INTRODUÇÃO
Os direitos e garantias fundamentais, que são basilares para a proteção da dignidade da pessoa humana, para serem respeitados precisam de mecanismos que lhes permitam ter efetividade na prática. Sendo assim, a Constituição Federal, além de prever um extenso rol de direitos, também traz instrumentos que estão à disposição do cidadão, para que se possa buscar a proteção desses.
Dentre as garantias previstas no Texto Constitucional, podemos destacar os instrumentos processuais que visam tutelar direitos e liberdades fundamentais, como o Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Habeas Data, Ação Popular, entre outros.
Nesse sentido, um instrumento processual tem adquirido relevância, mesmo não tendo, entre suas funções primárias, a proteção dos direitos e garantias fundamentais. Esse instrumento é a reclamação, que foi criada tendo a função de preservar a competência e garantir a autoridade das decisões dos tribunais superiores, e que nas últimas décadas vem se mostrando um importante instrumento de salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais.
E é na reclamação, mais precisamente a reclamação constitucional, cabível perante o Supremo Tribunal Federal, que o presente estudo se dedicará, pretendendo demonstrar a crescente relevância desse instrumento para a salvaguarda dos direitos fundamentais, notadamente na seara penal, onde o indivíduo, não raras vezes, está em desvantagem diante do Poder Estatal, carecendo, portanto, de meios eficazes para ter seus direitos preservados.
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL
O instituto da reclamação, previsto na Constituição Federal de 1988, trouxe em sua origem o propósito de preservar a competência e garantir a autoridade das decisões dos tribunais superiores. Dessa forma, o Art. 102, I, l, prevê o cabimento de reclamação ao Supremo Tribunal Federal, o Art. 105, I, f, ao Superior Tribunal de Justiça, e o Art. 111-A, §3°, ao Tribunal Superior do Trabalho.
Com o advento da Emenda Constitucional 45/2004, que trouxe a previsão de edição de Súmula Vinculante pelo STF, se estabeleceu o cabimento de reclamação à Corte Constitucional para garantir a observância aos enunciados vinculantes (Art. 103-A, §3°, CF/88).
No plano infraconstitucional, a reclamação está disciplinada no Código de Processo Civil (Arts. 988 a 993), o qual ampliou a aplicação da reclamação para outros tribunais, revogando os dispositivos da Lei 8.038/90 que a regulamentavam.
A reclamação também encontra previsão na Lei 11.417/06, que regulamenta o Art. 103-A da CF/88, na Lei 9.882/99 que dispõe sobre o processo e julgamento da ADPF perante o STF, e nos Regimentos Internos dos Tribunais Superiores.
Nas palavras de Bernardo Gonçalves Fernandes2, podemos conceituar a reclamação como
uma ação autônoma de impugnação de ato judicial, que visa, primordialmente, garantir a preservação da competência e da autoridade das decisões dos Tribunais, ainda que essas não sejam suas únicas hipóteses de cabimento.
Com relação à natureza jurídica da reclamação, encontramos na doutrina e na jurisprudência posicionamentos bem distintos, afirmando que o instituto teria a natureza de ação, recurso, incidente processual, medida de direito processual constitucional, direito de petição, instrumento de extração constitucional, provimento mandamental de natureza constitucional, entre outras, não havendo, assim, um consenso.
O presente estudo não tem o objetivo de esgotar a análise da reclamação, mas sim analisar a reclamação constitucional, cabível perante o Supremo Tribunal Federal, como um meio de garantir direitos fundamentais em matéria penal.
Prevista na Constituição Federal de 1988, em seus Arts. 102, I, l, e 103-A, §3°, a reclamação constitucional será cabível, em síntese, quando objetivar: I) a preservação da competência do Tribunal; II) a garantia da autoridade das decisões do Tribunal, notadamente quando possuírem efeitos vinculantes e; III) a garantia da observância de enunciado de súmula vinculante.
Dessa forma, a reclamação constitucional se mostra relevante para proporcionar segurança jurídica, preservando a competência e autoridade das decisões do STF e garantindo a uniformidade da jurisprudência.
Nessa seara, o STF assentou que é possível o cabimento de reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízo resultante de decisões contrárias às teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado3, alargando, assim, o leque de legitimados e, dando à reclamação maior relevância e funcionalidade.
Em que pese parcela da doutrina criticar a ampliação dada à reclamação pelo CPC, e as decisões do STF no sentido de aumentar o alcance do instituto, a reclamação constitucional vem se consolidando como um importante instrumento para a salvaguarda dos direitos fundamentais, com destaque para o plano penal e processual penal, como veremos adiante.
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA SEARA PENAL E PROCESSUAL PENAL
A Constituição Federal de 1988 traz, em seu Título II, um extenso rol de direitos e garantias fundamentais, positivando, no âmbito interno, direitos humanos essenciais a todos os indivíduos e indispensáveis à proteção da dignidade da pessoa humana.
Cabe aqui frisar a distinção, feita pela doutrina, entre direitos e garantias. Dessa forma, direitos são normas que atribuem a alguém a titularidade de um bem jurídico, e as garantias são mecanismos de proteção voltados a assegurar a fruição dos direitos. Nas palavras de Heloísa Rodrigues Lino de Carvalho4
Pode-se dizer, pois, que “direito”, propriamente dito, é uma norma de conteúdo declaratório, pois declara a existência de um interesse ou vantagem, enquanto “garantia” é uma norma assecuratória do exercício de um direito. Garantia fundamental é, portanto, a possibilidade de efetividade de direitos fundamentais. A garantia não deixa de ser também um direito, porém, qualificado por sua instrumentalidade.
No mesmo sentido são os ensinamentos de Flávio Martins5, segundo o qual
Direitos fundamentais são normas de conteúdo declaratório, previstas na Constituição. São posições de vantagem conferidas pela lei. (...) Por sua vez as garantias fundamentais são normas de conteúdo assecuratório, previstas na Constituição. São instrumentos destinados a garantir, a assegurar os direitos previamente tutelados.
No que tange ao plano penal e processual penal, a Constituição confere a todos os indivíduos proteção contra as arbitrariedades do Estado, ao estabelecer direitos e garantias que limitam o direito de punir do Estado, salvaguardando direitos e garantias essenciais, como a vida, liberdade, intimidade, integridade física, presunção de inocência, devido processo legal, ampla defesa, entre outros.
A despeito das diversas e relevantes garantias penais e processuais penais asseguradas na Constituição Federal, para o bom desenvolvimento deste estudo, vamos destacar o direito ao silêncio, o qual foi objeto de decisão da Suprema Corte na Reclamação 33.711/SP, que analisaremos a seguir.
O Direito ao Silêncio, como um desdobramento do Princípio da não autoincriminação, é assegurado por diversos tratados de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil. No Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos6 está assegurado que o acusado não será constrangido a depor contra si mesmo ou a confessar-se culpado (Art. 14, item 3, alínea g), já na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica)7 está estabelecido que toda pessoa acusada de delito tem, entre outras garantias mínimas, o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada (Art. 8, item 2, alínea g).
No âmbito interno, a Constituição Federal de 1988 estabelece que a pessoa presa será informada de seu direito de permanecer calada (Art. 5°, LXIII). Ainda, no plano infraconstitucional, dispõe o Art. 186 do Código de Processo Penal que ao ser interrogado pelo juiz, o acusado será informado do seu direito de permanecer calado.
Conforme ensina Heloísa Rodrigues Lino de Carvalho8
O direito ao silêncio visa proteger o indivíduo de ter que se pronunciar sobre a imputação que recai sobre si, conferindo-lhe a liberdade de declarar. Trata-se da maior expressão do princípio contra a autoincriminação, que, englobando o direito ao silêncio, protege o indivíduo contra ser obrigado a colaborar para uma investigação da qual possa lhe resultar algum tipo de pena.
Cuida-se, portanto, de uma importante garantia fundamental, que visa a proteção da dignidade da pessoa humana, assegurando ao indivíduo o seu direito à intimidade, à liberdade, e à sua integridade física, mental e moral.
O direito ao silêncio apresenta-se como uma das decorrências do nemo tenetur se detegere, pois o referido princípio, como direito fundamental e garantia do cidadão no processo penal, como limite ao arbítrio do Estado, é bem mais amplo (...) o direito ao silêncio configura manifestação do direito à intimidade que, igualmente, é direito fundamental. Insere-se também entre as liberdades públicas, oponíveis ao Estado.9
Sendo assim, o Direito ao Silêncio deve ser garantido, de forma plena, a todos os indivíduos, notadamente, na fase policial. Nesse sentido, Maria Elizabeth Queijo afirma que a observância do Direito ao Silêncio
impõe-se com maior rigor ainda nos interrogatórios realizados pelas autoridades policiais. É que, nas dependências policiais, o indivíduo fica mais vulnerável, quer pelo ambiente, quer pela proximidade temporal em relação ao fato (no caso de prisão em flagrante), quer pela ausência de defensor.10
Nesse contexto foi apresentada perante o STF a Reclamação 33.711/SP contra ato de Delegado da Polícia Federal que teria afrontado a autoridade da decisão da Corte nas ADPFs 395 e 444, nas quais firmou-se o entendimento da impossibilidade da condução coercitiva de suspeitos para serem interrogados, isto é, não se pode submeter o investigado (preso ou em liberdade) a um interrogatório forçado, o que afrontaria o direito à não autoincriminação11:
1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Constitucional. Processo Penal. Direito à não autoincriminação. Direito ao tempo necessário à preparação da defesa. Direito à liberdade de locomoção. Direito à presunção de não culpabilidade. 2. Agravo Regimental contra decisão liminar. Apresentação da decisão, de imediato, para referendo pelo Tribunal. Cognição completa da causa com a inclusão em pauta. Agravo prejudicado. 3. Cabimento da ADPF. Objeto: ato normativo pré-constitucional e conjunto de decisões judiciais. Princípio da subsidiariedade (art. 4º, §1º, da Lei nº 9.882/99): ausência de instrumento de controle objetivo de constitucionalidade apto a tutelar a situação. Alegação de falta de documento indispensável à propositura da ação, tendo em vista que a petição inicial não se fez acompanhar de cópia do dispositivo impugnado do Código de Processo Penal. Art. 3º, parágrafo único, da Lei 9.882/99. Precedentes desta Corte no sentido de dispensar a prova do direito, quando “transcrito literalmente o texto legal impugnado” e não houver dúvida relevante quanto ao seu teor ou vigência – ADI 1.991, Rel. Min. Eros Grau, julgada em 3.11.2004. A lei da ADPF deve ser lida em conjunto com o art. 376 do CPC, que confere ao alegante o ônus de provar o direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, se o juiz determinar. Contrario sensu, se impugnada lei federal, a prova do direito é desnecessária. Preliminar rejeitada. Ação conhecida. 4. Presunção de não culpabilidade. A condução coercitiva representa restrição temporária da liberdade de locomoção mediante condução sob custódia por forças policiais, em vias públicas, não sendo tratamento normalmente aplicado a pessoas inocentes. Violação. 5. Dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88). O indivíduo deve ser reconhecido como um membro da sociedade dotado de valor intrínseco, em condições de igualdade e com direitos iguais. Tornar o ser humano mero objeto no Estado, consequentemente, contraria a dignidade humana (NETO, João Costa. Dignidade Humana: São Paulo, Saraiva, 2014. p. 84). Na condução coercitiva, resta evidente que o investigado é conduzido para demonstrar sua submissão à força, o que desrespeita a dignidade da pessoa humana. 6. Liberdade de locomoção. A condução coercitiva representa uma supressão absoluta, ainda que temporária, da liberdade de locomoção. Há uma clara interferência na liberdade de locomoção, ainda que por período breve. 7. Potencial violação ao direito à não autoincriminação, na modalidade direito ao silêncio. Direito consistente na prerrogativa do implicado a recursar-se a depor em investigações ou ações penais contra si movimentadas, sem que o silêncio seja interpretado como admissão de responsabilidade. Art. 5º, LXIII, combinado com os arts. 1º, III; 5º, LIV, LV e LVII. O direito ao silêncio e o direito a ser advertido quanto ao seu exercício são previstos na legislação e aplicáveis à ação penal e ao interrogatório policial, tanto ao indivíduo preso quanto ao solto – art. 6º, V, e art. 186 do CPP. O conduzido é assistido pelo direito ao silêncio e pelo direito à respectiva advertência. Também é assistido pelo direito a fazer-se aconselhar por seu advogado. 8. Potencial violação à presunção de não culpabilidade. Aspecto relevante ao caso é a vedação de tratar pessoas não condenadas como culpadas – art. 5º, LVII. A restrição temporária da liberdade e a condução sob custódia por forças policiais em vias públicas não são tratamentos que normalmente possam ser aplicados a pessoas inocentes. O investigado é claramente tratado como culpado. 9. A legislação prevê o direito de ausência do investigado ou acusado ao interrogatório. O direito de ausência, por sua vez, afasta a possibilidade de condução coercitiva. 10. Arguição julgada procedente, para declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, tendo em vista que o imputado não é legalmente obrigado a participar do ato, e pronunciar a não recepção da expressão “para o interrogatório”, constante do art. 260 do CPP.
No caso em tela, o Delegado da Polícia Federal, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do reclamante, teria realizado o interrogatório sem informar acerca do direito ao silêncio e sem dar a oportunidade do investigado ser assistido por seu advogado, alegando que seria apenas uma entrevista.
Em seu voto, o Min. Gilmar Mendes afirmou que o ato do Delegado violou o direito ao silêncio e à não autoincriminação, com a realização de interrogatório “travestido de entrevista”, formalmente documentado, sem permitir ao investigado o acesso a seu advogado, e sem o certificar de seu direito ao silêncio, nos termos da legislação e do decidido nas ADPFs 395 e 444, o que, de fato, se constituiu em um interrogatório forçado.
Por sua vez, o Min. Edson Fachin pontuou que, em que pese não ter ocorrido aderência estrita com o decidido nas ADPFs 395 e 444, haja vista não ter ocorrido a condução coercitiva do investigado, a conduta do Delegado desrespeitou o direito ao silêncio e o de não autoincriminação.
Dessa forma, a Segunda Turma do STF, por maioria, deu provimento à reclamação para anular a entrevista realizada e as provas dela derivadas12:
Reclamação. 2. Alegação de violação ao entendimento firmado nas Arguições de Descumprimento de Preceitos Fundamentais 395 e 444. Cabimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal deu sinais de grande evolução no que se refere à utilização do instituto da reclamação em sede de controle concentrado de normas. No julgamento da questão de ordem em agravo regimental na Rcl 1.880, em 23 de maio de 2002, o Tribunal assentou o cabimento da reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízos resultantes de decisões contrárias às teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado 3. Reclamante submetido a “entrevista” durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão. Direito ao silêncio e à não autoincriminação. Há a violação do direito ao silêncio e à não autoincriminação, estabelecidos nas decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, com a realização de interrogatório forçado, travestido de “entrevista”, formalmente documentado durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, no qual não se oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a seu advogado e nem se certificou, no referido auto, o direito ao silêncio e a não produzir provas contra si mesmo, nos termos da legislação e dos precedentes transcritos 4. A realização de interrogatório em ambiente intimidatório representa uma diminuição da garantia contra a autoincriminação. O fato de o interrogado responder a determinadas perguntas não significa que ele abriu mão do seu direito. As provas obtidas através de busca e apreensão realizada com violação à Constituição não devem ser admitidas. Precedentes dos casos Miranda v. Arizona e Mapp v. Ohio, julgados pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Necessidade de consolidação de uma jurisprudência brasileira em favor das pessoas investigadas. 5. Reclamação julgada procedente para declarar a nulidade da “entrevista” realizada e das provas derivadas, nos termos do art. 5º, LVI, da CF/88 e do art. 157, §1º, do CPP, determinando ao juízo de origem que proceda ao desentranhamento das peças.
Sendo assim, no caso em tela, a reclamação constitucional serviu como instrumento apto a salvaguardar os direitos fundamentais do investigado, de forma eficiente, além de preservar a autoridade da decisão do STF proferida em sede de ADPF.
Na jurisprudência da Corte encontramos diversos exemplos, além do caso analisado, de reclamações que se mostraram aptas a preservar, de maneira eficiente e em tempo hábil, direitos e garantias fundamentais dos indivíduos durante a persecução penal, dentre as quais podemos citar a Reclamação 29.303/RJ13, que versou sobre a realização de audiência de custódia em todas as modalidades de prisão, e as Reclamações 23.101/PR14 e 32.722/MT15, que garantiram à defesa o acesso aos elementos de prova já colhidos, conforme estabelecido na Súmula Vinculante 1416.
