômica, uma teoria deve ser rejeitada ou revisada se não é verdadeira; da mesma forma leis e instituições, por mais eficientes e bem organizadas que sejam, devem ser reformadas ou abolidas se são injustas.” (p. 3/4). E prossegue: “(...) as instituições são justas quando não se fazem distinções arbitrárias entre as pessoas na atribuição de direitos e deveres (...).” (p. 6)
2 Karl Larenz, Derecho Justo: Fundamentos de Etica Juridica, Civitas, 1993, p. 19.
3 David Miller, assistente de Popper na London School of Economics, in Introdução, Textos Escolhidos de Popper, Contraponto, PUC/RJ, 1a.ed., p. 11. Popper, em sua obra Conocimiento Objetivo, ao discorrer sobre as duas faces do senso comum, explica que “La ciencia, la filosofia, el pensamento racional deben surgir todos del sentido común.” (Tecnos, 1992, 4ª. ed., p. 42) Segundo Adam Augusto da Silva e Silva, o consagrado filósofo da ciência não “reduz a ciência a doxa ou ao senso comum”, pois “(...) reconhece que a ciência vai além do senso comum (...)”, que ela é um “senso comum esclarecido”, in Senso comum e ciência em Popper, disp. www.repositorio.ufpa.br. Sobre a distinção entre ambos, vide AA da Silva, art. cit., pags. 46. e segs. Neste trabalho, adoto a noção de “senso comum ingênuo” e não do “senso comum científico”, ou técnico, ou esclarecido, eis que qualquer simples mortal entende que, sempre, inexoravelmente, serão péssimas as consequências do indeferimento da petição inicial da recuperação judicial de uma fundação privada, inclusive para o(s) fundador(es) ou seus herdeiros.
4 O “socorro” pode vir de doações, legados, auxílio estatal etc. Aqui, falo do auxílio do Judiciário.
5 Ana Augusta Rodrigues Westin Ebaid, in A Lógica Dedutiva sob a Ótica da Interpretação Jurídica e da Teoria da Decisão, escreve: “A ideia de que a lógica dedutiva deva embasar as decisões judiciais vem sendo ferozmente atacada pela teoria do direito contemporâneo. A aplicação do direito, visando somente à obediência das leis, é uma visão retrógrada, que muitas vezes não consegue atingir sua maior finalidade, que é a realização da justiça.”, disp. journal.unoeste.br
6 Gilles Deleuze, in A Filosofia Crítica de Kant, Edições 70, 1ª. ed., p.8, após relatar que, para Kant, “os fins supremos da razão formam o sistema de Cultura. (...) Reconhecemos já nestas definições uma dupla luta: conta o empirismo e contra o racionalismo dogmático”, acentua: “(...) por conseguinte, há menos diferença do que se poderia crer entre o racionalismo e o empirismo”.
7 Para Stammler, há um direito justo, outro injusto e outro parcialmente justo e injusto, apud Larenz, ob. cit., p. 21. No caso do art. 1º da LFRE, o direito é, sem dúvida, injusto.
8 De 1859 até 1983, na Argentina, como, até hoje, aqui, só os comerciantes podiam ser declarados falidos ou recorrer à concordata preventiva.
9 Da estrutura à função, Manole, 1ª. ed., p. LII e segs.
10 Um manifesto pragmático, in Problemas de Filosofia do Direito, Martins Fontes, 2007, p. 607, e Teoria Econômica do Direito, in Fronteiras da Teoria do Direito, Martins Fontes, 2011, p. XI.
11 A interpretação revisitada, in Problemas cit., p. 360.
12 Idêntica crítica deve ser endereçada ao berço do direito falimentar, eis que, na Itália, o Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, art. 2º, estabelece: “Definizioni: Nell’ambito del presente códice si intende per: 1. debitore: l’imprenditore individuale o colletivo, l’ente, anche si previ di personalità giuridica, che esercita un’attivitá economica organizzata ou una profissone intellecttuale”.
13 Alterada pelas Leis nos. 25.589, 26.086 e 26.684.
14 Manual de Derecho Concursal, Leonardo Balduzzi, Sofia Inés Giménez, Francisco Junyent Bas e Natalia Rócio Navarro advertem que, após a promulgação do Código Civil e Comercial argentino, não se deve mais “falar de pessoa de existência visível”, mas de “persona humana”. (Advocatus, 2ª. ed., p. 39)
15 Vide Il Fallimento nel Mondo – Panorama dei sistemi esecutivi concorsuali nelle realtà nazionali, coord. Piero Pajardi, Casa Editrice Dott, Antonio Milani, 1988.
16 A Borrego Community Health Foundation, operadora de clínicas de saúde a comunidades de baixa renda, que requereu e foi deferida - com base no 11USC – a sua reorganização pelo Tribunal de Falências para o Distrito Sul da Califórnia.
17 A fundação de direito privado, por definição, não tem finalidade lucrativa. Observe-se, contudo, que não há, nos arts. 62. a 69 do CC, que regulam a constituição, funcionamento, escopo, fiscalização e extinção das fundações, qualquer referência a “fins não econômicos”, ou “sem objetivo de lucro”, expressões que são empregadas, respectivamente, no art. 53. do CC, ao ministrar a noção de associação, e no art. 3º da Lei das Cooperativas, ao discriminar os requisitos da “celebração do contrato de sociedade cooperativa”.
18 O Globo, ed. de 30/10/2024, p.14, sob o título “Governo reduz bloqueio; saúde e educação são áreas mais afetadas no ano”, informa que o bloqueio de gastos, anunciado pelo Executivo, “impacta principalmente na saúde (R$ 4,3 bilhões) e educação (R$ 3 bilhões)”.
19 Cfr. Relatório Anual de 2023, disp. portal.fgv.br.
20 Meu artigo A empresa: novo instituto jurídico, RDM, vol. 25, jan/março de 2002, e Revista Forense, vol. 363, set/out de 2002.
21 Qu’est-ce que l’entreprise? in L’entreprise, nouveaux apports, Economica, 1987, p.11.
22 Traité Elémentaire de Droit Commercial, LSDJ, 1980, vol. I, p. 219.
23 Sucessão nas Obrigações e a Teoria da Empresa, Forense, 1960, vol. II, p. 22, n° 199.
24 Uma curiosidade sobre o estadista, jurisconsulto, sociólogo, filósofo, membro da Academia Brasileira de Letras e Professor Catedrático de Direito do Trabalho da Faculdade Nacional de Direito: ele possuía, em Copacabana, dois apartamentos contíguos: um era a sua residência; o outro, sua biblioteca com milhares de livros
25 Sylvio Marcondes, em seu excelente estudo sobre o "conceito de empresa", in Problemas do Direito Mercantil, Max Limonad, 1970, págs. 25. e segs., n. 12. a 14, leciona: "(...) na doutrina italiana, esses aspectos logram dividir os escritores, pela preferência que dão, ora a um, ora a outro, como elemento preeminente na caracterização jurídica da empresa, e, assim, os perfis traçados, polarizando correntes da opinião, servem de guia na observação de controvérsia." (p. 26)
26 Tratado de Direito Comercial Brasileiro, Freitas Bastos, 1953, vol. I, p. 492, nº 345.
27 Qu’est-ce que l’entreprise? cit., pags. 11/88. Esta lição é reproduzida na página 2, item 4, do livro Cession d’Entreprise, Dalloz, 4ª. ed.
28 Jean Paillusseau, Jean-Jacques Caussain, Henry Lazarski e Philippe Peyramauare, in Cession d’Entreprise, cit., p 1 e segs., ao discorrerem sobre la notion d’entreprise, discriminam 8 características que lhes são próprias, 6 das quais se aplicam por inteiro às fundações, com exceção do fato de a empresa ser une activité économique e un “actionnariat”. (p. 2. a 8) É evidente que a escolha do legislador pátrio é baseada em uma visão reducionista de um tema complexo, pois privilegia um único aspecto – o fim lucrativo -, ignorando os múltiplos pontos que as fundações e as empresas têm em comum.
29 Entende-se por extensão analógica aplicar, por inferência e com base no princípio da igualdade jurídica, uma regra legal existente a uma hipótese semelhante não prevista em lei, pois fatos de igual natureza devem ser regulados de modo idêntico. Esta noção foi formulada a partir dos ensinamentos de Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, Freitas Bastos, 6ª. ed.: “(...) “Passar, por inferência, de um assunto a outro de espécie diversa é raciocinar por analogia. Esta se baseia na presunção de que duas coisas que têm entre si um certo número de pontos de semelhança, possam consequentemente assemelhar-se quanto a um outro mais.” (p. 257) “A analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante.” (p. 260). “Os fatos de igual natureza devem ser regulados de modo idêntico.” (p. 261). “(...) (o princípio) da igualdade jurídica exige que as espécies semelhantes sejam reguladas por normas semelhantes.” (p. 262). “A analogia legis apoia-se em uma regra existente, aplicável a hipótese semelhante na essência.” 263 A respeito da diferença entre analogia e aplicação extensiva, Francesco Ferrara, Interpretação e Aplicação das Leis, Arménio Amado, 1987, págs. 150/1, e Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito cit., págs. 267/8.
30 Alípio Silveira, in Hermenêutica e Aplicação do Direito, RT, 1968, 1º. vol., calcado em Henri de Page e Del Vecchio, emprega a expressão “extensão analógica” ao referir-se à aplicação da analogia.
31 Carlos Maximiliano, ob. cit., p. 257.
32 Assinale-se que nem todas as fundações privadas gozam de imunidade/isenção tributária. Para ficarem livres do pagamento de impostos, devem preencher determinados requisitos e ser reconhecidas como entidades de assistência social sem fins lucrativos. Entende-se por imunidade o direito de determinadas entidades não serem obrigadas a recolher impostos por força da CF; por isenção, a liberação de impostos concedida por específicas disposições legais.
33 Este ponto demanda longa exposição, porque, em situações especiais, as fundações têm imunidade quanto ao pagamento do IR (CF, art. 150. § 4º) e à isenção do IPTU (STF, Súmula nº 57) e do ISS (STJ, REsp. nº 144.900/SP). Sobre o tema, Fundações privadas e imunidade tributária das atividades conexas, disp. vanin.com
34 Para os gregos, toda ação filantrópica tem por base o “amor à humanidade”.
35 Se temerário o pedido de recuperação, o juiz, além de indeferir a petição inicial, poderá “oficiar ao MP para tomada das providências criminais eventualmente cabíveis.” (LFRE, art. 51-A, § 6º).
36 Claus – Wilhelm Canaris, Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, Fundação Calouste Gulbenkian, 2ª. ed., págs. 134. e segs., ao lecionar sobre os sistemas móveis e imóveis do direito, observa que o sistema de direito alemão é imóvel (como o nosso, ressalte-se), porque “prefere a formação rígida de previsões normativas, que exclua uma determinação variável das consequências jurídicas, em função da discricionariedade do juiz.”
37 Vide A. Kaufmann e W. Hassemer (org), Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas, Fundação Calouste Gulbenkian, 2ª. ed., pag. 299.
38 Karl Engish, Introdução ao Pensamento Jurídico, Fundação Calouste Gulbenkian, 6ª. ed., pag. 370.
39 Posner entende que o pragmatismo é o “meio-termo” entre o “formalismo e o realismo”, Introdução: pragmatismo, economia e realismo, in Para além do direito, Martins Fontes, 1ª. ed., págs. 4/5.
40 Miguel Reale, Filosofia do Direito”, Saraiva, 12ª. ed., p. 410, nº 159.
41 Herbert Hart, na primeira parte do pós-escrito do seu merecidamente famoso O conceito de direito, Martins Fontes, 2018, escreve que Dworkin “sustentou que praticamente todas as teses que distinguem o presente livro estão radicalmente equivocadas”, aduzindo que outros adversários “afirmaram haver, na exposição de algumas de minhas teses, não só obscuridades e imprevisões, mas, em alguns pontos, efetiva incoerência e contradição” (pag. 308), admitindo, com a invejável humildade dos autênticos homens de bem, “que, num número incomodamente grande casos, meus críticos estavam certos, ( ...) aproveitando o pós-escrito para tornar mais claro o que estava obscuro e para revisar o que havia escrito originalmente nos pontos incoerentes e contraditórios.” (p. 309).
42 Positivismo hartiano pré-inclusivo: considera que as críticas de Dworkin foram mal-entendidas e que não há nada para ser reelaborado na teoria original de Hart.
43 Positivismo normativo: o positivismo não é uma descrição de como o direito é, porém como deveria ser para atender aos ditames de uma sociedade livre e democrática.
44 A doutora em Filosofia do Direito da Universidade de Salamanca, Loiane Prado Verbicaro, e a assessora jurídica junto à Procuradoria Geral do Estado do Pará, Flávia Góes Costa Ribeiro, in A Renovação do Positivismo Jurídico sob a Perspectiva de sua Versão Inclusiva”, resultado de laboriosa pesquisa no Direito Comparado, esclarecem: “(...) as considerações apresentadas na pesquisa” seriam “em torno da desmistificação do senso comum e dos discursos falaciosos sob a teoria positivista do direito, a qual é alvo de más compreensões e interpretações por parte da academia, de forma a demonstrar que tal doutrina, atualmente, a despeito dos questionamentos, não foi superada”. O seu profícuo trabalho levou-as a anotar: “(...) as teorias partiram de incompreensões da teoria positivista (...) o aparente ataque não realizou nenhuma crítica real e efetiva ao positivismo, seja considerando a recuperação e/ou atualização do modelo positivista, para adequar-se e responder à tentativa de ataque desconstrutivista. Trata-se de modelo hegemônico no mundo anglo-saxão, dominado pela filosofia analítica.” (Revista Jurídica Cesumar, 2017, vol. 17, nº 2, págs. 401/3).
45 Teoria pura do direito, Martins Fontes, 2018, p. 281
46 Miguel Reale, Filosofia do Direito, Saraiva, 12ª. ed., 456
47 Reale, ao discorrer sobre a doutrina de Kelsen e acentuar que há “crescentes pontos de contato” entre as escolas do “neopositivismo, no campo da Filosofia cientifica, e outra, a de Kelsen, nos domínios do Direito,” destaca: “A Teoria Pura é, nesse sentido, uma teoria radicalmente realista e empírica.” (ob. cit., p. 458, nota de rodapé nº 4).
48 Direito e Justiça, Edipro, 2.000, págs. 165/174.
49 Ob. cit., p. 175.
50 Martins Fontes, 2.007.
51 Ob. cit. p. 614.
52 Idem, p. 610.
53 Posner, idem, p. 621.
54 Rudolf Von Ihering, no prefácio à sua obra seminal, o fim do direito, afirma: “(...) El pensamiento básico de la obra presente consiste en esto, que la finalidad es la creadora de todo el derecho, que no hay ningún precepto jurídico que no deba su origen a un objetivo, es decir a un motivo practico.”, in El fin en el derecho, Comares, 2000, p. LX.
55 Richard Posner, Um manifesto pragmático, in Problemas de Filosofia do Direito cit., p. 608.
56“(...) la ciencia del derecho, tal como es cultivada en la actualidad, es, ante todo, una disciplina prática porque su pregunta central resa: ¿Qué es ló debido en los casos reales o imaginarios? Esta pregunta es planteada desde uma perspectiva que coincide con la del juez.” Teoria de los Derechos Fundmentales, Centro de Estudios Constitucionales, 1ª. ed, p 33.
57 Expressão colhida no artigo O consequencialismo jurídico e os reflexos de sua utilização na sociedade brasileira, de Daiana El Omairi Schanoski, Odilon Rogério Burgath e Simone Alexandra Damas Chaicoski, disp. dej.fgv.br
