Resumo: A reparação civil do dano moral é um direito constitucionalmente garantido nos arts. 5º, V e X, da Constituição Federal (CF/88). No entanto, torna-se urgente a sua aplicação mais rigorosa com base na teoria dos punitive damages, visto que o mero aborrecimento tem se transformado em uma indústria. No ordenamento jurídico pátrio, o dano moral não possui caráter punitivo nem pedagógico. Há críticos da teoria dos punitive damages, que apontam riscos como o enriquecimento sem causa e a falta de proporcionalidade na aplicação do caráter punitivo e pedagógico do dano moral. Entretanto, há um problema grave: a banalização do mero aborrecimento nos tribunais brasileiros, que tem se convertido em uma verdadeira indústria em detrimento da real configuração do dano moral.
Palavras-chave: Direito; Direito brasileiro; Dano moral; Responsabilidade civil.
O dano moral é a violação de direitos personalíssimos da pessoa humana, podendo ser causado pelo Estado, por uma pessoa física ou por uma pessoa jurídica. Os direitos da personalidade são inerentes à pessoa humana, sendo intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo sofrer renúncia voluntária, conforme o artigo 11, caput, do Código Civil brasileiro (CC/2002).
A Constituição Federal de 1988 (CF/88) também protege os direitos personalíssimos, como a honra, a imagem, a dignidade, a intimidade e a privacidade, tutelados no artigo 5º, incisos V e X.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
O próprio texto constitucional, além do artigo 12, caput e parágrafo único do Código Civil de 2002 (CC/2002), tutela os direitos personalíssimos da pessoa humana e sua dignidade. Entretanto, há um problema: a indústria do mero aborrecimento.
Atualmente, o mero aborrecimento é amplamente utilizado nos tribunais de justiça brasileiros, o que acaba desestimulando o cidadão a buscar em juízo a tutela de seus direitos indisponíveis. O primeiro ponto a ser analisado é este: o desestímulo à busca pela reparação dos direitos personalíssimos lesados. Por que um cidadão que teve um direito, como sua honra ou intimidade, violado buscaria reparação por dano moral em juízo se há uma indústria denominada "mero aborrecimento", que tende a afastar a indenização?
No Direito do Consumidor, por exemplo, a Teoria do Desvio Produtivo, formulada por Dessaune, reconhece o dano moral pelo tempo útil perdido. No entanto, na esmagadora maioria dos casos, essa teoria é convertida em mero aborrecimento. Por que o consumidor buscaria seus direitos, após enfrentar uma fila excessivamente demorada de espera, se, ao final, o entendimento predominante será o de que tal situação não ultrapassa o mero dissabor? Assim, há um desestímulo, por parte dos tribunais brasileiros, para que os consumidores recorram ao foro competente em busca da tutela de seus direitos personalíssimos lesados.
Uma possível solução para esse desestímulo é a aplicação da teoria dos punitive damages. Essa teoria possui um caráter tanto pedagógico quanto punitivo: punitivo, pois impõe uma sanção ao ofensor pela violação de um direito personalíssimo; pedagógico, pois busca prevenir novas violações e "educar" aqueles que ofendem direitos da personalidade. Assim, a definição dessa teoria pode ser formulada da seguinte maneira: a responsabilidade civil baseada nos punitive damages se fundamenta na ideia de que a violação de um direito da personalidade deve ser punida e, ao mesmo tempo, possuir um caráter educativo e preventivo. Dessa forma, a sanção aplicada atinge diretamente o patrimônio do ofensor, com o objetivo de desestimular a reincidência da conduta ilícita.
Trata-se de uma teoria que conta com meu apoio, pois entendo que pode representar uma alternativa eficaz para combater a banalização do dano moral. No entanto, é necessário retirá-la do campo doutrinário e elevá-la à jurisprudência, para, posteriormente, incorporá-la ao ordenamento jurídico por meio de sua positivação e codificação. Dessa forma, o Brasil alcançaria maior segurança jurídica na aplicação dessa tese, garantindo que o ofendido possa buscar, efetivamente, a reparação de seu direito lesado, sem o risco de ter seu pedido indeferido sob o argumento de mero aborrecimento.
Quiçá, portanto, ao se aplicar essa teoria, que imiscui os caracteres pedagógico e punitivo da responsabilidade civil pelo dano moral, os ofendidos se sintam mais encorajados a buscar a tutela de seus direitos, enquanto os ofensores, talvez, se tornem mais cautelosos diante do risco de sofrerem sanções severas, tanto pelo caráter punitivo quanto pelo caráter educativo que a teoria dos punitive damages representa.
