Crimes cibernéticos e meios de investigação

RESUMO

O trabalho tem por objetivo analisar através de estudo bibliográfico, a evolução dos crimes cibernéticos, os quais fazem diversas vítimas todos os dias, dentre crianças, adultos e idosos. Este tipo de crime tornou-se mais comum devido ao avanço da tecnologia, que tornou a internet mais acessível, facilitando assim, o acesso a diversos tipos de informações para qualquer pessoa, anônimas ou não. Devido às várias ocorrências envolvendo a internet, o judiciário teve de ser acionado para tomar providências e criar leis específicas para proteção das pessoas, físicas ou jurídicas, do “mundo virtual”. Deste modo, o objetivo desse trabalho é abordar a evolução da tecnologia e da internet, o conceito de crime cibernético, fazer uma análise das legislações aplicadas a tais condutas e por fim analisar os meios de investigação desses delitos.

Palavras-chave Direito penal informático. Crimes cibernéticos. Meios de investigação.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO . 2 TRANSFORMAÇÃO HISTÓRICA . 2.1 Transformação histórica da internet. 2.2 Transformação histórica dos crimes cibernéticos. 3 CRIME CIBERNÉTICO. 3.1 Sujeito ativo e sujeito passivo. 3.2 Crimes cibernéticos próprios e impróprios. 3.3 Principais condutas delitivas. 4 DAS LEGISLAÇÕES. 4.1 Constituição Federal de 1988 4.2 Decreto-lei 2.848/40 - Código Pena. 4.3 Lei 12.965/14 - Marco Civil da Internet. 4.4 Decreto legislativo 37/2021. 5 DIREITO PENAL INFORMÁTICO .6 DOS MEIOS DE INVESTIGAÇÃO DIGITAL. 7 CONCLUSÃO

INTRODUÇÃO

Este trabalho, procura analisar os crimes virtuais e algumas das legislações que a eles se aplicam. Os comportamentos sociais e as condutas (tipificadas) associadas a tais delitos, necessitam de um estudo, pois, desses, são gerados diversos comportamentos que surgiram com as mudanças tecnológicas baseadas em dispositivos eletrônicos e o uso da internet.

Em virtude disso, busca-se evidenciar no segundo capítulo, alguns dos fatores do surgimento da internet, sua evolução histórica de um modo geral, as novas formas de como a tecnologia e as relações humanas se cruzam nos dias de hoje no que é denominado como crime cibernético. É evidente, que a internet ocupa uma imensa parte dos nossos atos cotidianos, seja nas atividades pessoais ou profissionais, de maneira que o mundo tornou-se dependente dessa velocidade na troca de informações.

Será analisado no terceiro capítulo, o conceito de crimes cibernéticos, sua “delimitação”, suas principais formas que ocorrem no Brasil. Com isso, seram apresentadas no quarto capítulo, as formas pelas quais algumas das legislações se apresentam para alguns desses delitos e de certa forma, demonstrar alguns do entendimentos adotados em decisões dos tribunais superiores no Brasil.

O quinto capítulo trata de alguns questionamentos a respeito da matéria do Direito Penal Informático e mostra algumas das suas peculiaridades. Por fim, no sexto capítulo, tem a proposta de discorrer de forma sucinta sobre os meios de investigação dos crimes cibernéticos, conteúdo sem muita notoriedade no ensino tradicional, mas que é de extrema importância para as ciências jurídicas, sobretudo, quando o tema abordado é o Direito Penal.

TRANSFORMAÇÃO HISTÓRICA

Antes de adentrar ao tema principal do trabalho, faz-se necessário relatar de forma breve a evolução histórica tanto da internet quanto dos crimes cibernéticos.

Transformação histórica da internet

A palavra internet é uma forma reduzida da palavra internetwork, derivada do vocabulário inglês. O conceito de internet é uma rede mundial que tem como objetivo interligar computadores para fornecer ao usuário o acesso a diversas informações. Segundo, Gabriel Cesar Zaccaria Inellas, o conceito de internet é:

A internet é uma rede de computadores, integrada por outras redes menores, comunicando entre si, os computadores se comunicam de através de um endereço lógico, de chamado IP, onde um gama de informações são trocadas, surgindo ai o problema, existe uma quantidade enorme de informações pessoais disponíveis na rede, ficando a disposição de milhares de pessoas, quando não disponíveis informações pessoais pelo próprio usuário, são procuradas por outros usuários que buscam na rede o cometimento de crimes, os denominados Crimes Virtuais. (INELLAS, 2004, p. 3)

A nomenclatura “rede mundial de computadores” é um termo jurídico utilizado em alguns dispositivos legais do nosso ordenamento, para referenciar a internet, como é chamada popularmente, foi originalmente inventada a partir de pesquisas do Governo dos Estado Unidos da América (EUA), em meados da década de 60, tendo a sua finalidade voltada exclusivamente para o uso de comunicação militar, já que naquela época havia uma tensão geopolítica entre a União Soviética e o EUA, tal período ficou conhecido como Guerra Fria.

Nas décadas seguintes, 70 e 80, a internet continuou a ser utilizada para fins militares, porém, tornou-se a ser usada como um meio de comunicação acadêmico, ferramenta aproveitada por professores e estudantes de universidades americanas. Decorrente dessa utilização, ganhou popularidade, que na década de 90 começou a atingir a população em geral, tal fato só foi possível graças a cientista da computação, Tim Berners-Lee, criador do “www” ou world wide web, marcando então o começo da internet que possuímos hoje.

A internet no Brasil foi inserida no final da década de 80 e início da década de 90, com a introdução como meio de comunicação e pesquisa das universidades brasileiras com as instituições americanas, que veio através da Rede Nacional de Pesquisa (RNP) criada pelo então Ministério da Ciência e Tecnologia (MCT) e em 1992 houve a implantação da primeira rede de internet no país, alcançando dez estados e o Distrito Federal. Em 1995, com apoio de grandes empresas e a criação das primeiras regulamentações, ocorreu a abertura da internet comercial no Brasil.

Recentemente em 2019, uma pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) demonstrou um aumento de 3,6 pontos percentuais em relação a 2018, chegando ao percentual de 82,7% de domicílios nacionais que possuem acesso à internet. Em 2021, em um webinar promovido pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), constatou-se que o Brasil “ocupa a 5ª posição no ranking de países em população on-line” e “é o terceiro no mundo no uso diário de internet.”.

Transformação histórica dos crimes cibernéticos

Já na década de 70, depois que a internet começou a ser difundida para o uso acadêmico e outros fins sociais, houve a criação e fabricação de máquinas tecnológicas, isto é, o início da invenção dos computadores, devido a demanda da própria sociedade. Então, ainda no começo da difusão da internet, iniciou-se a prática dos crimes cibernéticos, Carla Rodrigues Araújo de Castro, explica que:

Os primeiros crimes de informática iniciaram-se na década de 70, sendo executados em sua grande maioria por pessoas especializadas no ramo informático com o objetivo principal de adentrar ao sistema de segurança das grandes empresas tendo como maior foco as denominadas como instituições financeiras. (CASTRO, 2003, p. 9).

Pode-se entender, que devido a intenção maliciosa de alguns usuários que possuíam um conhecimento mais abrangente e especializado ao uso dos equipamentos informáticos à época, utilizaram-se desta superioridade para o início do cometimento de condutas delituosas por meio cibernético. Um dos ônus até então da internet e das tecnologias advindas para seu uso foi a facilitação da realização de delitos onde o agente criminoso não precisasse agir de forma presencial e sim virtual, utilizando seu conhecimento técnico das tecnologias existentes. Ou seja, primitivamente o crime cibernético por ser utilizado de forma virtual veio a ser entendido como um meio eficaz para a prática de delitos.

Algumas décadas se passaram desde a criação e a difusão da internet após a Guerra Fria até os dias de hoje, e o que se nota foi o tamanho da evolução, adesão e benefícios das tecnologias inseridas no nosso dia a dia, exemplo, comércio eletrônico; e comunicação instantâneas por meio de redes sociais. Entretanto, consequentemente houve malefícios em diversas áreas, exemplo, vício em dispositivos eletrônicos pelo uso descontrolado; e facilidade da prática delitos nos meios virtuais.

Os malefícios da evolução tecnológica da internet de forma especial ao ordenamento jurídico nacional vieram devido a celeridade em que a tecnologia evoluiu e a criação de leis por parte do legislador não tiveram a capacidade de acompanharem a sua evolução, assim uma gama de condutas até então não consagradas expressamente como crime pelas leis eram cometidos, ou seja, até aquele momento seriam entendidas pelo ordenamento como condutas atípicas.

Uma pesquisa da empresa de cibersegurança Symantec em 2008, apontou que o Brasil foi o país que mais teve computadores infectados na América Latina. Em outra pesquisa realizada pela mesma empresa, porém em 2017, demonstrou que o Brasil teve mais de 62 milhões de pessoas afetadas por crimes cibernéticos.

Desta forma, veio a necessidade de acompanhar e reprimir por meios legais a evolução dos crimes cibernéticos, que atualmente vêm ganhando mais espaço, pois devido a sua facilidade, faz a cada dia uma nova vítima. Nas palavras do doutrinador e promotor de justiça do Estado de São Paulo, Rogério Sanches Cunha (CUNHA, 2021, p. 295) “Apesar de a sociedade estar cada vez mais inserida no mundo da informática, percebe-se que o Direito (em especial, o Direito Penal) não acompanha, como deveria, a evolução que movimenta o setor cibernético”.

CRIME CIBERNÉTICO

Antes de adentrar ao conceito de crimes cibernéticos é necessário expor o que é um crime propriamente dito. No senso comum, utiliza-se a palavra crime para se referir a infração penal (enquanto gênero, sem fazer a distinção de suas espécies), exemplos que confirmam tal narrativa são: “jogo do bicho”, art. 58 da lei 3.688/41; disparo de arma de fogo em local habitado ou em via pública, art. 28 da lei 3.688/41; e a prática de vias de fato, art. 21 da lei 3.688/41.

A infração penal pode ser entendida como uma norma penal que incrimina uma conduta humana que cause lesão ou perigo a um bem jurídico tutelado, sendo passível de punição. Sob o ponto de vista analítico, segundo Rogério Sanches Cunha (CUNHA, 2021, p. 210), “[...] leva em consideração os elementos estruturais ... segundo a orientação dominante, é um fato típico, ilícito e culpável [...]”.

Por parte da doutrina majoritária, a infração penal é entendida como gênero, que subdivide-se em duas espécies, sendo, crime (ou delito); e contravenção penal (ou crime anão). Pode-se entender que o “crime” é um comportamento mais lesivo ao bem jurídico e a “contravenção penal” como uma conduta menos lesiva. O decreto-lei nº 3.914/41, conhecido como a lei de introdução código penal (e da lei das contravenções penais), classificou e diferenciou as espécies da infração penal (gênero) da seguinte forma:

Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. (BRASIL,1941)

Percebe-se então que o crime admite a pena de reclusão e detenção. Além da diferenciação quanto à pena privativa de liberdade, também existem outras diferenças, por exemplo, quanto à ação penal, quanto à admissibilidade da tentativa, quanto à extraterritorialidade, quanto ao limite das penas, dentre outros.

Adentrando aos crimes cibernéticos, em regra, entende- se como um crime de meio, isto é, aquele que é cometido apenas como uma das formas do cometimento de outras condutas delituosas, sendo os casos excepcionais aqueles entendidos como crimes cibernéticos próprios. Desta forma, Patrícia Peck Pinheiro leciona:

A Internet surge apenas como um facilitador, principalmente pelo anonimato que proporciona. Portanto, as questões quanto ao conceito de crime, delito, ato e efeito são as mesmas, quer sejam aplicadas para o Direito Penal ou para o Direito Penal Digital. As principais inovações jurídicas trazidas no âmbito digital se referem à territorialidade e à investigação probatória, bem como às necessidades de tipificação penal de algumas modalidades que, em razão de suas peculiaridades, merecem ter um tipo penal próprio. (PINHEIRO, 2010, p. 296-297).

Nota-se então, que o conceito de crime e crimes cibernéticos são bem parecidos, possuindo diferenças evidentes quanto: a complexidade da definição da territorialidade para o processamento e julgamento da conduta criminosa; e a ausência de um instituto com legislação específica.

De início vale a ressalva que a terminologia adotada a respeito das condutas criminosas praticadas por meios informáticos e/ou eletrônicos será o termo “crime cibernético”, pois, não há um entendimento doutrinário formado, desta forma, os crimes cibernéticos podem ser citados em diversas obras como crimes virtuais, crimes informáticos, crimes digitais ... Sendo assim, leciona Patrícia Santos da Silva:

[...] que não há uma nomenclatura sedimentada pelos doutrinadores acerca do conceito de crime cibernético. De uma forma ou de outra o que muda é só o nome atribuído a esses crimes, posto que devem ser observados o uso de dispositivos informáticos, a rede de transmissão de dados para delinquir, o bem jurídico lesado, e ainda deve a conduta ser típica, antijurídica e culpável. (DA SILVA, 2015, p. 39).

Para introduzir o conceito de crime cibernético, Ivete Senise Ferreira (FERREIRA, 1992, p. 141), define como sendo: “toda ação típica, antijurídica e culpável contra ou pela utilização de processamento automático de dados ou sua transmissão". Ainda, Ferreira, leciona que:

As várias possibilidades de ação criminosa na área da informática, assim entendida no seu sentido lato, abrangendo todas as tecnologias de informação, do processamento e da transmissão de dados, originaram uma forma de criminalidade que, apesar da diversidade de suas classificações, pode ser identificada pelo seu objeto ou pelos meios de atuação, os quais lhe fornecem um denominador comum, embora com diferentes denominações nos vários países ou nos diferentes autores. (FERREIRA, 2005, p. 208).

Carlos M. Correa (CORREA, 1994, p. 295), segue o entendimento dado pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) definindo os crimes cibernéticos como "[...] qualquer comportamento ilegal, aético ou não autorizado envolvendo processamento automático de dados e, ou transmissão de dados [...]".

Segundo, Manuel Lopes Rocha (ROCHA, 1994, p. 38), o crime cibernético tem “por instrumento ou por objeto sistema de processamento eletrônico de dados, apresentando-se em múltiplas modalidades de execução e de lesão de bens jurídicos”.

Fabrício Rosa leciona que a conceituação do crime de informática é:

A conduta atente contra o estado natural dos dados e recursos oferecidos por um sistema de processamento de dados, seja pela compilação, armazenamento ou transmissão de dados, na sua forma, compreendida pelos elementos que compõem um sistema de tratamento, transmissão ou armazenagem de dados, ou seja, ainda, na forma mais rudimentar; 2. O ‘Crime de Informática’ é todo aquele procedimento que atenta contra os dados, que faz na forma em que estejam armazenados, compilados, transmissíveis ou em transmissão; 3. Assim, o ‘Crime de Informática’ pressupõe does elementos indissolúveis: contra os dados que estejam preparados às operações do computador e, também, através do computador, utilizando-se software e hardware, para perpetrá-los; 4. A expressão crimes de informática, entendida como tal, é toda a ação típica, antijurídica e culpável, contra ou pela utilização de processamento automático e/ou eletrônico de dados ou sua transmissão; 5. Nos crimes de informática, a ação típica se realiza contra ou pela utilização de processamento automático de dados ou a sua transmissão. Ou seja, a utilização de um sistema de informática para atentar contra um bem ou interesse juridicamente protegido, pertença ele à ordem econômica, à integridade corporal, à liberdade individual, à privacidade, à honra, ao patrimônio público ou privado, à Administração Pública, [entre outros]. (Rosa, 2002, p. 53).

Por fim, em doutrina mais atual, o conceito de crime cibernético dado por Rogério Sanches Cunha (CUNHAS, 2021, p. 251) é “[...] aquele cometido por meio da rede mundial de computadores ou mesmo por meio de uma rede pública ou privada de computadores. Pode ser classificado como próprio ou impróprio.”. Ainda, no entendimento de Rogério Sanches Cunhas, exemplifica o crime cibernético como um crime plástico, ou seja, uma conduta que no passado era um indiferente penal, mas que devido a evolução da sociedade e seu momento, passa-se a punir determinada conduta.

Sujeito ativo e sujeito passivo

O sujeito ativo ou o autor dos crimes cibernéticos pode ser qualquer pessoa. Para os fins legais e penais, de fato, os crimes cibernéticos poderão ser cometidos por qualquer pessoa, porém, dependendo da complexidade da conduta delitiva tal pessoa deverá possuir um vasto conhecimento na área informática, popularmente este é denominado como hacker, há apenas uma ressalva em termos de nomenclatura, uma vez que, são os crackers, os criminosos que utilizam de suas capacidades informáticas para coletar informações, descobrir senhas e quebrar códigos de segurança para benefício próprio. Fernando da Costa Tourinho Filho cita uma das lições de Carneluti que:

O problema da qualificação do acusado é de suma importância, porquanto, em se tratando de qualidade personalíssima, não poderá ser atribuída a outra pessoa que não a verdadeira culpada. (TOURINHO, 2011, p. 446)

O sujeito passivo ou vítima pode ser qualquer pessoa, cabendo salientar que em determinados casos, pode ocorrer de haver vítima, mas não sujeito passivo, pois, o termo vítima traz um conceito mais amplo, podendo ser lesada de uma conduta que não seja classificada como crime ou contravenção penal. Há diferença doutrinária entre sujeito passivo formal (ou constante) e sujeito passivo material (ou eventual), sendo, o primeiro, o Estado, pois teve a sua legislação desobedecida, e o segundo, aquele que teve o seu bem jurídico ofendido. Ainda, o sujeito passivo material, doutrinariamente é dividido em comum ou próprio, Rogério Sanches Cunha (CUNHA, 2021, p. 229) explica que sujeito passivo próprio é aquele que “[...] o tipo exige ou não qualidade ou condição especial do ofendido.”.

Crimes cibernéticos próprios e impróprios

Nota-se, doutrinariamente, a divisão dos crimes cibernéticos em próprios ou impróprios, esta divisão não tem muita complexidade de conceituação. Segundo, Rogério Sanches Cunha, crime cibernético:

Pode ser classificado como próprio ou impróprio. É próprio quando o meio e o objeto material se identificam exclusivamente no sistema cibernético, como no caso da violação de dispositivo informático [...] Só é possível cometer este crime por meio de sistema informático, e o próprio dispositivo violado é o alvo da conduta criminosa. Já o crime cibernético impróprio é aquele em que a utilização da rede informática é apenas uma das forças de execução. É o caso da calúnia cometida por meio da internet [...] (CUNHA, 2021, p. 251).

Sobre os crimes cibernéticos próprios, Damásio de Jesus, conceitua como crimes:

[...] em que o bem jurídico ofendido é a tecnologia da informação em si. Para estes delitos, a legislação penal era lacunosa, sendo que, diante do princípio da reserva penal, muitas práticas não poderiam ser enquadradas criminalmente (JESUS, 2016, p. 53).

Sobre os crimes cibernéticos impróprios, Damásio de Jesus, conceitua como crimes:

[...] em que a tecnologia da informação é o meio utilizado para agressão a bens jurídicos já protegidos pelo Código Penal brasileiro. Para estes delitos, a legislação criminal é suficiente, pois grande parte das condutas realizadas encontra correspondência em algum dos tipos penais;. (JESUS, 2016, p. 54).

Ou seja, o crime cibernético próprio é aquele que utiliza a informática como meio necessário (objeto material) e , já o crime cibernético impróprio tem o meio informático como um dos meios para se alcançar o resultado desejado. Estabelecido a diferença entre crimes cibenéticos, o próximo tópico tratará sobre algumas das principais condutas delitivas dos crimes cibernéticos.

Principais condutas delitivas

Condutas mais incidentes na modalidade dos crimes cibernéticos, sejam próprios ou impróprios.

Crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria – arts. 138, 139 e 140, CP)

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.

Exceção da verdade

§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:

I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;

II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141;

III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. (BRASIL,1940)

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções. (BRASIL, 1940)

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo lhe a dignidade ou o decoro:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:

I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 3 o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência

Pena - reclusão de um a três anos e multa. (BRASIL, 1940)

Primeiramente, nota-se que tais crimes tendem a serem cometidos com mais facilidade e frequência no meio virtual, devido a possibilidade do anonimato e o maior número de possibilidades dos canais de comunicação, trazidos com o avanço da tecnologia.

Como o próprio nome do capítulo V do Código Penal expressa, são crimes contra a honra, porém, há uma divisão no conceito de honra, podendo ela ser honra objetiva e subjetiva. Rogério Sanches Cunha (CUNHA, 2021, p. 195), define a divisão como honra objetiva sendo “reputação e a boa fama que o indivíduo desfruta no meio social em que vive” e honra subjetiva sendo “juízo que cada indivíduo tem de si (estima própria)''.

Na definição de Fernando de Almeida Pedroso, um pouco mais completa, manifesta:

Entende-se por honra subjetiva o sentimento íntimo que cada cidadão possui em relação às suas qualidades morais. É o apreço próprio que o ser humano confere às suas virtudes e caráter. Expressa, por- tanto, a estima do indivíduo pela sua formação moral e princípios, defluindo daí a sensibilidade pessoal da decência, brio e respeitabilidade. Dignidade e decoro, por via de consequência, consubstanciam a noção de honra subjetiva. Dignidade é o atributo moral da pessoa, que é atingido quando se endereça a alguém expressões como desonesto, desleal, velhaco, pederasta, canalha, ladrão, cafajeste, incestuoso etc. Decoro compreende os dotes intelectuais e físicos do indivíduo, despontando a infâmia quando a alguém são feitas referências tais como ignorante, analfabeto, burro, aleijado, louco, coxo etc. E a honra subjetiva protegida com a incriminação da injúria, com consagração típica no art. 140 do CP. Honra objetiva concentra a estima, consideração e respeito que cercam cada pessoa no ambiente social em que vive, a reputação que conquista e da qual desfruta pela soma de valores sociais, éticos e jurídicos segundo os quais dirige o seu comportamento na vida. É o reconhecimento do valor social do indivíduo pelos concidadãos. Exprime a noção de honra objetiva, portanto, a forma como as demais pessoas vislumbram, encaram e consideram as qualidades e virtudes de seu semelhante, significando a maneira como externamente é considerado no convívio com as demais pessoas pelo modo como se comporta e procede socialmente, de acordo com o acervo de moralidade granjeado e auferido no de- correr de sua vida. É, assim, o conceito social do indivíduo perante a coletividade, em razão de sua reputação, prestígio, nome e fama. É a honra objetiva tutelada com a incriminação dos delitos de calúnia (art. 138 CP) e difamação (art. 139 CP). (ALMEIDA, 2005, p. 931).

Os crimes contra a honra são três: calúnia, difamação e injúria. Magalhães Noronha (NORONHA, 2003, p. 111), diferencia da seguinte maneira, “caluniar é falsamente imputar a alguém fato definido como crime”; “difamar é imputar a alguém fato não criminoso, porém ofensivo a sua reputação.”; e “injuriar, ao inverso do que sucede na calúnia e na difamação, não é imputar fato determinado, mas sim atribuir qualidades negativas ou defeitos.”. Desta forma, percebe-se que na calúnia e na difamação há a imputação de um fato real, sendo que na calúnia, tal fato deve ser falso e criminoso, diferente da difamação, que não exige que o fato imputado seja criminoso ou falso. A injúria por sua vez é entendida como uma acusação genérica de ofensa ao sujeito passivo.

Há divergência quanto à natureza jurídica dos crimes contra a honra, onde o posicionamento da corrente majoritária entende a calúnia como crime de dano, isto é, dolo de ofender a honra da vítima, e a difamação e injúrias sendo crimes formais, ou seja, pode ser consumado sem o dano à honra.

Apesar de serem crimes contra a honra, há diferença quanto a consumação do crime, sendo que a calúnia e a difamação são consumadas quando terceiros tomam conhecimento da imputação criminosa ou ofensiva, respectivamente, já a injúria é consumada quando a vítima toma conhecimento do dano a sua dignidade. A tentativa nos casos das modalidades dos crimes contra a honra só será admitida quando for realizada por meios de escrita.

Diversas são as condutas delituosas que ocorrem com frequência nas redes sociais, são exemplos, a divulgação de informações falsas imputando crimes aos candidatos em eleição visando denegrir a sua reputação; o cyberbullying (, em uma de suas formas,) proferindo xingamentos nas redes sociais desejando abalar a vítima e como ela se identifica; e a pornografia de vingança.

Notada a dimensão da pena cominada aos crimes de calúnia, difamação e injúria, quando cometidos em suas formas simples, são passíveis dos benefícios (da transação penal e a suspensão condicional do processo) da lei 9.099/95, lei dos juizados especiais.

Por fim, vale dizer que a ação penal nos casos dos crimes contra a honra é de ação penal pública condicionada à representação, salvo, a) injúria real, art. 140, §2º, que exige a violência, são casos diferentes, pois lesa ‘mais que o corpo, é atingida a alma”, exemplo, raspar o cabelo de terceiro com intuito de ridicularizá-lo ou cuspir no rosto de alguém,; e b) injúria racial, art. 140, §3º, pois, recentemente o STF no HC 154.248/DF equiparou tal conduta ao crime de racismo.

HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. INJÚRIA RACIAL (ART. 140, § 3º, DO CÓDIGO PENAL). ESPÉCIE DO GÊNERO RACISMO. IMPRESCRITIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Depreende-se das normas do texto constitucional, de compromissos internacionais e de julgados do Supremo Tribunal Federal o reconhecimento objetivo do racismo estrutural como dado da realidade brasileira ainda a ser superado por meio da soma de esforços do Poder Público e de todo o conjunto da sociedade. 2. O crime de injúria racial reúne todos os elementos necessários à sua caracterização como uma das espécies de racismo, seja diante da definição constante do voto condutor do julgamento do HC 82.424/RS, seja diante do conceito de discriminação racial previsto na Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial. 3. A simples distinção topológica entre os crimes previstos na Lei 7.716/1989 e o art. 140, § 3º, do Código Penal não tem o condão de fazer deste uma conduta delituosa diversa do racismo, até porque o rol previsto na legislação extravagante não é exaustivo. 4. Por ser espécie do gênero racismo, o crime de injúria racial é imprescritível. 5. Ordem de habeas corpus denegada. (STF - HC: 154248 DF 0067385-46.2018.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 28/10/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 23/02/2022)

Ameaça (art. 147, CP)

Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Parágrafo único - Somente se procede mediante representação. (BRASIL, 1940)

Trata-se de um crime contra a liberdade pessoal (Capítulo VI, Seção I, CP). Rogério Sanches Cunha define liberdade sendo:

[...] em síntese, ausência de coação. Com esse conceito amplo protege-se, neste capítulo, a faculdade do homem de agir ou não agir, querer ou não querer, fazer ou não fazer aquilo que decidir, sem constrangimento, prevalecendo a sua autodeterminação. Resguarda-se a liberdade de pensamento, a liberdade religiosa, a liberdade de trabalho, a liberdade de política etc. (CUNHA, 2021, p. 226)

A ameaça é uma manifestação idônea da intenção de causar a alguma pessoa, qualquer mal grave e injusto, que pode não ser necessariamente um crime. Paulo José da Costa Junior (COSTA JUNIOR, 2000, p. 437) explica que a ameaça consiste na "promessa de causar a alguém um dano injusto''. Sendo o verbo contido no tipo da ameaça, significa intimidar, anunciar um mal injusto e grave. E para que se configure o crime, deverá o mal ser injusto, contra jus.

O crime de ameaça é entendido como crime formal, ou seja, não exige a intenção do sujeito ativo de praticar aquele mal injusto e grave proferido verbalmente, por escrita ou gestos.

O momento da consumação, segundo a doutrina majoritária e jurisprudencial, ocorre no momento em que a vítima toma conhecimento do mal prometido, independente da intimidação proferida pelo sujeito ativo.

APELAÇÃO CRIMINAL - AMEAÇA - ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA - IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - INIMPUTABILIDADE - ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA - MEDIDA DE SEGURANÇA - TRATAMENTO AMBULATORIAL - PENA ABSTRATA -SENTENÇA MANTIDA. 1. O crime de ameaça é formal, cuja consumação se opera com a ciência da vítima sobre as ameaças, que se sente intimidada/amedrontada com a promessa do mal injusto. 2. A materialidade e a autoria estão plenamente evidenciadas, não cabendo absolvição por atipicidade da conduta por ausência de dolo intimidatório. 3. Se o fato é previsto como crime punível com detenção, a sentença poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial, limitado ao tempo máximo da pena abstrata culminada. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 20151410081235 DF 0008550-48.2015.8.07.0014, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 18/07/2019, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/07/2019 . Pág.: 190 - 207)

A ameaça virtual vem ganhando repercussão, visto que pode ser cometida de forma fácil por mensagens de texto, voz e vídeo pelas redes sociais. Um exemplo de ameaça virtual é aquele que ocorre nas redes sociais quando uma pessoa ao discordar da opinião de outrem, realiza um comentário radical contendo um tom ameaçador explícito ou implícito.

Notada a dimensão da pena cominada no crime de ameaça, quando cometido em sua forma simples, é passível dos benefícios (da transação penal e a suspensão condicional do processo) da lei 9.099/95, lei dos juizados especiais.

Nos casos da ameaça, a ação penal será a forma de ação penal pública condicionada à representação da vítima, vide §único do artigo em questão.

Perseguição ou stalking (art. 147-A, CP)

A lei 14.132/21, entrou em vigor no dia 31 de março de 2021, acrescentando no Código Penal Brasileiro, o crime de perseguição ou crime de stalking, com a criação do artigo 147-A, sendo o seu texto legal:

Art. 147-A. Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade.

Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa

§ 1º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido:

I – contra criança, adolescente ou idoso;

II – contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código;

III – mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma.

§ 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

§ 3º Somente se procede mediante representação. (BRASIl, 1940)

“Stalkear” (, gíria em português da palavra original inglesa stalker) não tem uma relação tão próxima no sentido de “caçar para matar”, mas é usado no sentido do ato de espionar ou perseguir para outras finalidades, exemplo, importunar. A perseguição pode ser entendida como um crime cibernético impróprio, pois, também pode ser realizada fora dos dispositivos informáticos.

A criação da conduta delituosa da lei 12.132/21, visou assegurar a liberdade individual, afetada por condutas que usurpam a liberdade e a privacidade, impedindo seus exercícios de forma ampla. Anterior à vigência da referida lei, as condutas de perseguição eram tipificadas no art. 65 da lei de contravenções penais, após a vigência da lei 12.132/21, revoga-se expressamente o art. 65 da lei de contravenções penais (decreto-lei 3.688/41). Válido destacar que mesmo com a revogação expressa, não há que se falar em abolitio criminis e sim no princípio da continuidade normativa típica.

Sobre a pena, houve um aumento, porém, permanece sendo uma infração de menor potencial ofensivo, ou seja, continua-se aplicando os benefícios da lei 9.099/95, caso não haja a violência física ou grave ameaça à vítima, desta forma, não havendo violência, aplica-se: impossibilidade da lavratura de auto de prisão em flagrante, composição de danos cíveis, transação penal, suspensão condicional do processo, sursis e o acordo de não persecução penal.

Ao definir que a conduta de “Perseguir alguém, reiteradamente […]”, o crime passa a ser classificado doutrinariamente como um crime de hábito ou crime habitual, Rogério Sanches Cunha (CUNHA, 2021, p. 243) explica que o crime habitual é configurado “ [...] mediante a reiteração dos atos. Somente irá correr se houver repetição da conduta que revele ser aquela atividade de um procedimento costumeiro por parte do agente.”. Ainda sobre o crime de perseguição, Rogério Sanches Cunha (CUNHA, 2021, p. 240) informa que “Trata-se de crime habitual, tendo em vista que o tipo penal é expresso sobre a necessidade de a perseguição ser praticada reiteradamente.”.

Segundo, Rogério Sanches Cunha (CUNHA, 2021, p. 238), o tipo penal é estruturado de forma que o criminoso pode atingir a vítima, “a) ameaçando sua integridade física ou psicológica; b) restringindo sua capacidade de locomoção; c) invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade.”. As formas citadas anteriormente, podem ser entendidas

Silvia Chakian et. al. leciona:

[...] para fins criminais, haveria três requisitos para definir o stalking:

1. comportamento doloso e habitual, composto necessariamente por mais de um ato de perseguição ou assédio à mesma vítima;

2. o motivo do autor para praticar a conduta é um interesse pessoal, como admiração, crença, interesse relacional ou vingança;

3. a vítima, por conta da repetição, deve se sentir incomodada em sua privacidade e/ou temerosa por sua segurança. (CHAKAIN et al., 2021, p. 108).

Quanto a forma de execução esta é de ação livre, isto é, pode ser praticada por qualquer meio. Sauvei Lai (LAI, 2021, p. 1) cita que a lei prevê a perseguição que o crime ocorra “[...] ‘por qualquer meio’, abarcando inclusive o silêncio daquele que telefonar insistentemente e permanecer mudo e desligar em seguida.” Rogério Sanches Cunha (CUNHA, 2021, p. 240) cita outros exemplos, como, " ligações telefônicas, de mensagens por meios variados [...] e-mails, pode se dirigir e permanecer nos arredores da residência da vítima ou locais que ela frequenta”.

A conduta da perseguição voltada especificamente para os crimes cibernéticos é denominada cyberstalking, tal conduta tornou-se muito facilitada devido à exposição exacerbada das pessoas nas redes sociais. O cyberstalking consiste, segundo Sauvei Lai (LAI, 2021, p. 1), na “[...] utilização de ferramentas digitais com o objetivo de perseguir ou assediar uma pessoa.”, o mesmo ainda adverte que:

[...] essa modalidade de perseguição pode causar danos exponenciais a vítima devido à facilidade de se comunicar (de modo inapropriado e) à distância com ela ou com uma vastidão de pessoas(para divulgar uma fake News, por ex.), além do anonimato do agente e da vulnerabilidade da proteção de dados (e imagens) pessoais dela, expostos na internet (ocasionalmente, pela própria vítima) e que o auxiliam para traçar um plano de perseguição mais eficaz.”

(LAI, 2021, p. 1).

A ação penal do crime de perseguição se dará por ação penal pública condicionada à representação da vítima, como é disposto no §3 do art. 147-A, CP, será está a ação penal mesmo nos casos das disposições da Lei Maria da Penha. Poderá ocorrer a retratação da representação até o oferecimento da denúncia, salvo nos casos de violência doméstica e familiar. Cabe a “retratação da retração”, isto é, insistência em representar novamente, vide o REsp 1.131.357/DF do STJ.

Invasão de dispositivo informático (art. 154-A, CP)

Art. 154-A. Invadir dispositivo informático de uso alheio, conectado ou não à rede de computadores, com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do usuário do dispositivo ou de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput.

§ 2º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se da invasão resulta prejuízo econômico.

§ 3º Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 4º Na hipótese do § 3o, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidas.

§ 5º Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra:

I - Presidente da República, governadores e prefeitos;

II - Presidente do Supremo Tribunal Federal;

III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou

IV - dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal. (BRASIL,1940)

Inicialmente é importante destacar a mudança do texto legal, uma vez que, o texto anterior tratava apenas da violação indevida de mecanismo de segurança, ou seja, violação de proteção do conteúdo dos dados ou armazenamento do dispositivo. Atualmente, tipifica qualquer intrusão não autorizada com finalidade de “adulterar ou destruir dados ou informações ... ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita”. No novo texto traz-se que o dispositivo é “de uso alheio”, isto é, mesmo o proprietário do dispositivo informático poderá praticar tal conduta, uma vez que, por exemplo, pode o dispositivo informático estar sendo emprestado a outrem.

Trata-se então do crime de invasão de dispositivo informático de uso de terceiro, obtendo, adulterando ou destruindo, dados ou informações ou ainda para instalar vulnerabilidades com a finalidade de obter vantagem ilícita. Guilherme de Souza Nucci diz que:

Torna-se cada vez mais rara a utilização de cartas e outras bases físicas, suportando escritos, para a comunicação de dados e informe. Diante disso, criou-se novel figura típica incriminadora, buscando punir quem viole não apenas a comunicação telemática, mas também os dispositivos informáticos, que mantém dados relevantes do seu proprietário. (NUCCI, 2020, p. 774-775).

Percebe-se que o legislador visou proteger o direito de privacidade individual de determinadas informações que se encontram armazenadas dentro dos dispositivos informáticos. Importante destacar a definição de dispositivo eletrônico, Rogério Sanches Cunhas conceitua como:

[...] qualquer aparelho (instrumento eletrônico) com capacidade de armazenar e processar automaticamente informações/programas (notebook, netbook, tablet, Ipad, Iphone, Smartphone, pendrive etc.). Importante observar ser indiferente o fato de o dispositivo estar ou não conectado à rede interna ou externa de computadores (intranet ou internet). (CUNHA, 2021, p. 297).

É entendido como crime formal, ou seja, independe da produção de resultado pelo criminoso, perfazendo-se no momento em que o agente instala vulnerabilidade ou invade o dispositivo informático da vítima.

Atualmente, tal crime ocorre frequentemente, devido a maior exposição dos usuários aos aparelhos eletrônicos do dia a dia ou decorrido da falta de conhecimento ou atenção do uso dos aparelhos informáticos, são exemplos dessa prática maliciosa: os botnets ou “pc zumbi”, trata-se de programa malicioso instalado pelo agente criminoso para que se torne o host, isto é, permite que possua acesso e controle remoto do dispositivo informático; e vírus worm (programa malicioso que se instalam e ficam alojados memória ativa do computador, multiplicando-se automaticamente, consumindo os recursos do aparelho informático causando lentidão e a perda de desempenho da máquina infectada.

Dos benefícios da lei 9.099/95, é aplicável ao crime de invasão de dispositivo eletrônico quando são cometidos na modalidade simples, a suspensão condicional do processo e o acordo de não persecução penal. Nota-se que o crime deixa de ser uma infração de menor potencial ofensivo.

A ação penal será a ação penal pública condicionada à representação da vítima, salvo quando a invasão ou a instalação de vulnerabilidades ocorrerem contra a administração pública direta ou indireta, vide art. 154-B, CP.

Furto mediante fraude por meio de dispositivo eletrônico (art. 155, §4-B, CP)

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 4º-B. A pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, se o furto mediante fraude é cometido por meio de dispositivo eletrônico ou informático, conectado ou não à rede de computadores, com ou sem a violação de mecanismo de segurança ou a utilização de programa malicioso, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo. (BRASIL, 1940)

Tal modalidade criminosa carrega consigo a característica de outra qualificadora do crime de furto, sendo o furto mediante fraude, porém, o furto mediante fraude por meio de dispositivo eletrônico teve essa expansão na tipificação ao abranger o delito cometido na rede mundial de computadores ou no meio dos dispositivos informáticos/eletrônicos.

Desta forma, percebe-se que está qualificadora se torna muito mais específica quanto ao furto por meio de fraude, uma vez que, o próprio texto do art. 155, §4-B do CP, traz que o dispositivo informático ou eletrônico, pode estar ou não conectado à internet, violando ou não mecanismos de segurança e ainda utilizando ou não programas maliciosos (“vírus”). Isso faz com que a qualificadora seja mais abrangente e eficaz.

Ao final do dispositivo, traz “qualquer outro meio fraudulento análogo”, Sauvei Lai explica que:

Outro meio fraudulento análogo ao programa malicioso acontece na hipótese de instalação física e ilegítima de hardwares[3] sniffers, que são instrumentos eletrônicos que “farejam” pacotes de dados, coletando-os e os enviando para o autor do fato para posterior utilização ilícita, embora os criminosos prefiram o sniffer software.

(LAI, 2021, p. 1)

Ainda sobre a parte final, que pode ser entendida como uma interpretação analógica, (como é utilizada e permitida em outros delitos do próprio código penal, exemplo, art. 121, §2, I, CP,) Bruno Gilaberte, faz uma ótima pontuação discorrendo que:

A parte final do dispositivo autoriza a qualificação do crime quando usado “qualquer outro meio fraudulento análogo”. Certamente surgirão, nesse ponto, duas interpretações: (a) trata-se de técnica de interpretação analógica, ou seja, aplica-se o parágrafo quando há o uso de outros meios eletrônicos ou informáticos, ainda que não se traduzam no uso de um dispositivo (aparelho ou mecanismo), guardando-se, assim, a semelhança para com a casuística normativa; (b) há uma indevida autorização para a analogia in malam partem, vedada pelo princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CRFB e art. 1º, CP). Em tese, a única interpretação que preserva a constitucionalidade desse trecho é a primeira. (GILABERTE, 2021, p. 1)

Válido ressaltar que tal modalidade pode ser muita das vezes confundida com o crime de estelionato virtual ou fraude eletrônica, mas a diferença, dá-se que para esta qualificadora do furto, não exige-se uma ação voluntária do sujeito passivo, mas visa retirar o bem do sujeito passivo, sem que este perceba a subtração.

O furto mediante fraude por meio de dispositivo eletrônico tem sua pena majorada, (art. 155, §4-C,) quando (I) o furto é praticado por meio de servidor mantido fora do Brasil ou (II) quando o crime é praticado contra idoso ou vulnerável.

A ação penal será a ação penal pública incondicionada, salvo as exceções do art. 182 CP.

Fraude eletrônica ou estelionato virtual (art. 171, §2º, CP)

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

2º-A. A pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, se a fraude é cometida com a utilização de informações fornecidas pela vítima ou por terceiro induzido a erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico fraudulento, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo. (BRASIL, 1940)

Como dito, anteriormente, o estelionato virtual ou fraude eletrônica, não podem ser confundidos com o furto mediante fraude por meio de dispositivo eletrônico, neste tipo de conduta, há que se ter uma invasão que possibilite a subtração de dados, já no estelionato virtual, é diferente, nas palavras de Rogério Sanches Cunha:

No caso do estelionato virtual, é mais grave, a conduta de quem obtém vantagem utilizando informações fornecidas pela vítima ou por terceiro utilizando erro.

(CUNHA, 2021, p. 436)

São meios de estelionato virtual: anúncio em redes sociais, mensagens de contatos telefônicos, correio eletrônico (e-mail) e meios fraudulentos análogos. Esses exemplos, dos meios aos quais ocorre essa modalidade criminosa, são diariamente praticados por criminosos, porém, houve um aumento alarmante principalmente pela fase de pandemia. Segundo o Anuário Brasileiro de Segurança Pública 2022, há uma pontuação relevante sobre o aumento dos estelionatos e do estelionato virtual:

A preocupação pública com os crimes patrimoniais cometidos no ambiente digital ou a partir de meios eletrônicos tem crescido. A digitalização das finanças, de serviços e do comércio, especialmente impulsionada durante o período pandêmico, contribui com a formação de um ambiente propício ao desenvolvimento de modalidades criminais que exploram vulnerabilidades nestes segmentos. Um dos momentos importantes neste contexto parece ter sido o lançamento do PIX como ferramenta simplificada de transferências bancárias. Esse processo tem associado as modalidades de roubos e furtos de celulares aos crimes de estelionato e, mais especificamente do estelionato digital, nos quais a vítima é induzida a realizar transferências, ou ainda, quando da subtração do celular com acesso a aplicativos bancários, tem quantias retiradas de sua conta bancária, ou tem compras ou empréstimos financeiros realizados em seu nome[...](FÓRUM BRASILEIRO DE SEGURANÇA PÚBLICA, 2022, p. 8)

Entre 2018 e 2021, foram registrados 3,1 milhões de casos de estelionato. Em 2021, o número chegou a 1,2 milhão de registros, o que corresponde a um significativo aumento de 179,9% nas taxas, por 100 mil habitantes, em relação a 2018 (entre 2020 e 2021, o aumento foi de 36,3%). Vale ressaltar que não houve queda em nenhuma das UF no período. O crime de estelionato em meio eletrônico foi tipificado apenas em 27 de maio de 2021, pela Lei n° 14.155/2021. Algumas UF já conseguem realizar sua mensuração. Embora com limitações, como o fato de que 9 estados não terem informado os dados, neste primeiro levantamento foi possível identificar que, em 2021, foram registrados 60.590 casos de estelionato por fraude eletrônica. A análise destes dados de forma associada fortalece a constatação de que o crescimento no número de registros de estelionato tem sido amplamente impulsionado pelas ocorrências em meio digital que, a partir de sua tipificação, poderão ser mais bem monitoradas pelas autoridades estaduais e pelo público geral nos próximos anos, assim como alvo de políticas públicas, a fim de enfrentar o problema que tem acometido cada vez mais a população brasileira. (FÓRUM BRASILEIRO DE SEGURANÇA PÚBLICA, 2022, p. 8)

Sobre a parte final do dispositivo legal, “ou por qualquer outro meio fraudulento análogo”, Bruno Gilaberte, faz uma pontuação muito perspicaz, sendo:

Infelizmente, a redação utilizada pelo legislador deixa dúvidas. Acreditamos que a única interpretação que mantenha a coesão e coerência de todos os seus elementos seja a seguinte: a fórmula geral “ou qualquer outro meio fraudulento análogo” se refere apenas aos meios casuísticos citados pelo legislador (redes sociais, contato telefônicos, ou envio de correio eletrônico fraudulento). Dito de outra forma, não será qualquer outro meio fraudulento que atenderá aos requisitos da interpretação analógica formulada pelo legislador, mas apenas os meios análogos aos citados nos exemplos casuísticos. (GILABERTE, 2021, p. 1)

A ação penal será a ação penal pública condicionada à representação da vítima, salvo quando forem os casos previstos no §5º do art. 171 CP.

Divulgação de cena de sexo ou pornografia (art. 218-C, CP)

Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio - inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação.

§ 2º Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, caso seja maior de 18 (dezoito) anos. (BRASIL, 1940)

O dispositivo legal, introduziu no ordenamento jurídico, uma punição a quem pormove a divulgação de cena de estupro, sexo ou pornografia, sem o consentimento da pessoa envolvida. O tipo penal, traz em seu texto, nove ações nucleares, porém, não as condutas de aquisição, posse e armazenamento.

Uma ressalva que deve ser feita é quanto ao termo “estupro de vulnerável”, pois, no ECA (estatuto da criança e do adolescente) existe o art. 241 e 241-A, sendo que estes dispositivos citados alhures serão aplicados quando envolvenrem crianças e adolescentes, este foi o entendimento dado no relatória da CCJ.Ainda sobre a utilização desse termo e aplicação da lesgilação, Rogério Sanches Cunha comenta:

Os objetos materiais do crime são fotografias, vídeos ou outros registros audiovisuais que:

a) contenham cena de estupro ou de estupro de vulnerável: trata-se de violência sexual real, ao mesmo tempo registrada e depois difundida por qualquer meio. O tipo menciona também as cenas de estupro de vulnerável, mas devemos ter em mente que o vulnerável aqui é apenas quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. Tratando-se de estupro de vulnerável menor de quatorze anos, a difusão das imagens caracteriza este crime, mas um dos correlatos tipificados no ECA (arts. 241 e 241-A). (CUNHA, 2021, p. 604)

A ministra Nancy Andrighi, manifesta-se no REsp 1735712/SP, dizendo que:

[...] 4. A "exposição pornográfica não consentida", da qual a "pornografia de vingança" é uma espécie, constituiu uma grave lesão aos direitos de personalidade da pessoa exposta indevidamente, além de configurar uma grave forma de violência de gênero que deve ser combatida de forma contundente pelos meios jurídicos disponíveis. [...](REsp 1735712/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020)

Sobre a majorante do art. 218-C, §1º, trata-se do um crime conhecido como pornografia de vingança ou revenge porn, que surgiu pelos casos em que o ex companheiro ou ex companheira, ao terminarem suas relações amorosas, divulgavam fotos e/ou videos na intenção de denegrir a imagem ou com intuito de humilhar a pessoa com quem se relacionava, assim, obtendo uma certa especie de “vingança” pelo termino da relação.

Spencer Toth Sydow faz uma critica muito pontual e interessante sobre a majorante da pornografia de vingaça em relação aos tempos atuais e as relações moderna:

Mas é importante lembrarmos que as novas gerações mantêm relações mais objetivas, mera ou unicamente sexuais, superficiais e sem afeto e não se incomodam com isso. Há aplicativos exatamente com essa finalidade.

Situações dessa natureza geram as maiores oportunidades para a obtençãode midias de pornografia. Estariam tais situações distantes da ideia da causa de aumento por não configurarem relação intima e de afeto? Parece-nos, pela lógica do delito, novamente que não. (SYDOW, 2022, p. 535)

Importante comentar sobre a exclusão de ilicitude trazida no texto de tipo penal, no §2º do art. 218-C, que ocorre nas situações onde o fato é publicado com natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica (desde que adotados outros pré-requisitos) e há ainda a possibilidade em que a divulgação constitua a auto defesa. Spencer Toth Sydow, diz há que dificuldade na conceituação dessas expressões “em especial, em época de desinformação prejudicial (fake news), é complexo identificar o que é “natureza jornalística", parece-nos necessário muito cuidado em tais exclusões.”, ainda faz um bom questionamento sobre a natureza jornalística, citando o art.234-B do Código Penal e o acesso aos materiais de violência da dignidade sexual, pois, tais processos possuem restrição de publicidade. Porém, entende que a natureza científica e/ou acadêmica seriam mais simples de definir.

A conduta criminosa, é passível de alguns benefícios da lei 9.099/95, sendo o benefício da suspensão condicional do processo e do acordo de não persecução penal. Quando a pena trazida pelo legislador nessa mudança, Spencer Toth Sydow, traz uma ótima análise:

Contudo, ao estabelecer penas dentro do patamar da alternatividade, manteve-se o agente de tais tipos penais no espectro das penas alternativas, podendo, pois, haver substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito. Cabe, também, o “sursis” de acordo com o artigo 77 do Código Penal.

Em suma, os patamares de pena mostram-se em desacordo com o objetivo de impedir a execução de ações de tal natureza, não nos parecendo servir de desestímulo penal às condutas.

(SYDOW, 2022, p. 528)

A ação penal será a ação penal pública incondicionada, vide do art. 225 CP.