DAS LEGISLAÇÕES
Neste capítulo será abordado aspectos de como algumas das legislações vigentes em nosso ordenamento jurídico influenciam e se aplicam aos crimes cibernéticos.
Constituição Federal de 1988
Inicialmente, é importante ressaltar a existência da hierarquia das normas jurídicas. O modelo adotado no Brasil é a interpretação normativa da norma superior sobre a norma inferior ou mais popularmente conhecida como a pirâmide de (Hans) Kelsen, onde ordena de forma estruturada a hierarquia das normas jurídicas em níveis de “importância” ou níveis de normatividade. De forma sintetizada, é difundido que a pirâmide de Kelsen é dividida em algumas categorias, normas constitucionais, supralegais, infraconstitucionais, legais e a infralegais. Desta forma, tem-se a Constituição Federal como a norma superior às demais, acarretando no princípio da supremacia da Constituição.
Tendo como norma superior a todas as outras normas, a Constituição Federal, a lei maior, é dotada de supremacia formal, devendo todas as demais normas estarem em conformidade com a Constituição. Porém, há um entendimento de que a Constituição deve servir como orientação a ser seguida, porém, deve ser feita de modo que possibilite a resolução das novas leis. Na obra Curso de Direito Constitucional, Paulo Gonet Branco, explica que:
A superioridade das normas constitucionais se manifesta, afinal, no efeito de condicionar do conteúdo de normas inferiores. São, nesse sentido, normas. As normas constitucionais, situadas no topo da pirâmide jurídica, constituem o fundamento de validade de todas as outras normas inferiores e, até certo ponto, determinam ou orientam o conteúdo material destas.
Esse traço das normas constitucionais, porém, deve ser compreendido nos termos devidos. Não é correto supor que as normas constitucionais determinam integralmente todo o conteúdo possível das normas infraconstitucionais. Elas regulam apenas em parte a deliberação legislativa que lhes confere desenvolvimento. O legislador, no entanto, na tarefa de concretizar o que está disposto na norma constitucional, não perde a liberdade de conformação, a autonomia de determinação. Mas essa liberdade não é plena, não pode prescindir dos limites decorrentes das normas constitucionais. (BRANCO, 2021, p. 30)
Das várias normas constitucionais, as que serão abordadas mais à frente, serão as dos direitos fundamentais, estes surgem como uma ideia de direitos para fazer uma limitação dos poderes do Estado. Os direitos fundamentais são positivados na Constituição com a finalidade de materializar vida digna e igual para todos. Desta forma, o Estado possui o dever de respeitar os limites impostos pelos direitos fundamentais, e o indivíduo tem o direito de invocar a proteção de seus direitos fundamentais frente ao Estado, o que é conhecido como a eficácia vertical dos direitos fundamentais. Ainda, há a teoria da eficácia horizontal direta, teoria adotada pelo STF, (RE 201.819/RJ,) entendendo que os direitos fundamentais podem incorrer nas relações entre particulares.
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. [...] (STF - RE: 201819 RJ, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 11/10/2005, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577)
Dado a importância de proteção dos direitos fundamentais, há que se falar nos direitos fundamentais individuais, estes são, segundo José Afonso da Silva (SILVA, 1998, p. 194) direitos que “[...] reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência dos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado”. Algumas das espécies dos direitos fundamentais individuais que se relacionam diretamente com os crimes cibernéticos são: o direito à liberdade e o direito à privacidade.
Direito à privacidade
O direito à privacidade ficou conhecido nos Estados Unidos como o right to be alone, em uma tradução livre, o direito de ser deixado só ou o direito se ser/estar sozinho. Podemos entender então que o direito à privacidade, refere-se a uma não interferência alheia na vida privada, daquele que detém este direito.
O direito à privacidade em si, trata-se de um gênero, que mais especificamente abarca os direitos invioláveis à intimidade, vida privada, honra e imagem, conforme o inciso X, do art. 5º, da Constituição de 1988, “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”
Além disso, são considerados direitos invioláveis o domicílio (art. 5º, XI, CF/88) e a comunicação privada (art. 5º, XII, CF/88). Não obstante, podemos incluir o direito ao esquecimento nessa lista abarcada pelo direito à privacidade.
Mas como é uma das máximas do direito, todo direito tem sua exceção ou não há direito absoluto, desta forma, podem ser limitados por fundadas razões, exemplo, a vedação do anonimato (art. 5º, IV, CF/88), o interesse público (art. 5º, XI, XII e XXIII, CF/88) ou simplesmente a suspensão deles em caso de estado de defesa (art. 136, §1º, CF/88) ou estado de sítio (art. 139, CF/88).
Como notado no inciso X, do art. 5º, da Constituição, o próprio constituinte dissociou a privacidade da intimidade, apesar de sinônimos, possuem significados diferentes, sendo, a intimidade, é entendida como algo inacessível por fatores externos, isto é, apenas a própria pessoa pode ter acesso em seu interior, já a privacidade, seriam os atos praticados na intimidade da pessoa.
Observa-se que os atos praticados podem ser divididos em dois, sendo, atos da vida privada e atos da vida pública. Os atos da vida privada são aqueles realizados na intimidade, exemplos, atos relacionados com familiares e amigos, atos que não são públicos, estes são protegidos, pois, trata-se da do direito à privacidade. Já os atos da vida pública, são aqueles atos que são feitos abertamente ao público, estes podem ter o conhecimento de terceiros, sem a inviolabilidade do direito à privacidade. Apesar da breve explicação, a decisão de prevalecer entre o direito à privacidade sobre o direito de informação da sociedade, deverá, a depender da doutrina, utilizar alguns parâmetros (intensidade, finalidade, veracidade e consentimento) ou a classificação da esfera (pública, privada ou íntima) em que o ato é praticado.
A honra, pode ser dividida em duas, honra objetiva e honra subjetiva. A honra objetiva, que muita das vezes é ligada com o bom nome ou reputação, uma visão de como a sociedade vê o indivíduo. E a honra subjetiva, o sentimento de dignidade, uma visão de como o próprio indivíduo se vê. Conforme os ensinamentos de Uadi Bulos (BULOS, 2007, p. 147), a definição de honra seria um valor integrante dos direitos humanos fundamentais da nossa Constituição atual, sendo a honra um bem imaterial ligada ao sentimento de dignidade do homem.
A imagem, apesar de poder ser entendida como contida dentro da honra objetiva, possui uma separação, pois abrange a proteção das características físicas do indivíduo, de forma que a pessoa possa ser reconhecida ou identificada pela sociedade. Embora a palavra “imagem” esteja muito ligada a “imagem-retrato”, o direito à privacidade, alcança outras atributos, exemplo, a voz, como ficou decidido pelo STJ no REsp 1.630.851/SP.
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITOS AUTORAIS E DIREITOS DA PERSONALIDADE. GRAVAÇÃO DE VOZ. COMERCIALIZAÇÃO E UTILIZAÇÃO PELA RÉ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. DIREITOS AUTORAIS. GRAVAÇÃO DE MENSAGEM TELEFÔNICA QUE NÃO CONFIGURA DIREITO CONEXO AO DE AUTOR, NÃO ESTANDO PROTEGIDA PELA LEI DE DIREITOS AUTORAIS. PROTEÇÃO À VOZ COMO DIREITO DA PERSONALIDADE. POSSIBILIDADE DE DISPOSIÇÃO VOLUNTÁRIA, DESDE QUE NÃO PERMANENTE NEM GERAL. AUTORIZAÇÃO PARA A UTILIZAÇÃO DA GRAVAÇÃO DA VOZ QUE PODE SER PRESUMIDA NO PRESENTE CASO. GRAVAÇÃO REALIZADA ESPECIFICAMENTE PARA AS NECESSIDADES DE QUEM A UTILIZA. UTILIZAÇÃO CORRESPONDENTE AO FIM COM QUE REALIZADA A GRAVAÇÃO. INDENIZAÇÃO NÃO DEVIDA. [...] 6. A voz humana encontra proteção nos direitos da personalidade, seja como direito autônomo ou como parte integrante do direito à imagem ou do direito à identidade pessoal. 7. Os direitos da personalidade podem ser objeto de disposição voluntária, desde que não permanente nem geral, estando seu exercício condicionado à prévia autorização do titular e devendo sua utilização estar de acordo com o contrato. Enunciado n. 4 da I Jornada de Direito Civil. 8. Caso concreto em que a autorização da autora deve ser presumida, pois realizou gravação de voz a ser precisamente veiculada na central telefônica da ré, atendendo especificamente às suas necessidades. 9. Gravação que vem sendo utilizada pela ré exatamente para esses fins, em sua central telefônica, não havendo exploração comercial da voz da autora. 10. Eventual inadimplemento contratual decorrente do contrato firmado pela autora com a terceira intermediária que deve ser pleiteado em relação a ela, e não perante a empresa requerida. 11. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (STJ - REsp: 1630851 SP 2014/0308065-9, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 27/04/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2017 RSTJ vol. 247 p. 739)
A proteção da honra e da imagem, encontram proteção também no inciso V do artigo 5º da Constituição, ficando expresso que será “assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.
As comunicações pessoais, contempla as comunicação telegráfica, de dados, telefônica e a comunicação por correspondência. Porém, há que se ter mais cautela ao analisar a inviolabilidade das comunicações, ao observar a letra fria da lei, art. 5º, XII, CF/88, nota-se que a interpretação pode ser feita de diferentes formas:
Art. 5, XII, CF. É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. (BRASIL, 1988)
Nota-se que o inciso começa informando sobre a regra, a inviolabilidade dos meios de comunicação e encerrar com a exceção, quando a inviolabilidade poderá ser quebrada. Mas, a forma em que foi redigido, principalmente, o texto
“[...] , de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, [...]”, acabou gerando debate jurídico. A maior parte da doutrina, ou seja, a doutrina majoritária brasileira, entende por adotar a teoria da proteção ampla (radical), isto é, a inviolabilidade é aplica como regra para a comunicação por correspondência, telegráfica e de dados, e que a exceção da inviolabilidade só alcançaria as comunicações telefônicas, devendo a quebra ser feita por ordem judicial e para fins de investigação/instrução processual penal.
Já por parte do STF, entendem pela teoria da proteção restrita, isto é, os dados não estam protegidos pela inviolabilidade, pois, estes já estão protegidos no inciso X, o que é dito no inciso XII seria sobre a comunicação dos dados em si, desta forma, não estariam as comunicações telefônicas e de dados abrangidas pela inviolabilidade, vide RE 418.416/SC e ADI 2.407/SC:
I. Decisão judicial: fundamentação: alegação de omissão de análise de teses relevantes da Defesa: recurso extraordinário: descabimento. Além da falta do indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356), não há violação dos art. 5º, LIV e LV, nem do art. 93, IX, da Constituição, que não exige o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas apresentadas pelas partes, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão; exige, apenas, que a decisão esteja motivada, e a sentença e o acórdão recorrido não descumpriram esse requisito (v.g., RE 140.370, 1ª T., 20.4.93, Pertence, DJ 21.5.93; AI 242.237 - AgR, 1ª T., 27.6.00, Pertence, DJ 22.9.00). II. Quebra de sigilo bancário: prejudicadas as alegações referentes ao decreto que a determinou, dado que a sentença e o acórdão não se referiram a qualquer prova resultante da quebra do sigilo bancário, tanto mais que, dado o deferimento parcial de mandado de segurança, houve a devolução da documentação respectiva. [...] 2. Na espécie, ao contrário, não se questiona que a apreensão dos computadores da empresa do recorrente se fez regularmente, na conformidade e em cumprimento de mandado judicial. 3. Não há violação do art. 5º. XII, da Constituição que, conforme se acentuou na sentença, não se aplica ao caso, pois não houve "quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada decisão judicial". 4. A proteção a que se refere o art.5º, XII, da Constituição, é da comunicação 'de dados' e não dos 'dados em si mesmos', ainda quando armazenados em computador. (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira - RTJ 179/225, 270). V - Prescrição pela pena concretizada: declaração, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva do fato quanto ao delito de frustração de direito assegurado por lei trabalhista (C. Penal, arts. 203; 107, IV; 109, VI; 110, § 2º e 114, II; e Súmula 497 do Supremo Tribunal). (STF - RE: 418416 SC, Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 10/05/2006, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-06 PP-01233)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI CATARINENSE N. 11.223, DE 17 DE NOVEMBRO DE 1999. ARTS. 5º, INC. XII, 22, INC. XI, E 23, INC. XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Os arts. 1º e 2º da Lei catarinense n. 11.223, de 17 de novembro de 1998, que cuidam da obrigatoriedade de identificação telefônica da sede da empresa ou do proprietário nos veículos licenciados no Estado de Santa Catarina e destinados ao transporte de carga e de passageiros, a ser disponibilizada na parte traseira do veículo, por meio de adesivo ou pintura, em lugar visível, constando o código de discagem direta à distância, seguido do número do telefone, não contrariam o inc. XII do art. 5º da Constituição da República. A proibição contida nessa norma constitucional refere-se à interceptação e à conseqüente captação de conversa, por terceira pessoa, sem a autorização e/ou o conhecimento dos interlocutores e interessados na conversa telefônica. A informação de número telefone para contato não implica quebra de sigilo telefônico. 2. O art. 1º da Lei catarinense contempla matéria afeita à competência administrativa comum da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme previsto no inc. XII do art. 23 da Constituição da República, pelo que nele podem estar fixadas obrigações, desde que tenham pertinência com as competências que são próprias do Estado Federado e que digam respeito à segurança pública e à educação para o trânsito. 3. Os arts. 4º, 5º e 6º da Lei catarinense n. 11.223/99 são constitucionais, pois cuidam apenas da regulamentação do cumprimento da obrigação estabelecida no art. 1º do mesmo diploma. 4. O art. 3º da Lei catarinense n. 11.223/99 traz matéria de cunho administrativo-penal, contida na esfera de competência exclusiva da União, prevista no parágrafo único do art. 22 da Constituição da República. Diante da inexistência de lei complementar da União que autorize "os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo", não é válida a norma segundo a qual a entidade federada determina o bloqueio do licenciamento de veículos de proprietários, tal como se dá na Lei catarinense n. 11.223/99. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei catarinense n. 11.223/99 e confirmar os termos da medida cautelar deferida com os efeitos retroativos desde o nascimento da norma. As demais normas desse diploma legal não contrariam a Constituição, pelo que se mantêm válidas, e, nessa parte, a Ação Direta de Inconstitucionalidade é julgada improcedente. (STF - ADI: 2407 SC, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 31/05/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 29/06/2007)
Não obstante, o STF entende que as comunicações por correspondência e telegráficas, poderão ter a quebra do sigilo, em casos excepcionais, respeitando os valores constitucionais, por exemplo o HC 70.814/SP:
HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO - OBSERVANCIA - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE COPIAS XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. - A estrutura formal da sentença deriva da fiel observancia das regras inscritas no art. 381 do Código de Processo Penal. O ato sentencial que contem a exposição sucinta da acusação e da defesa e que indica os motivos em que se funda a decisão satisfaz, plenamente, as exigencias impostas pela lei. - A eficacia probante das copias xerograficas resulta, em princípio, de sua formal autenticação por agente público competente (CPP, art. 232, paragrafo único). Pecas reprograficas não autenticadas, desde que possivel a aferição de sua legitimidade por outro meio idoneo, podem ser validamente utilizadas em juízo penal. - A administração penitenciaria, com fundamento em razoes de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, paragrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondencia remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilicitas. - O reexame da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação sumarissima de habeas corpus. (STF - HC: 70814 SP, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 01/03/1994, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 24-06-1994 PP-16649 EMENT VOL-01750-02 PP-00317 RTJ VOL-0176- PP-01136)
Ainda sobre dados e a jurisprudência do STF, os dados bancários e fiscais, apesar de estarem sujeitos à proteção da inviolabilidade de dados por parte do art. 5, inciso X, da Constituição, passam a ter sua proteção mitigada, exemplo, o acesso por parte das autoridades e agentes tributários requisitarem as instituições financeiras sobre a movimentação bancária do contribuinte (RE 601.304/SP), e a requisição direta do MP sobre as informações bancárias de contas dos titulares da prefeitura, conforme RHC 133.118/CE:
Recurso ordinário em habeas corpus. Ação penal. Associação criminosa, fraude a licitação, lavagem de dinheiro e peculato (arts. 288 e 313-A, CP; art. 90 da Lei nº 8.666/93; art. 1º da Lei nº 9.613/98 e art. 1º, I e II, do DL nº 201/67). Trancamento. Descabimento. Sigilo bancário. Inexistência. Conta corrente de titularidade da municipalidade. Operações financeiras que envolvem recursos públicos. Requisição de dados bancários diretamente pelo Ministério Público. Admissibilidade. Precedentes. Extensão aos registros de operações bancárias realizadas por particulares, a partir das verbas públicas creditadas naquela conta. Princípio da publicidade (art. 37, caput, CF). Prova lícita. Recurso não provido. [...] 3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu ao Ministério Público Federal o poder de requisitar informações bancárias relativas a empréstimos subsidiados pelo Tesouro Nacional, ao fundamento de que “se se trata de operação em que há dinheiro público, a publicidade deve ser nota característica dessa operação” (MS nº 21.729/DF, Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Néri da Silveira, DJ 19/10/01). [...] 5. O poder do Ministério Público de requisitar informações bancárias de conta corrente de titularidade da prefeitura municipal compreende, por extensão, o acesso aos registros das operações bancárias realizadas por particulares, a partir das verbas públicas creditadas naquela conta. [...] 8. Inexistência de prova ilícita capaz de conduzir ao trancamento da ação penal. 9. Recurso não provido. (STF - RHC: 133118 CE - CEARÁ 0011485-49.2016.1.00.0000, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 26/09/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-045 09-03-2018)
Por fim, há um tema relativamente novo e controverso em relação ao direito à privacidade, sendo o direito ao esquecimento. A definição de direito ao esquecimento é pode ser entendida, segundo, Daniel Bucar, (BUCAR, 2013, p.10) como o que permite a pessoa, no que tange a concretização da sua autodeterminação informativa, exerça o controle da circulação de seus dados após determinado período, mediante a supressão ou a restrição, mesmo que contenha informações verídicas do interessado. Seria uma tentativa de controlar a própria imagem, “destruindo” o que foi feito no passado.
No Brasil, tal direito ainda não encontra um entendimento pacifico, possuindo doutrinas e jurisprudências divergentes. Em fevereiro de 2021, o STF, julgou e negou provimento ao RE 1.010.606, concluíram em decisão majoritária, ser incompatível com a Constituição atual, a existência do direito ao esquecimento, algo que possibilite impedir, devido ao decurso do tempo, a divulgação de fatos ou dados , mesmo que reais, em meios de comunicação, cabendo a ressalva, de que os abusos devem ser analisados separadamente.
Recurso extraordinário com repercussão geral. Caso Aída Curi. Direito ao esquecimento. Incompatibilidade com a ordem constitucional. Recurso extraordinário não provido. [...] 4. O ordenamento jurídico brasileiro possui expressas e pontuais previsões em que se admite, sob condições específicas, o decurso do tempo como razão para supressão de dados ou informações, em circunstâncias que não configuram, todavia, a pretensão ao direito ao esquecimento. Elas se relacionam com o efeito temporal, mas não consagram um direito a que os sujeitos não sejam confrontados quanto às informações do passado, de modo que eventuais notícias sobre esses sujeitos – publicadas ao tempo em que os dados e as informações estiveram acessíveis – não são alcançadas pelo efeito de ocultamento. Elas permanecem passíveis de circulação se os dados nelas contidos tiverem sido, a seu tempo, licitamente obtidos e tratados. Isso porque a passagem do tempo, por si só, não tem o condão de transmutar uma publicação ou um dado nela contido de lícito para ilícito. 5. A previsão ou aplicação do direito ao esquecimento afronta a liberdade de expressão. Um comando jurídico que eleja a passagem do tempo como restrição à divulgação de informação verdadeira, licitamente obtida e com adequado tratamento dos dados nela inseridos, precisa estar previsto em lei, de modo pontual, clarividente e sem anulação da liberdade de expressão. Ele não pode, ademais, ser fruto apenas de ponderação judicial. [...] 8. Fixa-se a seguinte tese: “É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais - especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral - e das expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível”. (STF - RE: 1010606 RJ, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 11/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 20/05/2021)
Direito à liberdade
A introdução da liberdade como direito fundamental, vem como uma cláusula geral de liberdade, entendida como uma liberdade de agir, introduzida por meio do art. 5º, II da Constituição de 1988, “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Em uma breve análise, diz que o particular pode fazer tudo, desde que, não haja nenhuma limitação por lei.
A palavra liberdade pode possuir vários conceitos, talvez um dos conceitos filosóficos mais debatidos até hoje, porém, o foco não será a conceituação da palavra, mas, foco específico sobre o direito à liberdade de manifestação do pensamento ou da liberdade de expressão. A liberdade em si e o direito de liberdade, abrangem muito mais “liberdades específicas" do que apenas a liberdade de expressão, exemplo, liberdade de locomoção, liberdade religiosa, liberdade de informação, liberdade de associação, dentre outras.
O art. 5º, IV, CF/88, traz que “É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.”. A liberdade é o que permite o indivíduo emanar seus pensamentos, suas vontades, escolher suas crenças e ideais, podendo manifestar para a sociedade aquilo em que acredita, por vários meios, sejam, comportamentos pessoais, discursos abertos, atos artísticos ...
Inicialmente o direito à liberdade foi reconhecido apenas como uma proteção contra o Estado, sendo um direito de defesa, atualmente, há entendimento de que este pode ser aplicado em contexto privados, podemos falar então da aplicação horizontal dos direitos fundamentais.
Extremamente importante ressaltar que o direito à liberdade de expressão, não é e nem pode ser usado como uma ferramenta de ofensa, isto é, trata-se de uma liberdade de expressão e não uma liberdade de agressão. Dito isso, nota-se na segunda parte do texto legal do dispositivo citado, tem-se a vedação do anonimato, tendo como finalidade coibir o uso incorreto ou o abuso do direito à manifestação do pensamento.
O abuso do direito de liberdade de expressão, quando violar bem jurídico de terceiros, poderá ensejar tanto a responsabilidade civil quanto a penal. Por fim, ainda sobre a reparação do dano, o art. 5º, V, CF/88, traz que será “assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.
Decreto-lei 2.848/40 - Código Penal
O Código Penal de 1940 pode ser entendido como um conjunto de normas codificadas, que possuem como objetivo a regulamentação de determinados atos considerados infrações penais (crimes) e estipular as sanções correspondentes a essas condutas delitivas.
Von Liszt (LISZT, 2003, p. 1) entende que o Direito Penal “[...] é o conjunto das prescrições emanadas do Estado que ligam ao crime, como fato, a pena como consequência.”. Damásio de Jesus e André Estefam, seguem o entendimento de José Frederico Marques, sendo o Direito Penal:
[...] conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como consequência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado. (JESUS, D.D.; ESTEFAM, 2020, p. 48).
O instituto do Código Penal é dividido doutrinariamente e no seu texto legal em parte geral (art. 1 ao 120) e parte especial (art. 121 ao 359-H), possuindo apenas dois artigos na disposição final do instituto (art. 160 e 161). Desta forma, alguns dos crimes cibernéticos podem ser encontrados na parte especial, exemplo, invasão de dispositivo (art. 154-A) e furto mediante dispositivo informático (art. 155,§4-B), dentre outros como já foi exposto no capítulo anterior, mais precisamente no item 3.3. Importante salientar que, o Código Penal é entendido como uma lei geral, havendo ainda outras normas penais específicas aos crimes cibernéticos.
Além da aplicação dos próprios crimes, o Código Penal possui e obedece determinados princípios, que são importantes para a determinação e aplicação de cada infração penal, ou seja, são aplicáveis aos crimes cibernéticos. Alguns dos princípios do Direito Penal são:
Princípio da intervenção mínima
Tal princípio faz uma espécie de “redução” do uso do Direito Penal, isto é, não será aplicado em todos os casos, apenas naqueles que os outros ramos do Direito forem ineficazes ou fracassarem. Rogério Sanches Cunha explica que:
O Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, de modo que a sua intervenção fica condicionado ao fracasso das demais esferas de controle (caráter subsidiário), observando somente os casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente tutelado (caráter fragmentário). (CUNHA, 2021, p. 82).
No mesmo entendimento doutrinário, Julio Fabbrini Mirabete (MIRABETE, 2021, p. 59) leciona que por este princípio “[...] o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes, deixando os demais à aplicação das sanções extrapenais.”. E essa delimitação da atuação do Direito Penal se dá por alguns motivos, sendo um deles, a gravidade da restrição penal, segundo explicação de Luiz Regis Prado (PRADO, 2022, p. 47) acaba “[...] por impor as mais sérias restrições aos direitos fundamentais”.
Decorrente deste princípio cria-se o princípio da subsidiariedade, em síntese, significa que o Direito Penal não deve ser adotado no caso concreto enquanto existir solução alternativa, tal princípio foi adotado após a decisão do STJ no HC 132.528/MS.
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. DESCAMINHO. PACIENTE PRESA EM FLAGRANTE EM 25.11.08. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR. MERCADORIA AVALIADA EM R$ 900,00. ATIPICIDADE DO FATO. PRECEDENTES STJ E STF. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL, EXPEDINDO-SE O COMPETENTE ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO, SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVER PRESO. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior entendeu, em relação ao crime de descaminho, ser aplicável o princípio da insignificância, quando o valor do tributo iludido ao Fisco Federal não ultrapassa 10.000,00 (art. 20 da Lei 10.522/02, alterado pela Lei 11.033/04), consoante a orientação emanada do colendo STF. 2. Esse entendimento funda-se na irrelevância da conduta da vítima, já que, in casu, o Estado dispensa, administrativamente, o direito ao crédito tributário, não havendo que se exigir a intervenção do Direito Penal, em vista da aplicação dos princípios da subsidiariedade, intervenção mínima e fragmentariedade. 3. Parecer do MPF pela denegação do writ. 4. Habeas Corpus concedido de ofício para trancar a Ação Penal, ante a atipicidade do fato, expedindo-se o competente alvará de soltura clausulado, se por outro motivo não estiver presa. (STJ - HC: 132528 MS 2009/0058308-4, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 04/05/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2010)
Princípio da fragmentariedade
Tal princípio versa que o Direito Penal somente tutelam bens jurídicos específicos, ou seja, aqueles mais relevantes, há doutrinadores que entedem que o princípio da fragmentariedade seria consequência do princípio da intervenção mínima. Emerson Castelo Branco leciona:
Segundo o princípio da fragmentariedade, o Direito Penal se caracteriza por seu caráter seletivo, isto é, seu objetivo é proteger os bens jurídicos mais relevantes, porque nem todos os bens necessitam de proteção específica do Direito Penal. Dito isto, é preciso valorar quais os bens jurídicos devem ser especialmente protegidos pela tutela penal. (BRANCO, 2020, 24).
No mesmo entendimento estão Damásio de Jesus e André Estefam:
O Direito Penal não protege todos os bens jurídicos de violações: só os mais importantes. E, dentre estes, não os tutela de todas as lesões: intervém somente nos casos de maior gravidade, protegendo um fragmento dos interesses jurídicos. Por isso é fragmentário. (JESUS, D.D.; ESTEFAM, 2020, p. 52)
Princípio da legalidade e da reserva legal
Segundo, Rogério Greco (GRECO, 2021, p. 1), o princípio da legalidade, proíbe a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia), proíbe a criação de crimes e penas através dos costumes (nullum crimen nulla poena sine lege scripta), proíbe o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta) e proíbe incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa).
Guilherme de Souza Nucci (NUCCI, 2021, p. 64) diz que tal princípio, “[...] trata-se do fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipos penais, mormente os incriminadores, somente podem ser criados através de lei em sentido estrito” devendo a criação dessas normas, respeito ao procedimento estipulado na Constituição.
O princípio da legalidade e da reserva legal, para uma parcela da doutrina, teriam os mesmos significados, sendo palavras sinônimas. Porém, para outra parcela da doutrina, entendem que o princípio da reserva legal, limitaria a abrangência do tipo penal, sendo levado em consideração para a criação das normas penais incriminadoras, em regra, por leis ordinárias e em alguns casos por leis complementares. Ainda no âmbito penal, ficaria estritamente proibido a edição de medida provisória que versasse sobre direito penal, vide art. 62, §1, I, b, CF/88.
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I - relativa a:
b) direito penal, processual penal e processual civil; (BRASIL, 1988)
Princípio da anterioridade de lei penal
Encontra-se o princípio da anterioridade expresso no art. 1 do Código Penal, “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” e no art. 5, XXXIX da Constituição Federal, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Ou seja, para que uma conduta seja entendida como criminosa, deve haver uma lei anterior ao fato, declarando que aquela conduta é criminosa, trazendo uma sanção penal.
Guilherme de Souza Nucci comenta:
Significa que uma lei penal incriminadora somente pode ser aplicada a um fato concreto, caso tenha tido origem antes da prática da conduta para a qual se destina. Como estipulam o texto constitucional e o art. 1.º do Código Penal, “não há crime sem lei anterior que o defina”, nem tampouco pena “sem prévia cominação legal” (destacamos).
De nada adiantaria adotarmos o princípio da legalidade, sem a correspondente anterioridade, pois criar uma lei, após o cometimento do fato, seria totalmente inútil para a segurança que a norma penal deve representar a todos os seus destinatários. O indivíduo somente está protegido contra os abusos do Estado, caso possa ter certeza de que as leis penais são aplicáveis para o futuro, a partir de sua criação, não retroagindo para abranger condutas já realizadas. (NUCCI, 2021, p. 64).
Princípio da irretroatividade da lei penal
Estando ligado diretamente com a aplicação do Direito Penal no tempo, cria-se o princípio da retroatividade e/ou da irretroatividade da lei penal, sendo, a primeira, a retroatividade da lei (exceção), quando esta for mais benéfica para o réu, vide art. 2º CP e art. 5º, XL, CF/88; e a segunda, a irretroatividade da lei (regra), quando está for maléfica ao réu. Tais princípios são vinculados ao princípio do favor rei, isto é, em favor do réu.
Guilherme Souza Nucci pontua:
É natural que, havendo anterioridade obrigatória para a lei penal incriminadora, não se pode permitir a retroatividade de leis, especificamente as prejudiciais ao acusado. Logo, quando novas leis entram em vigor, devem envolver somente fatos concretizados sob a sua égide.
Abre-se exceção à vedação à irretroatividade quando se trata de lei penal benéfica. Esta pode voltar no tempo para favorecer o agente, ainda que o fato tenha sido decidido por sentença condenatória com trânsito em julgado (art. 5.º, XL, CF; art. 2.º, parágrafo único, CP). É o que estudaremos no capítulo referente à lei penal no tempo.
Pode-se denominá-lo, também, como princípio da irretroatividade da lei penal, adotando como regra que a lei penal não poderá retroagir, mas, como exceção, a retroatividade da lei benéfica ao réu ou condenado. (NUCCI, 2021, p. 65)
Princípio culpabilidade
Este princípio é muito conhecido pela expressão em latim nulla poena sine culpa (não há pena sem culpabilidade). Em síntese, só poderá ser punido aquele que atuar com culpa, não podendo a pena ir além da culpabilidade do agente.
Luiz Regis Prado (PRADO, 2022, p. 43) entende que a pena não poderá ultrapassar a medida da culpabilidade, devendo haver proporcionalidade da culpabilidade, tratando-se de uma verdadeira expressão de justiça material, característica do Estado democrático de Direito, delimitando a responsabilidade penal do agente.
Sobre este princípio, Damásio de Jesus e André Estefam, explicam que:
A pena só pode ser imposta a quem, agindo com dolo ou culpa, e merecendo juízo de reprovação, cometeu um fato típico e antijurídico. É um fenômeno individual: o juízo de reprovabilidade (culpabilidade), elaborado pelo juiz, recai sobre o sujeito imputável que, podendo agir de maneira diversa, tinha condições de alcançar o conhecimento da ilicitude do fato (potencial consciência da antijuridicidade). O juízo de culpabilidade, que serve de fundamento e medida da pena, repudia a responsabilidade penal objetiva (aplicação de pena sem dolo, culpa e culpabilidade). (JESUS, D.D.; ESTEFAM, 2020, p. 54).
Princípio da dignidade da pessoa humana
Trata-se do alicerce do Estado Democrático de Direito. Este princípio também é conhecido como o princípio da humanização das penas, conforme cita Rogério Sanches Cunha (CUNHA, 2021, p. 129) “Este mandamento guia o Estado na criação, aplicação e execução das leis penais”. Sobre as penas e este princípio, há o art. 5, XLVII, CF/88, que expressamente proíbe determinadas penas, pois estas ferem a dignidade da pessoa humana.
Art. 5ª, XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis. (BRASIL, 1988)
Ainda, veda-se e reprime qualquer pena indigna, degradante ou desumana, um exemplo de uma pena que não se enquadra no artigo citado acima, mas que coube a aplicação deste princípio é dado pela prisão domiciliar cautelar para a mulher que possui dependente menor de 12 anos, conforme decisão do STF no HC 143.641/SP e pelo STJ no HC 467.738/RJ:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TORTURA. PRISÃO DOMICILIAR. MULHER PRESA. FILHOS DA PACIENTE MENORES DE 12 ANOS DE IDADE. HC COLETIVO Nº 143.641/SP (STF). CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus coletivo n. 143.641, determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes. III - Na hipótese, no entanto, depreende-se dos autos que a conduta em tese perpetrada foi cometida mediante grave ameaça ou violência, uma vez que trata-se de tortura, a indicar a condição de excepcionalidade mencionada no referido julgado. Dessarte, não se verifica o preenchimento dos requisitos elencados no mencionado habeas corpus coletivo, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, para a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 467738 RJ 2018/0228781-2, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 23/10/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2018)
Princípio da pessoalidade
O princípio da pessoalidade ou princípio da intranscendência da pena está expresso no art. 5º, XLV, CF/88.
Art. 5º, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. (BRASIL, 1988)
Desta forma, percebe-se que a pena será aplicada apenas àquele que tenha praticado a conduta criminosa, nas palavras de Luiz Regis Prado (PRADO, 2022, p. 48) impede-se “a punição por fato alheio, vale dizer, só o autor da infração penal pode ser apenado”.
A “pena” apenas transcendera como exceção nos casos em que for necessário a reparação de bens, isto é, quando houver patrimônio deixado para os sucessores do autor, ou seja, somente o autor do delito poderá sofrer a sanção penal.
Princípio da individualização da pena
Este é um princípio expresso, disposto no art. 5º, XLVI, CF/88, tratando sobre a individualização da penas e também das penas permitidas no Brasil:
Art. 5 º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos (BRASIL, 1988)
Nste princípio, encontra-se o que é comumente chamado de “cálculo da pena”, gerando três diferentes dimensões (GRECO, 2021, p. 14), sendo, a primeira, a cominação da pena, a segunda, a aplicação da pena, e a terceira, a execução da pena. As dimensões citadas, podem ser entendidas como fases, sendo fase legislativa, judicial e de ordem administrativa, respectivamente. Emerson Castelo Branco, faz uma explicação bem sistemática sobre essas fases deste princípio:
1ª) Cominação da pena (fase legislativa): o legislador estabelece a pena para cada crime, de acordo com a relevância do bem jurídico (Ex: A pena do estupro não pode ser a mesma do furto).
2ª) Aplicação da pena (fase judicial): a pena é estabelecida pelo juiz, na seguinte ordem: fixa a pena-base; depois, aplica atenuantes e agravantes; e, por fim, as majorantes e minorantes.
3ª) Execução da pena (fase administrativa): os condenados serão classificados, segundo seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal. (Art. 5º da Lei nº 7.210/1984). (BRANCO, 2020, p. 23).
Princípio proporcionalidade da pena
Segundo Damásio de Jesus e André Estefam (JESUS; ESTEFAM, 2020, p. 54), tal princípio determina que a pena “[...] não pode ser superior ao grau de responsabilidade pela prática do fato. Significa que a pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. Daí dizer-se que a culpabilidade é a medida da pena.”.
Para Luiz Regis Prado (PRADO, 2022, p. 54) “[...] a pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. Daí dizer-se que a culpabilidade é a medida da pena.”
Nas palavras de Emerson Castelo Branco:
A pena deve ser qualificada com o propósito de ser suficiente e necessária para cumprir sua função constitucional de retribuição e de prevenção. O legislador não pode fixar em abstrato sanções penais incompatíveis com a gravidade do delito, assim como o juiz não pode como intérprete fixa penas em concreto desconexas com a realidade apreciada. (BRANCO, 2020, p. 23).
Julio Fabbrini Mirabete, leciona que:
De acordo com o princípio da proporcionalidade, num aspecto defensivo, exige-se uma proporção entre o desvalor da ação praticada pelo agente e a sanção a ser a ele infligida, e, num aspecto prevencionista, um equilíbrio entre a prevenção geral e a prevenção especial para o comportamento do agente que vai ser submetido à sanção penal. (MIRABETE, 2021, p. 59).
Princípio da vedação do “bis in idem”
Tal princípio não encontra-se na Constituição Federal de 1988, mas no Estatuto de Roma, criando o Tribunal Penal Internacional, o art. 20 traz a expressão “Ne bis in idem”. Este princípio, proíbe que alguém seja processado, condenado e executado duas vezes pelo mesmo fato criminoso. Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci:
Quer dizer que ninguém deve ser processado e punido duas vezes pela prática da mesma infração penal. Tal garantia está prevista, implicitamente, na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8.º, n. 4). Se não há possibilidade de processar novamente quem já foi absolvido, ainda que surjam novas provas (princípio processual da vedação do duplo processo pelo mesmo fato), é lógico não ser admissível punir o agente outra vez pelo mesmo delito. (NUCCI, 2022, p. 71).
Rogério Sanches Cunha , assevera sobre a exceção da aplicação do princípio do bis in idem:
Entende-se, majoritariamente, que o princípio em estudo não é absoluto. O próprio Estatuto de Roma, em seu artigo 20, 3, prevê a possibilidade de julgamento por mesmo fato nos casos dos crimes de genocídio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade, desde que o primeiro tribunal a realizar o julgamento tenha tentado subtrair a competência do Tribunal Internacional ou não tenha havido a imparcialidade necessária à ação da justiça. Entre nós, a exceção ao princípio do non bis in idem se encontra no artigo 8º, que autoriza novo julgamento e condenação pelo mesmo fato, nos casos de extraterritorialidade da lei penal brasileira [...] (CUNHA, 2021, p. 131).
Ainda sobre a aplicação é válido ressaltar a sua recorrência nos tribunais superiores (STJ e STF), são exemplos os HCs de nº: 285.589/MG; 371.438/SP; 364.866/SP; 307.476/SP; 134.573/SP; 128.446/PE; 125.586/SP. Além do REsp 1.860.829/RJ e RE 453.000/RS:
RECURSO ESPECIAL. PRONÚNCIA. FEMINICÍDIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO PRATICADO CONTRA GESTANTE. PROVOCAÇÃO DE ABORTO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PROVIDO. 1. Caso que o Tribunal de origem afastou da pronúncia o crime de provocação ao aborto (art. 125 do CP) ao entendimento de que a admissibilidade simultânea da majorante do feminicídio perpetrado durante a gestação da vítima (art. 121, § 7º, I, do CP) acarretaria indevido bis in idem. 2. A jurisprudência desta Corte vem sufragando o entendimento de que, enquanto o art. 125 do CP tutela o feto enquanto bem jurídico, o crime de homicídio praticado contra gestante, agravado pelo art. 61, II, h, do Código Penal protege a pessoa em maior grau de vulnerabilidade, raciocínio aplicável ao caso dos autos, em que se imputou ao acusado o art. 121, § 7º, I, do CP, tendo em vista a identidade de bens jurídicos protegidos pela agravante genérica e pela qualificadora em referência. 3. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1860829 RJ 2020/0028195-4, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 15/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2020)
AGRAVANTE – REINCIDÊNCIA – CONSTITUCIONALIDADE – Surge harmônico com a Constituição Federal o inciso I do artigo 61 do Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência. (STF - RE: 453000 RS, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 04/04/2013, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/10/2013)
Princípio da adequação social
Este princípio foi idealizado por Hans Welzel (WELZEL, 1987, p. 83), onde definiu que mesmo uma conduta se subsumindo a uma norma incriminadora, não deveria ser considerada típica, em razão de estar de acordo com a ordem social, ou seja, caso fosse uma conduta aceita pela sociedade.
Emerson Castelo Branco, explica de forma clara:
Alguns comportamentos, apesar de previstos nos elementos descritivos da norma penal, perdem força como conduta reprovável porque passam a estar socialmente adequados. Por isso mesmo, apesar de formalmente típicos, não podem ser considerados materialmente relevantes, porque foram socialmente aceitos, ou mesmo tolerados.
Em outros termos, existem condutas que, embora estejam tipificadas em determinados tipos penais incriminadores, não afrontam o sentimento social de justiça e, desta forma, não poderiam ser consideradas criminosas, inclusive, por ausência de lesividade social. (BRANCO, 2020, p. 24-25).
Nas palavras de Cleber Masson, este princípio:
[...] funciona como causa supralegal de exclusão da tipicidade, pela ausência da tipicidade material, não pode ser considerado criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei, não afrontar o sentimento social de Justiça. É o caso, exemplificativamente, dos trotes acadêmicos moderados e da circuncisão realizada pelos judeus. (MASSON, 2020, p. 93).
Porém, há de se dizer que tal princípio, assim como todos os demais não são absolutos, desta forma, os tribunais superiores julgaram pela não aplicação deste princípio nos crimes de manutenção de casa de prostituição e venda de CD’s e DVD’s piratas, nos HCs 104.467/RS e 238.688/RJ, respectivamente.
Princípio da ofensividade
Há divergência sobre tal princípio, uma vez que, entende-se por este, que o Direito Penal só se aplicaria aos crimes de dano material, isto é, quando de fato há algum dano real ao bem jurídico tutelado, não admitindo a aplicação do Direito Penal aos crimes de perigo abstrato.
Segundo Damásio de Jesus e André Estefam:
O Direito Penal só deve ser aplicado quando a conduta ofende um bem jurídico, provocando-lhe um dano ou um perigo real, concreto (nullum crimen sine injuria). Como consequência, não seriam admitidos os crimes de perigo abstrato, isto é, aqueles em que o legislador se limita a descrever uma conduta, presumindo-a perigosa. (JESUS, D.D.; ESTEFAM, 2020, p. 53).
Para Cleber Masson (MASSON, 2020, p. 100) “Não há infração penal quando a conduta não tiver oferecido ao menos perigo de lesão ao bem jurídico. Este princípio atende a manifesta exigência de delimitação do Direito Penal [...]”.
Como tal princípio é reconhecido, mas uma parcela da doutrina questiona a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, em contrapartida, os Tribunais Superiores, entendem que tais crimes não representam inconstitucionalidade por parte do legislador. São exemplos de crime de perigo abstrato, o porte ilegal de arma de fogo quando desmuniciada (HC 107.957/RS STF e HC 450.234/MS AgRg) e o crime de embriaguez ao volante (HC 109.269 STF e REsp 1.727.259/RJ STJ).
Princípio da presunção de inocência
Há mera divergência quando a nomenclatura do princípio, há decisão do STF, HC nº 101.537/MS, preferindo a denominação do princípio como “princípio constitucional da não culpabilidade”.
Pode-se dizer que este é um dos pilares do direito brasileiro. Está expresso no art. 5º, LVII, CF/88, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Porém, como já dito, nenhum princípio é absoluto, cabendo exceção neste caso, exemplo, prisão temporária ou prisão preventiva, quando preenchidos os requisitos necessários.
É recorrente a discussão nos tribunais superiores sobre a possibilidade do início da execução da pena após o recurso em segunda instância. Recentemente, foi muito repercutido o caso da ADC 54.
Frisa-se que este trabalho não adentrou ao mérito do julgamento e suas repercussões, porém, por mérito acadêmico deve-se ser citado decisão do julgamento atual, ocorrido em novembro de 2019, sobre o ADC 54, também conhecido como o julgamento da prisão de Luiz Inácio Lula da Silva, onde a corte superior foi contrária à sua própria decisão no HC nº 126.292/SP, que possibilitava a execução da pena após recurso em segunda instância, desta forma, a decisão dada no ADC 54, decidiu pela vedação a execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Para Rogério Sanches Cunha (CUNHA, 2021, p. 127) “A execução provisória da pena não viola o art. 5º da CF/88” e também não ofenderia os documentos internacionais de Direito Humanos. Por fim, ressalta-se o alerta do Ministro Luís Roberto Barroso, de que “impedir a execução imediata da pena após o duplo grau, exigindo que se esgotem também os recursos constitucionais, impõe diversos efeitos deletérios.”.
Lei 12.965/14 - Marco Civil da Internet
O Marco Civil da Internet brasileira, lei 12.965/14, apresentou definições específicas das expressões usadas no Direito Informático no seu artigo 5º, conceituando para efeitos jurídicos, as palavras específicas e necessárias do meio digital, exemplo: internet; terminal; endereço IP; conexão à internet ...
Estabeleceu princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e também determinou as diretrizes para atuação dos entes federativos. Alguns a chamam de a Constituição da internet no Brasil. A criação do marco civil da internet visou um “uso correto”, sendo a existência de uma rede aberta, neutra e descentralizada, onde os próprios usuários colaboram para sua inovação. Promovendo a internet como um direito de acesso para todos (art. 4º).
O Marco Civil da Internet, introduz fundamentos para o uso da internet em seu artigo 2º, podendo destacar como o principal, o respeito à liberdade de expressão:
Art. 2º A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como:
I - o reconhecimento da escala mundial da rede; II - os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais; III - a pluralidade e a diversidade; IV - a abertura e a colaboração; V - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e VI - a finalidade social da rede (BRASIL, 2014)
A lei prevê alguns princípios para o uso da internet (art. 3º), são alguns desses princípios, a garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento; a proteção da privacidade; a proteção dos dados pessoais; a preservação e garantia da neutralidade de rede; a responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades.
Vale um destaque para os artigos 7 e 8 da lei. O artigo 7º, estipula como alguns do direitos dos usuários, a inviolabilidade da intimidade e da vida privada; inviolabilidade do fluxo de comunicações pela internet; sigilo das comunicações privadas armazenadas; não suspensão da conexão da internet (salvo por débito de seu uso); manutenção da qualidade da conexão contratada. Ressalta-se o disposto no art. 8º da lei mencionada, a “garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet.”, sendo estas violadas, são nulas as cláusulas contratuais.
O art. 18 e 19, fala da responsabilização dos danos causados. O artigo 18 diz que “O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros”. Porém, o artigo 19, traz as hipóteses em que o provedor poderá ser responsabilizado pelos danos causados por seu usuário.
Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. (BRASIL, 2014)
Por fim, o MCI (Marco Civil da Internet) ainda versa sobre: a neutralidade da rede (art. 9º); proteção dos registros aos dados pessoais e comunicações privadas (art. 10); respeito as leis brasileiras nas “operações digitais” (art. 11); dever do administrado de manter sigilo ao registro de conexão (art. 13); requisição judicial dos registros (art. 22); atuação do poder público (art. 24). Alguns desses serão tratados no capítulo sobre os meios de investigação digital.
Decreto legislativo 37/2021
Tem-se como incremento legislativo mais atual, até o momento presente da confecção deste trabalho, o decreto legislativo 37/2021, originado do projeto de lei 4939/2020. A aprovação deste decreto faz com que o Brasil adote o texto Convenção de Budapeste 2001, que cuida da tipificação de crimes cibernéticos, da produção das provas digitais e da cooperação jurídica internacional. Trata-se de uma tentativa de compelir os países signatários a padronizarem a sua legislação interna de acordo com as regras internacionais, tendo como finalidade a eficácia ao combate dos crimes cibernéticos.
A Convenção de Budapeste de 2001 é o primeiro tratado internacional sobre os crimes cibernéticos, esse tratado conta com a assinatura de 66 países e ainda é utilizado como orientação legislativa em outros 158 países.
O tratado criminaliza diversas condutas, dentre elas, as citadas no capítulo anterior, além disso, versa sobre as normas de investigação, produção de provas eletrônicas e os meios de cooperação internacional.
Nota-se a sua importância, principalmente pelo fato de incentivar meios de cooperação internacional, uma vez que, em muitos casos, os crimes cibernéticos utilizam servidores estrangeiros, seja para o envio de informações, cometimento do crime em si ou para a ocultação de determinadas possíveis provas.
A adoção deste tratado, mostra-se uma ato muito assertivo, pois, a tendência da colaboração entre as autoridades policiais e judiciais, nacionais e internacionais, é de uma maior efetividade no combate aos crimes cibernéticos.
