Resumo: O direito à esperança é um direito fundamental no Brasil porque é uma ferramenta para enfrentar adversidades e superar obstáculos. A esperança é um sentimento e uma mentalidade que nos permite dar o próximo passo, enfrentar a angústia e superar dificuldades. É uma forma de se energizar e de se manter motivado, mesmo em situações adversas. O direito à esperança pode ser uma forma de inclusão social. Por exemplo, na clínica com jovens, a restauração da esperança pode desencadear movimentos de aprimoramento pessoal. Os direitos fundamentais são prerrogativas que asseguram a liberdade, igualdade e dignidade dos seres humanos. Assegura o direito à vida é que a legislação penal pune todas as formas de interrupção violenta do processo vital. É também por essa razão que se considera legítima a defesa contra qualquer agressão à vida, bem como se reputa legítimo até mesmo tirar a vida a outrem em estado de necessidade da salvação própria.
Palavras-chave: Esperança. Direito à esperança. Fornecimento de Medicamentos pelo Estado. Políticas Públicas. Estado Democrático de Direito.
A saúde é direito de todo cidadão e dever do Estado, como prevê a legislação brasileira na Constituição Federal brasileira de 1988:
Art. 196. - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação;
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida...
Art. 6º - São direitos sociais (...) a saúde...
A responsabilidade do SUS quanto ao fornecimento da medicação, está disposta nos arts. 6º, I, d, e 7º, II, da Lei 8.080, de 19.09.90, esta editada em atendimento ao comando dos arts 196 e seguintes da Constituição Federal.
Art. 7º, da Lei 8.080/90 - As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde - SUS são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:...
II - integralidade de assistência, entendida como um conjunto articulado e contínuo de ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;
Art. 6º, da Lei 8.080/90 - Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde - SUS:
I - a execução de ações:...
d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica.
Ainda tem a previsão do CDC:
Art. 7º, da Lei 8.080/90 - As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde - SUS são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:...
II - integralidade de assistência, entendida como um conjunto articulado e contínuo de ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;
O direito à esperança é um direito fundamental e irrevogável que pode ser visto como uma forma de inclusão social. O direito contemporâneo é o estudo das áreas mais atuais da ciência jurídica.
A esperança pode ser vista como um princípio performativo que pode mudar a vida e dar força para caminhar. A esperança pode ser um sinal de que a pessoa está se energizando apesar das adversidades.
Há uma certa discussão sobre qual o meio processual mais adequado para tal pedido. Há entendimento no sentido de que o Mandado de Segurança não é a via correta para tal pedido, mas sim a Ação de Obrigação de Fazer.
No entanto, há vasta jurisprudência a favor do Mandado de Segurança para tal, tendo em vista a possibilidade de se fazer a prova pré-constituída por tais documentos e por ser uma situação que não demanda maior extensão probatória.
Tal pedido pode ser feito por Mandado de Segurança, um procedimento judicial extremamente rápido, que, com um pedido de liminar, pode conseguir em poucos dias a ordem de fornecimento seu tratamento. Assim dispõe o artigo 1ª da Lei n. 12.016/09 – a Lei do Mandado de Segurança:
Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
§ 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
O direito à esperança pode ser abordado de diversas formas, como:
Na clínica, a restauração da esperança pode desencadear movimentos de aprimoramento pessoal. Na política pública, as equipes podem traduzir os movimentos agressivos de pessoas antissociais para permitir que o objeto agredido sobreviva. Na sociedade, a esperança pode ser vista como uma forma de energizar-se apesar das adversidades.
Segundo Sigmund Freud na obra “Psicologia das massas e análise do eu” , o que sustenta uma sociedade unida seria o amor ao líder encarnado na figura paterna. A questão pode ser posta da seguinte maneira: "Além disso, o argumento em “Psicologia das Massas” sobre a identificação primária está ligado à ideia de que não existe sociedade sem autoridade paterna. Para Freud, a coesão da sociedade é mantida pelo investimento dos indivíduos em objetos que substituem o ideal de ego paterno.” (2014).
Assim, também em “O futuro de uma ilusão” , Freud sustentará que a necessidade de proteção contra as fragilidades humanas funda a base social e histórica das religiões. A ilusão nesse pai idealizado estaria na base de toda confiança religiosa. E toda confiança na religião nada mais seria que uma maneira da humanidade se iludir sobre sua própria finitude e fragilidade."
Tem a ver com o lugar da ilusão na coesão social.
“Enquanto Freud via a ilusão de forma negativa, como um fracasso em fazer os sacrifícios necessários diante da realidade, Winnicott tinha uma visão mais positiva da ilusão, considerando-a, na verdade, uma condição prévia para estabelecer contato com a realidade.” (Groarke, 2014)
Para Winnicott, o manejo do amor é fundante da subjetividade e – por conseguinte – da sociabilidade. Aliás, poderíamos concordar com Groarke quando afirma que para Winnicott o manejo é a primeira forma do amor. Por isso, para esse doutrinador, Winnicott teria colocado uma natureza “corporificada” no amor, e, a partir dessa leitura, podemos compreender que seria por meio da experimentação de um primeiro ambiente amoroso que o infante poderá sentir – posterior.
Winnicott (2005/1984) em “Privação e delinquência” apontou como sinal de esperança os movimentos agressivos dirigidos ao ambiente perpetrados pelas pessoas com comportamento antissocial.
Esses gestos deveriam poder ser traduzidos, por assim dizer, pelas equipes das políticas públicas, de modo a permitir que o objeto agredido sobrevivesse e sem retaliar. Assim, as capacidades de compromisso e reparação seriam desenvolvidas e o acesso à maturidade emocional seria restabelecido.
O mito de Antígona serve para refletir sobre as questões da dignidade, do luto e das mediações simbólicas que as mulheres conseguem fazer ao longo da história. No seu “Antigone Interrupted” (2013) Bonnie Honing revisita o mito para produzir uma leitura inovadora e provocativa. A doutrinadora critica as leituras mais clássicas que colocaram Antígona como a heroína defensora do direito ao luto.
Percorrendo a obra de outras doutrinadoras como Butler e Elshtain, Bonnie Honig provoca uma releitura de Antígona, e denuncia como um enfraquecimento político da heroína analisá-la somente como defensora do direito à equidade no luto (ela dirá: “a dignidade igual da morte, cuja equidade muitas vezes parece mais fácil de conceder do que a dos vivos.”). Inclusive a abordagem de Elshtain, que utilizou Antígona para realizar uma analogia com as Madres da Plaza de Mayo, é objeto de crítica por parte de Honig.
A esperança contribui para uma sensação geral de bem-estar e satisfação com a vida. Pessoas esperançosas tendem a ter um humor mais positivo e uma atitude otimista, o que é fundamental para a saúde mental. Por isso, esse bem-estar geral melhora a qualidade de vida e promove uma visão mais equilibrada da realidade.
A intervenção do Poder Judiciário brasileiro em políticas públicas ganhou destaque nos últimos tempos, principalmente na construção do Estado Democrático de Direito .
Historicamente, precisamos lembrar que os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário que devem existir com autonomia, harmonia e independência e concretizou o Estado liberal, tal qual fora descrito por Montesquieu.
Aliás, a independência entre os poderes, apesar de representar o Estado Liberal também marcaria a existência de um Estado dividido e, ipso facto, menos capaz de interferir ao menos imediatamente, na esfera das liberdades individuais. Foi o seu caráter legalista e positivista que deu preponderância ao Poder Legislativo sobre os demais poderes, donde decorreu a mitigação vinda pela atuação do Poder Judiciário.
A seu turno, o Estado Social tem como principal objetivo, assegurar o bem comum e suprir as demandas decorrentes dos direitos fundamentais de cunho econômico e social. Por conta da vocação do Estado Social, surgiu a necessidade do Estado Mínimo caracterizado pelo equilíbrio entre seus poderes, para um Estado que transfere ao Judiciário uma carga de poder relevante em razão àquele atribuído aos demais poderes.
A referida predominância decorreria da própria Constituição Federal, que já em seu preâmbulo institui o Estado Democrático de Direito, destinado a assegurar os direitos sociais, individuais, a liberdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça como valores supremos.
A Constituição Federal brasileira de 1988, ainda, além de estabelecer de forma expressa como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I); a garantia do desenvolvimento nacional (art. 3º, II); a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III); e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV), inseriu, no amplo rol de direitos e deveres individuais e coletivos, a submissão ao Poder Judiciário de qualquer lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV).
A inserção desse conteúdo na norma constitucional viabilizou a transformação do Estado Social em Estado Democrático de Direito. As recorrentes demandas de pessoas portadoras de doenças graves ao Poder Judiciário em busca de tratamento hospitalar ou fornecimento de medicamentos de alto custo e o acolhimento dessas demandas através de imposição de ônus ao Estado são exemplos típicos dessa conformação de Estado.
A judicialização de políticas públicas apresenta variadas nuances pelas diferentes regiões do país e, o verdadeiro direito em debate nas ações em que se requer o fornecimento de medicamentos é o direito à esperança dos jurisdicionados, e recorrem ao Judiciário como ultima ratio na busca pela efetivação de tal direito. Mais uma vez, tenta-se obter a efetivação de direitos sociais.
O doutrinador Watanabe quando cotejou o controle jurisdicional de políticas públicas discorre sobre o caráter teleológico da Constituição Federal brasileira em vigor. E, a lei fundamental não mais se limitaria a definir competências e a organizar seus essenciais elementos, conforme asseverou o doutrinador José Afonso da Silva.
De acordo com Watanabe, a lei fundamental num Estado Democrático de Direito vai além de esculpir os elementos constitutivos do Estado, sua forma de Estado, seu sistema de governo, modo de aquisição, distribuição, exercício e limitação de poder, desempenharia uma orientação marcadamente teleológica.
Assim, não apenas voltado para a consecução dos objetivos fundamentais explicitados no artigo 3º da Constituição Federal, mas igualmente também voltado para a concretude ao princípio regente que é o da prevalência dos direitos humanos.
Aliás, o Estado contemporâneo é marcado por significativa mudança de paradigma, na medida em que assue o dever da promoção do bem-estar social, conforme defendeu a inesquecível doutrinadora Ada Pellegrini Grinover. In litteris:
"A transição entre o Estado liberal e o Estado social promove alteração substancial na concepção do Estado e suas finalidades. Nesse quadro, o Estado existe para atender ao bem comum e, consequentemente, satisfazer direitos fundamentais e, em última análise, garantir a igualdade material entre os componentes do corpo social. Surge a segunda geração de direitos fundamentais – a dos direitos econômico-sociais –, complementar à dos direitos de liberdade. Agora, ao dever de abstenção do Estado substitui-se seu dever de a um dare, facere, praestare, por intermédio de uma atuação positiva que realmente permita a fruição dos direitos de liberdade da primeira geração, assim como dos novos direitos. E a função de controle do Poder Judiciário se amplia". (GRINOVER, 2013).
Assim, se sob a perspectiva do Estado Liberal havia uma neutralização do Poder Judiciário, que se limitava a aplicar a lei ao caso concreto, sem se imiscuir no denominado mérito administrativo, no Estado Democrático de Direito a esse Poder cabe garantir o cumprimento dos objetivos fundamentais e dos princípios da República Federativa do Brasil estabelecidos na própria Constituição.
A atuação do Poder Judiciário, dentro desse contexto, ganha relevo, na medida em que lhe é dado analisar os atos estatais em cotejo permanente com os objetivos fundamentais da República Federativa.
Relativamente ao advento do Estado Democrático de Direito e ao status do Poder Judiciário, defende Lenio Luiz Streck, em consonância com a mudança de paradigma, in litteris:
"Trata-se, enfim, de entender que o Estado Democrático de Direito exsurge de uma nova pactuação, com as especificidades próprias de cada país. Nesse contexto, a noção de Estado Democrático de Direito aparece como superador da noção de Estado Social. Ou seja, a noção de Estado Social dependia de mecanismos implementadores, razão pela qual o Direito apareceu (nos textos constitucionais) com a sua face transformadora.
Assim, se no paradigma liberal o Direito tinha a função meramente ordenadora, estando na legislação o ponto de tensão nas relações entre Estado-Sociedade, no Estado Social sua função passa a ser promovedora, estando apontadas as baterias para o Poder Executivo, pela exata razão da necessidade da realização das políticas do Welfare State.
Já no Estado Democrático de Direito, fórmula constitucionalizada nos textos magnos das principais democracias, a função do Direito passa a ser transformadora, onde o polo de tensão, em determinadas circunstâncias previstas nos textos constitucionais, passa para o Poder Judiciário ou os Tribunais Constitucionais.
É quando a liberdade de conformação do legislador, pródiga em discricionariedade no Estado-Liberal, passa a ser contestada por dois lados: de um lado, os textos constitucionais dirigentes, apontando para um dever de legislar em prol dos direitos fundamentais e sociais; de outro, o controle por parte dos tribunais, que passaram não somente a decidir acerca da forma procedimental da feitura das leis, mas acerca de seu conteúdo material, incorporando os valores previstos na Constituição”. (STRECK, 2004, p. 167).
Ao crivo do Poder Judiciário submete-se em decorrência do que está positivado no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988, seja em decorrência do fato de haver se constituído a República Federativa do Brasil sobre bases do que se definiu como um Estado Democrático de Direito, as ações estatais devem ser dirigidas à implementação dos seus objetivos fundamentais mediante políticas públicas.
Recorde-se que as políticas públicas se identifica com o conjunto dessas ações estatais, consistentes segundo Jacob (2013) no estabelecimento de programas de longo, médico e curto prazos, sinergicamente organizados e voltados à concretização dos objetivos previstos constitucionalmente.
Streck pontifica ainda, in verbis:
“[...] é indubitável que um Estado se forma pela conjugação de esforços dos três Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário. O papel de cada um deles no arranjo global é uma das questões mais interessantes e mais tormentosas da Ciência Política e do Direito na atualidade, sendo o ponto nodal desse debate saber qual a melhor forma de realização dos desígnios da Carta Política, quais serão o tempo e o custo necessário para isso, já que nem tudo está predefinido. Puseram-se os objetivos e as competências, cabendo ao povo, por seus representantes eleitos, a escolha do modo mais apropriado para seu atingimento, e ao Poder Judiciário – nesse arranjo, como guardião da Constituição, o controle dos demais Poderes”. (JACOB, 2013).
Diante do múnus atribuído ao Poder Judiciário, portanto, relativamente ao controle de constitucionalidade das políticas públicas e sob pena do referido Poder imiscuir-se na consecução dessas políticas, impondo ao Estado ônus desproporcionais e desarrazoados, é que a Doutrina e a Jurisprudência pátria, conforme será exposto, em uníssono, condicionaram sua atuação à observância de alguns limites e pressupostos.
O controle por parte do Judiciário das políticas públicas fora chancelado pela jurisprudência do STF (Brasil, 2004), que, em consonância com os argumentos trazidos pelos doutrinadores pátrios, condicionou tal controle tal controle à observância de pressupostos e limites.
O pressuposto para tal atuação seria, segundo doutrina e jurisprudência pátrias, a inobservância pelo Poder Público do que denominou o mínimo existencial. No voto proferido no julgamento do RE 580.252, o Ministro Relator Teori Zavascki identificou como mínimo existencial aquelas prestações que, à luz das normas constitucionais, podem ser desde logo identificadas como necessariamente presentes qualquer que seja o conteúdo da política pública a ser estabelecida. (Brasil, 2017).
De acordo com Grinover, ao identificar os direitos como objetivos fundamentais do Estado, a Constituição Federal teria delimitado o que chamou de núcleo central ou núcleo duro e que abarcaria em seu conteúdo o mínimo existencial necessário a garantir a dignidade humana (Grinover, 2013).
Frisou a doutrinadora, in litteris:
“É esse núcleo central, esse mínimo existencial que, uma vez descumprido, justifica a intervenção do Judiciário nas políticas públicas, para corrigir seus rumos e implementá-las, independentemente da existência de lei ou de atuação administrativa. O mínimo existencial corresponde, assim, à imediata judicialização dos direitos, independentemente da existência de lei ou de atuação administrativa, constituindo, mais do que um limite, um verdadeiro pressuposto para a eficácia imediata e direta dos princípios e regras constitucionais, incluindo as normas programáticas, que deveriam ser implementadas por lei”. (GRINOVER, 2013).
Assim, somente estaria o Poder Judiciário autorizado a apreciar questões relacionadas às políticas públicas se, de antemão, o Estado de forma omissiva ou comissiva deixasse de assegurar o mínimo existencial à garantia da dignidade humana.
De acordo com a doutrina e a jurisprudências brasileiras o controle judicial de políticas públicas estaria sujeito a alguns limites, quais sejam: razoabilidade e reserva do possível. E, ainda de acordo com Ada Pellegrini Grinover, "a razoabilidade mede-se pela aplicação do princípio constitucional da proporcionalidade, que significaria, em última análise, a busca do justo equilíbrio entre os meios empregados e os fins alcançados". (Grinover, 2013).
A seu turno, Paulo Bonavides (2005) depois de mencionar a advertência de Xavier Philippe, relativamente ao princípio da proporcionalidade, no sentido de que há princípios mais fáceis de compreender do que definir, identificou elementos parciais desse princípio de modo a aclarar seu entendimento. De conformidade com o doutrinador, o primeiro elemento que comporia o princípio da proporcionalidade seria a pertinência ou aptidão, assim compreendidos como a adequação, a conformidade ou a validade do fim.
Assim, diante do caso concreto, fático e real, portanto, caberia ao Poder Judiciário, após a verificação de que não foi assegurado, em determinada situação, o mínimo necessário ao resguardo da dignidade humana, indagar se a medida requerida ao judiciário é adequada à obtenção do fim pretendido.
Outrossim, Bonavides evoca como elemento da proporcionalidade a necessidade, pelo que, diante da lesão ao mínimo existencial, também caberia ao Poder Judiciário indagar se o provimento pretendido é indispensável à consecução do fim pretendido.
Por último, para Bonavides, a proporcionalidade deve ser considerada por si, ou seja, cabe ao Judiciário afastar, de plano, qualquer meio à obtenção da tutela pretendida, que se mostre excessiva e injustificada. Em conclusão, afirma o doutrinador que:
A proporcionalidade é conceito em plena e espetacular evolução. Apesar de seu emprego ainda recente no controle jurisdicional de constitucionalidade, acha-se ele, pelo dinamismo intrínseco com que opera, fadado por sem dúvida a expandir-se, ou seja, a deixar cada vez mais o espaço tradicional, porém estreito do Direito Administrativo, onde floresceu desde aquela máxima clássica de Jellinek de que “não se abatem pardais disparando canhões”, até chegar ao Direito Constitucional, cuja doutrina e jurisprudência já o consagraram. (BONAVIDES, 2005).
Impõe-se como limite à judicialização das políticas públicas a reserva do possível, pelo que não seria razoável que o Judiciário impusesse ao Poder Público, em resposta ao provimento pretendido, a adoção de medida que em razão da exiguidade do tempo ou da ausência de disponibilidade financeira seria inexequível.
Nesse aspecto, defendem os doutrinadores que não bastaria a simples alegação do Poder Público de que não possuiria os recursos necessários a dar efetividade ao provimento deferido, mas sim tal impossibilidade deveria ser comprovada.
A escusa ao cumprimento do provimento judicial pelo poder público sob a alegação de indisponibilidade financeira para tanto, segundo defendido por Ada Pellegrini Grinover, daria ensejo à dupla condenação da Administração, na medida em que:
"Desse modo, frequentemente, a ‘reserva do possível’ pode levar o Judiciário à condenação da Administração a duas obrigações de fazer: a inclusão no orçamento da verba necessária ao adimplemento da obrigação e à obrigação de aplicar a verba para o adimplemento da obrigação. O juiz deve ser responsável pelo controle do cumprimento de sua sentença e poderá, para tanto, servir-se do poder de sub-rogação em pessoas que possam cuidar do cumprimento das obrigações que determinou”. (GRINOVER, 2013).
