Tanto a economia quanto a sociedade costumam ser divididas em setores, a fim de proporcionar uma melhor compreensão de seus aspectos. Quanto à economia, vale menção à classificação que considera fatores como a atividade econômica ou mesmo os elementos produtivos ofertados; ao passo que também nos interessa a delimitação da sociedade segundo arranjo que considere a origem da prestação e oferta, atrelando-os não apenas às instâncias econômicas envolvidas, mas também aos interesses sociais incidentes, que por vezes se entrelaçam em meio à complexidade das relações e preocupações humanas.
Sob essa ótica, os setores podem ser delimitados como primário, secundário e terciário. O setor primário reúne as atividades relacionadas à agricultura, à pecuária e extrativistas, produzindo, assim, matérias-primas e produtos in natura. Já o setor secundário abrange as indústrias dos mais diversos ramos produtivos. Por sua vez, o setor terciário é formado pelos serviços prestados e pelo comércio, essencialmente.
O setor terciário é aquele que apresenta maior destaque de participação econômica no Brasil, tanto no emprego de mão de obra quanto na composição do produto interno bruto (PIB), assumindo relevância.
Ao lado deste desmembramento, temos que conciliar a divisão em que prepondera o olhar dos interesses sociais e que aloca os diversos atores também em primeiro, segundo e terceiro setor. No entanto, para esse olhar, o primeiro setor reuniria o Estado, o segundo as Empresas (comércios e indústrias), enquanto o terceiro englobaria as Entidades ou Instituições comunitárias ou com essa ascendência.
Junto a esta última delimitação se mostra importância inserir o conceito de lucro ou lucratividade, que permeia o segundo setor e não deve existir no terceiro. No entanto, por vezes, os resultados ocasionados são confundidos com lucratividade, gerando uma série de celeumas e implicações técnicas que precisam ser sempre bem analisadas.
Isso porque há a concepção do Terceiro Setor como um ambiente destituído de interesses sociais lucrativos; embora não possamos descurar que as atividades ofertadas ainda sejam econômicas, recebam classificações assim propriamente ditas, e por isso produzirão resultados aferíveis financeira e contabilmente no ambiente da economia do país (o que nada terá de impróprio). O lucro é que se quer evitar, não um resultado economicamente relevante.
Delimitada essa base, onde se insere, na economia e na sociedade, o Terceiro Setor, convém trazer ainda outros fatores que permeiam esse universo, como a existência de atividades de relevância social, a existência de qualificações e atuações que, por sua natureza e preocupação estatal, são balizadas por normativas específicas que inserem as entidades ou instituições atuantes neste segmento na esfera de princípios, fiscalizações e controles públicos.
A priori, ganham relevância os casos de atuação que envolvem o Primeiro e o Terceiro Setor, quando na presença de uma harmonia de interesses e enovelam na entrega de serviços públicos ou de relevância pública. Tem-se, para fins organizacionais, que várias são as classificações e separações que podemos fazer dos serviços públicos, divisões estas que são essenciais à compreensão do seu objetivo e à sua execução ou consecução. Uma das principais divisões do serviço público diz respeito à sua titularidade:
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não-exclusivos: são aqueles cuja titularidade não repousa exclusivamente nas mãos da Administração Pública, ou seja, podem ser executados tanto pelo ente/agente administrativo executados como por um particular. Podem ser:
(i) próprios (admitem delegação) ou
(ii) impróprios (prestados pela iniciativa privada, cabendo à Administração Pública apenas a autorização, regulamentação e fiscalização da atividade).
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exclusivos: são aqueles prestados à coletividade como um todo, sendo impossível determinar cuja titularidade do serviço e da prestação recaem de forma exclusiva sobre a Administração Pública, sendo que a delegação pode acontecer somente em alguns casos. Assim podem ser subdivididos em:
(i) exclusivos indelegáveis: em razão da sua essencialidade/relevância só podem ser prestados pela Administração Pública, sendo vedada a sua delegação (p. ex., segurança pública);
(ii) exclusivos de delegação obrigatória: a titularidade do serviço é da Administração Pública, mas sua prestação pode ser delegada em razão do alcance do melhor interesse público possível. É caso, por exemplo, dos serviços de telecomunicações, os quais são majoritariamente prestados por empresas privadas, eis ser interessante não só a difusão da informação, mas a democratização ao seu acesso e a fiscalização do Poder Público pelos órgãos de comunicação;
(iii) exclusivos delegáveis: são os que, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade do Poder Público, podem ser objeto de delegação, mas esta não é obrigatória.
Convém pensarmos, pois, que o Terceiro Setor é inserido num regime de colaboração comunitário (e estatal, muitas vezes), formado por uma série de entidades privadas que voluntariamente se propõe a realizar atividades de relevância pública que, seja pelo emprego de recursos públicos, seja pela sensibilidade e preocupação social envolvida, recebem um tratamento diferenciado, podendo ser alvo da entrega de serviços estatais delegáveis, conquanto passem a se sujeitar à fiscalização, controle e regulação próprios desta transferência de responsabilidades pelo Primeiro Setor ou Estado. Hodiernamente, o Setor apresenta, basicamente,
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quanto à funcionalidade para a sua criação ou continuidade: órgãos internos, como Assembleias (verbi gratia, para fins eleitorais periódicos) e órgãos externos, das sendas Notariais e Registrais de seus instrumentos constitutivos e deliberativos;
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quanto à fiscalização a que se sujeita: órgãos internos, como conselhos (como o administrativo, o fiscal, o deliberativo, entre outros), ouvidorias, compliances, ou órgãos externos, como o Ministério Público (em alguns casos), as comissões de avaliação e/ou monitoramento específicas (de contratos, termos ou acordos públicos);
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quanto ao controle a que se submete: órgãos externos, como Auditorias Independentes e Tribunais de Contas (quando exigido, por exemplo pelo âmbito de atuação ou emprego de recursos públicos).
Daí porque se ganha relevo o desenvolvimento, ao lado de outros mecanismos vistos, que mais se inserem na seara notário-registral ou da sua fiscalização e controle, de uma sistemática, ainda não vista, de regulação do Terceiro Setor, específica e apropriada, por meio da criação de instrumentos que possam contribuir com a necessária preservação do interesse público colmatado e conferir suficiente transparência social.
Conforme dados colacionados nos idos de 2022 pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (um dos poucos órgãos que realmente tem se debruçado no controle do Terceiro Setor com o devido afinco), para manter os serviços prestados por 8.426 entidades que atuam junto aos governos estadual e municipais, somente de São Paulo, à época, foram disponibilizados cerca de R$ 82.098.719.127,49 (oitenta e dois bilhões, noventa e oito milhões, setecentos e dezenove mil, cento e vinte e sete reais e quarenta e nove centavos), somente de recursos públicos (vale lembrar que este segmento também é agraciado por doações, isenções, imunidades e outras práticas de fomento que alcançam disposições afetas ao Segundo Setor da economia).1
Segundo aquele mesmo órgão, nos municípios, dentre as várias modalidades de ajustes, nos últimos três anos anteriores, ainda, foram destinados R$ 43.580.119.750,58 para entidades do Terceiro Setor – uma média de R$ 1.273,53 por habitante. Somente em 2021, foram aplicados R$ 16.342.098.817,13. Por sua vez, no âmbito estadual, no período de três anos que antecederam ao levantamento, o montante destinado para as entidades alcançou o valor total de R$ 38.518.599.376,91 – uma média de R$ 874,66 em repasses por habitante no território paulista.
No Estado, o setor que mais recebeu recursos para esta finalidade foi a Saúde – com 92,37% –, o que representava um total de R$ 35.579.229.828,23. Em segundo lugar, a área da Cultura consumiu R$ 1.635.868.961,09 – um percentual de 4,25% do total aplicado pelo Estado no último triênio. As entidades de Assistência Social aparecem na terceira colocação: R$ 500.227.685,71 – apenas 1,3% do montante global.
Não é atoa que, com objetivo de visualizar o cenário geral sobre a destinação de recursos públicos para entidades e órgãos que integram o Terceiro Setor, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP) desenvolveu uma plataforma que monitora os valores, os contratos, as entidades e as fontes dos recursos públicos correlatos.
São números ano a ano crescentes e que demandam um olhar estatal mais preciso e regulatório, certamente. E isso não apenas pelo controle externo da Administração Pública, mas, como proporemos, outrossim, no universo do próprio Poder Executivo, que delega serviços a este Setor e, inequívoco mesmo, terá total interesse em melhor circunscrever seara de tamanha importância e repercussão social, com acentuada quantia em circulação para estas instituições privadas, mas que ainda não encontram uma referência central que unifique as bases de dados existentes, harmonize a atuação dos agentes deste meio e realize de modo sistemático a verificação de regularidade de sua atuação.
Nessa senda é que surge a proposta de criação de agência estatal reguladora, com finalidade de regular o setor, promover avanços tecnológicos, estabelecer parcerias e conectar as várias instâncias operacionais, de fiscalização e controle existentes, propiciar a unidade de dados e levantamentos cadastrais no âmbito do território paulista e com isso alcançar maior delimitação e eficiência em um campo com tamanho investimento público e privado e tão sensível à população.
A proposição comunga do processo atualmente vivenciado pela Administração Pública Brasileira, que busca um diferente papel na economia, migrando de um Estado fortemente intervencionista para um Estado regulador. Daí porque um Governo Regulador do Terceiro Setor não descura desta perspectiva. Eis que, no país, o surgimento das “Agências Reguladoras” ou dos entes reguladores autônomos teve como parte inicial exatamente o processo de privatização, ou de desestatização, sequencialmente desenrolando-se na redução contínua do aparato estatal existente.
Com a passagem do Estado da condição de executor ou fiscalizador dos serviços havidos com o Terceiro Setor, para o papel de regulador, virá a atuar de forma cada vez mais decisiva na gestão responsável de recursos públicos aplicados neste segmento ou submetidos à sua circunscrição territorial. Vale ressaltar que não há qualquer conflito nesta nova perspectiva com as das demais esferas, seja de fiscalização, seja de controle, uma vez que todas elas (fiscalização, controle e regulação) se complementam e se justificam harmônica e constitucionalmente.
Isso não bastasse, o custeio da agência reguladora seria perfeitamente moldável e razoável de ser estabelecido como taxa de fiscalização ou regulação, frente o número significativo de entidades interessadas do Setor, bem como Administrações Municipais que com elas firmam compromissos, na casa dos milhares, somente no Estado de São Paulo, imaginemos em nível nacional. Tratar-se-á da instituição de tributo definido no artigo 145, inciso II, da Constituição Federal, e no artigo 78, caput , do Código Tributário Nacional.
Ora, a cobrança de exações ultimadas por Agências Reguladoras é plenamente compatível com o Estado Democrático de Direito brasileiro, pois, não há dúvidas de que é necessário custear as despesas demandadas por essas entidades que, com suas atividades, levam em consideração o interesse público, isto é, as atividades das agências reguladoras, embora voltadas para regulação de determinadas atividades empresariais ou não, visam sempre o atendimento do interesse maior da coletividade.
Não é nenhum segredo que, para exercer a fiscalização dos setores regulados, os entes reguladores devem possuir órgãos determinados, especializados, com funcionários devidamente habilitados, equipamentos capazes de viabilizar a fiscalização e tudo que for necessário para cumprimento de uma eficaz fiscalização das atividades sob regulação.
Em outras palavras, as “taxas regulatórias” cobradas pelas agências reguladoras, cuja natureza jurídica está atrelada ao exercício do poder de polícia administrativa (na medida em que a lei atribui o exercício do poder de polícia – competência regulatória – à agência reguladora), sendo perfeitamente admissível que outra disposição legal institua uma taxa destinada ao custeio dessa atividade.
Teremos, em regra, duas situações concretas: por um lado, as relações através de ajustes federais diretamente firmados com entidades do Terceiro Setor; por outro tanto, ajustes estaduais ou municipais firmados com essas entidades, sujeitas ou não (até o momento), a deter, na respectiva localidade, estruturas administrativas, funcionais ou fiscais.
Seria de rigor, igualmente, o estabelecimento, em paralelo, de uma regulamentação normativa, com critérios de padronização no Estado sobre a possibilidade de atuação destas instituições, com objetivo mor de preservar a capacidade de responsabilização dos atores do segmento pelos atos praticados e para garantia da transparência no emprego, notadamente, de recursos públicos, vez que muitas vezes há oferta de serviços por delegatários que sequer se encontram situados na mesma delimitação da esfera regulatória pertinente (muitas vezes, como nos casos de atuações municipais ou estaduais), e por isso não se submetem a verificações notariais e registrais estaduais iniciais ou periódicas, tampouco a uma fiscalização e controle imediatos, por vezes sujeito à ocorrência de uma constatação ou provocação destes órgãos, ou mesmo serem selecionados em amostragem nos procedimentos de auditoria regulares ou ordenadas.
As agências reguladoras caracterizam-se como pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta, dotadas de personalidade jurídica própria, criadas por lei com o objetivo de proceder à coordenação da atuação do Estado em setores específicos da economia. Desse modo, são entidades com função típica, que atuam principalmente no sentido de regular e fiscalizar a execução de serviços públicos propriamente ditos ou, como no caso, serviços de relevância pública, para a realização de atividades protagonizadas pelo Estado em concorrência com a iniciativa particular e a tutela de bens públicos.
A proposta em testilha, de uma Agência Reguladora do Terceiro Setor (ARTESE) perfilha destas balizas, na medida em que visará inserir figura hoje inexistente de regulação em um universo de alta relevância social, responsável pelo atendimento da população em seus mais sensíveis interesses, como saúde (quando há entidades do Terceiro Setor gerindo um complexo hospitalar, por exemplo), de educação (quando delegado e essas entidades, verbi gratia, a gestão de uma creche ou do serviço de inclusão na educação em unidades escolares para atendimento do transtorno de espectro autista – TEA), da assistência social (como quando um centro de atenção a idosos ou crianças especiais é administrado por tais instituições), entre tantos outros.
Ao mesmo tempo, pretenderá conectar os diversos campos de fiscalização e controle estabelecendo um caminho e ferramentas comunicantes. Trabalhar-se-ia lado a lado tanto com o Poder Judiciário e o serviço notarial e registral estadual, quanto com o Poder Legislativo e Tribunais de Contas que mais diretamente realizam a fiscalização do Setor. Como se sabe, embora tais entidades possam solucionar conflitos em última instância administrativa, não poderá será excluído do Judiciário o controle sobre suas decisões. Além disso, as agências não são independentes do Poder Legislativo, tendo em vista a necessidade de observância do princípio da legalidade, segundo o qual os atos normativos por elas produzidos não poderão conflitar com normas constitucionais ou legais. Ademais, estão sujeitas ao controle previsto no artigo 49, inciso X, da Constituição Federal, e ao controle financeiro, orçamentário e contábil exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas, consoante o disposto no artigo 70 e seguintes da Carta Magna.
Malgrado isso, pode-se afirmar que o fundamento jurídico atributivo do poder de agir das agências reguladoras está inserido no campo da supremacia especial da Administração Pública, também denominada relação especial de sujeição. A Administração goza de poderes que não são extraídos diretamente da lei, mas que decorrem das relações específicas nas quais que se envolve. Nesse aspecto, diferem dos inerentes à supremacia geral, consoante a qual a Administração não dispõe de poderes de agir que não lhe sejam conferidos pela legislação.
Entre os fundamentos para a existência da supremacia especial, podem-se destacar as relações de sujeição a que se submetem grupos específicos de pessoas, de modo a criar um vínculo jurídico distinto do que atine à generalidade dos indivíduos. Tais relações demandam poderes específicos a serem exercitados, dentro de certo limite, pela Administração Pública, com vistas à consecução do interesse público. É o que ocorre, por exemplo, nos casos dos concessionários de serviços públicos ou, aqui mais propriamente, de delegatários de serviços de relevância pública. Observa-se a necessidade de estipulação de determinadas normas no âmbito estrito dessas atividades como condição para seu funcionamento e viabilidade.
As agências reguladoras exercem função disciplinadora, de caráter complementar, sempre em consonância com os limites estabelecidos na lei instituidora. Em que pese o poder normativo exercido por essas agências seja capaz de inovar, em certa medida, no ordenamento jurídico, trata-se de simples delegação para edição de normas de caráter técnico e complementar, e não de normas básicas de política legislativa que definem a agenda da política pública abrangida em sintonia com o Poder Executivo.
Malgrado, é imprescindível analisar o poder normativo exercido pelas agências reguladoras com fundamento no princípio da especialidade e com vistas às finalidades com que foram instituídas. Mas é certo que de nada adiantaria, outrossim, a criação de tais entidades se não houvesse delegação de competência para normatizar as atividades cujas regulações lhes foram atribuídas. Diante das novas realidades surgidas no âmbito da necessidade de regulação de atividades técnicas e em constante evolução, cabe ao Estado munir-se do instrumental necessário à atuação eficiente e condizente com a satisfação do interesse da coletividade.
