Resumo: O propósito do presente artigo é examinar os contratos de locação firmados entre os shoppings centers e os lojistas, dando especial destaque à cláusula de raio. Esta análise busca elucidar a legalidade ou ilegalidade da referida disposição contratual, levando em consideração os aspectos civil-empresarial e concorrencial destes contratos.
Palavras-chave: Locação. Cláusula de raio. (I)legalidade.
Introdução:
A sociedade atual está sempre em busca de comodidades e por conta disto, não raras vezes, o entretenimento nos finais de semana fica por conta dos shoppings centers. Não há dúvida do fascínio que estes empreendimentos despertam nos consumidores, tanto que nos finais de semana e, especialmente em épocas festivas, seus corredores ficam congestionados de tantos clientes.
O grande fluxo de pessoas nos shoppings se deve às inúmeras vantagens ofertadas pelo estabelecimento como: segurança, lazer, restaurantes, bancos, estacionamento amplo e grande diversidade de lojas. Porém, os consumidores nem sempre se dão conta de que toda este arranjo é singularmente pensado para mantê-los atraídos pelo negócio.
Estratégia muito comum é que a estrutura do shopping possua o mínimo de janelas possível e que a iluminação seja exatamente a mesma em qualquer horário do dia para que os consumidores não vejam o tempo passar e fiquem mais tempo desfrutando das facilidades do mall. Mas, vale destacar que as táticas utilizadas são numerosas e muitas delas exigem a atuação conjunta do empreendedor e dos lojistas para gerarem resultados.
Assim, o comportamento do empreendedor/lojista deve ser complementar ao comportamento do outro, visto que o shopping ganha com os clientes atraídos por determinado lojista e os lojistas ganham por terem clientes atraídos pela estrutura que um shopping pode oferecer.
A relação entre empreendedor e lojista se inicia com um contrato minucioso de locação, onde estão estipulados direitos e obrigações das partes, além de instrumentos que objetivam assegurar o sucesso do empreendimento shopping center e o bom faturamento do lojista. Dentre estes instrumentos há a chamada cláusula de raio.
Esta disposição contratual disciplina que os lojistas e seus respectivos sócios ficam impedidos de constituírem uma filial da loja presente no shopping, ou outro estabelecimento congênere, dentro de determinado raio de distância do empreendimento. Assim, visando elucidar a legalidade ou ilegalidade desta disposição contratual, analisar-se-á sua repercussão no contexto do direito civil-empresarial e concorrencial.
Shopping Center: breve análise deste meticuloso empreendimento
Os shoppings centers constituem um empreendimento multifacetado que vai muito além de um simples conglomerado de lojas. Sua origem se deu nos Estados Unidos, após a Segunda Guerra Mundial, em meados dos anos 50, período em que houve um expressivo aumento do poder aquisitivo da população, alavancado pelo desenvolvimento da indústria automobilística e pela migração da população para zonas periféricas2.
A Associação Brasileira de Shopping Centers – ABRASCE define os shoppings nos seguintes termos:
os empreendimentos com Área Bruta Locável (ABL), normalmente, superior a 5 mil m2, formados por diversas unidades comerciais, com administração única e centralizada, que pratica aluguel fixo e percentual. Na maioria das vezes, dispõe de lojas âncoras e vagas de estacionamento compatível com a legislação da região onde está instalado3.
Segundo dados da ABRASCE, em 2017 os shoppings brasileiros: geraram 1.029.367 empregos através dos mais de 571 empreendimentos espalhados pelo país; comportaram mais de 102.300 lojas das mais diversas categorias; tiveram faturamento de R$ 167,75 bilhões de reais, além registrarem o fluxo médio de 463,26 milhões de visitas mensalmente4.
Os dados são promissores para o setor, que vem crescendo sucessivamente todos os anos, principalmente neste momento em que se vislumbra grande potencial desses negócios em cidades do interior. Neste ponto, vale destacar que a pesquisa da ABRASCE em 2017-2018 constatou que 46% dos shoppings estavam concentrados em capitais e 54% em outras cidades.
Ademais, outro ponto relevante que contribui para estes números é o fato destes empreendimentos virem se diversificando nos últimos anos, se tornando verdadeiros complexos multiuso. Assim, além do formato tradicional do negócio, muitos deles passaram a incluir condomínios empresariais (63%), hotéis (31%), centro médico/laboratorial (28%), condomínio residencial (17%) e faculdades/universidades (22%)5.
O sucesso do negócio tem como consequência o fortalecimento de seu poder econômico, o qual resulta de sua própria natureza, que abarca em sua essência: lojas, estacionamento, lazer e segurança. Em outras palavras, o fato dos shopping centers proporcionarem comodidades aos consumidores resulta na atração/aglomeração deste público em função de sua estrutura. Em virtude disto, os lojistas veem esta situação como uma grande oportunidade de venderem seus produtos e se firmarem naquele mercado consumidor6.
Para que o shopping seja um empreendimento de sucesso é primordial que ele, antes de mais nada, tenha a capacidade de atrair os clientes. Para tanto, previamente à sua construção, é feito um minucioso estudo de viabilidade econômica onde são analisados inúmeros indicadores, os quais, uma vez positivos, atrairão investidores para o negócio. Logo, questão relevante diz respeito à localização do shopping, a qual será escolhida em função de seu público alvo.
Outro ponto inerente às complexas relações que envolvem este tipo de empreendimento diz respeito ao vínculo existente entre lojista e empreendedor. Entre ambos haverá um contrato de locação, porém, mais complexo que um contrato de locação não residencial, já que o mall não é um mero negócio imobiliário.
Durante o estudo de viabilidade econômica geralmente já se estipula o tenant mix do shopping. Tenant mix, ou somente mix “consiste no plano de determinação dos ramos e localização das lojas e pontos-de-venda dentro do centro de compras, gravitando em torno das chamadas lojas-âncora, as quais funcionam como ponto magnético da clientela”7.
O mix ideal será planejado levando em consideração a organização estratégica das lojas, por isso a importância das franquias, já que representam marcas conhecidas do consumidor e acabam agregando valor ao negócio. Neste ponto, vale destacar a relevância das chamadas lojas-ancora, as quais são identificas por ocuparem uma área, em regra, “superior a 1.000m2 e atraírem um grande fluxo de pessoas, por exemplo, loja de departamentos, hipermercados, concessionárias, academias, artigos esportivos”8.
Assim, a localização deste tipo de loja é pensada rigorosamente para promover a circulação dos consumidores dentro dos shoppings, forçando-os a “conhecer” e transitar por outras lojas. Ademais, uma vez que o tenant mix é uma das variáveis do estudo de viabilidade econômica do empreendimento, sendo o grande responsável por atrair e fidelizar os consumidores daquela localidade, é de se esperar que o empreendedor queira preservar o mix estabelecido. Neste sentido, a cláusula de raio, presente nos contratos firmados entre o lojista e a administradora, visa assegurar que o mix se mantenha atrativo aos consumidores.
Dos contratos de locação em shopping center
A relação entre lojista e a administradora do shopping se dá através de um contrato de locação, conforme assinala a Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91) em seu art. 54:
Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta Lei.
Ocorre que, não obstante a classificação legal, a doutrina jurídica, a exemplo de Sílvio de Salvo Venosa9, defende que este tipo de relação não se adequada perfeitamente às regras gerais da Lei do Inquilinato, tendo em vista que inaugura uma nova espécie de relação jurídica, de modo que deveria ser regulamentada por legislação própria. Tal situação se justifica porque os contratos firmados entre lojista e empreendedor possuem uma séria de cláusulas atípicas, as quais caracterizam o próprio contrato.
Porém, antes mesmo de ser firmado o contrato definitivo de locação é feito um contrato preliminar de reserva de espaço com os lojistas interessados, no qual estarão dispostas as normas da locação, bem como o regulamento interno do empreendimento (regras de organização e funcionamento)10.
Este primeiro contrato não importa locação, mas somente a conservação do espaço e a promessa de contratação. Para tanto, será estipulado neste acordo a res sperata, que equivalerá ao pagamento realizado pelo lojista, durante a construção do shopping center, que objetiva assegurar o espaço escolhido, assim como a construção do próprio empreendimento11. Sobre a res sperata há que se destacar que ela diz respeito à coisa esperada ou prometida, consistindo em uma recompensa paga ao empreendedor pela cessão de toda a estrutura que compõe o empreendimento permanentemente, o chamado “sobrefundo de comércio”12.
Tanto o contrato preliminar de reserva de espaço quanto o contrato definitivo de locação poderão envolver as seguintes partes: (i) empreendedor/ proprietário/ desenvolvedor/ locador (pessoa física ou jurídica encarregada de planejar, organizar, construir e desenvolver o negócio); (ii) lojista/locatário (pessoa física ou jurídica que explorará o espaço comercial) e (iii) a administradora (podendo ser o empreendedor ou não e será responsável por exercer a administração total ou parcial do shopping)13.
Em ambos os contratos prevalecerão as condições voluntariamente estipuladas pelas partes, as quais estarão pautadas pela função social do contrato (art. 421, Código Civil - CC), a boa-fé objetiva (art. 422, CC) e à vedação ao abuso de direito (art. 187, CC).
Em relação ao contrato de locação propriamente dito, este será uma espécie de contrato relacional, ou seja, haverá nítida cooperação de ambas as partes para conquistar clientes e, consequentemente, auferir lucro. O lojista e o empreendedor atuarão em conjunto, pois o sucesso do negócio de um está relacionado diretamente ao sucesso do outro.
O conteúdo do contrato de locação de shopping center é identificado através de suas cláusulas atípicas, dentre elas, nas exatas palavras de Sylvio Capanema Souza14, pode-se mencionar:
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a que estabelece sistema dúplice de cobrança do aluguel, sendo um fixo, mínimo, e outro percentual, sobre o total da receita mensal, sendo devido o maior deles, a cada mês;
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a que prevê o pagamento de aluguel em dobro, no mês de dezembro;
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a que obriga o locatário a se inscrever na Associação dos Lojistas e participar do fundo comum de promoções, propaganda e marketing;
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a que obriga o locatário a abrir e fechar a loja nos horários determinados pelo empreendedor e a não fazer promoções ou liquidações, senão na mesma época, sendo-lhe ainda vedado mudar o ramo de negócio.
Outras cláusulas também podem estar presentes15:
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estabelecimento de que os lojistas arcarão com despesas condominiais, encargos específicos (contas de água e luz) e taxa de administração;
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a cláusula que veda a alteração da atividade do lojista ou do nome fantasia da loja sem que haja prévia autorização do locador;
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cláusula que permite acesso do locador aos livros contábeis do lojista;
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proibição à eventual cessão da locação pelo lojista, ainda que na hipótese de alteração no controle acionário da locatária, no caso de pessoa jurídica. Porém, caso seja autorizada pelo locador, comumente é cobrada uma “taxa de transferência”. Aqui se expressa a livre ingerência do tenant mix pelo empreendedor/administrador
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multas contratuais elevadíssimas, principalmente no que toca à rescisão unilateral por parte do lojista;
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disposição que permite a rescisão contratual por iniciativa do locador quando o lojista apresentar resultado abaixo do esperado em certo período;
Os contratos de locação, no contexto do empreendimento complexo que é o shopping center, tendem a se duradouros, pois somente com o passar do tempo será possível que os lojistas conquistem uma clientela fiel e juntamente com o empreendedor aufiram lucros. Porém, ainda que ambas as partes tendam a atuar conjuntamente, isso não significa dizer que não haverá divergência de interesses entre elas. Nestes casos, a solução da divergência será direcionada conforme o interesse global do empreendimento em detrimento do interesse de um lojista em particular, algo semelhante ao que ocorre em organizações societárias.
Da cláusula de raio
Como mencionado anteriormente, o empreendedor do shopping center e o lojista estão em uma relação simbiótica, onde o sucesso de um dependerá do sucesso do outro. Para tanto, o tenant mix do shopping é fator primordial para atrair e fidelizar a clientela. Assim, partindo dessa premissa, se faz necessário que a disposição das lojas se mantenha a mesma, conforme estabelecido no plano de viabilidade econômica do empreendimento.
Pensando nisto, nos contratos de locação em shopping center recorrentemente está prevista a cláusula de raio, também chamada de cláusula de exclusividade territorial, cláusula de restrição por exclusividade ou cláusula de não concorrência.
A cláusula de raio é originária dos Estados Unidos e surgiu durante a crise de 1929 como maneira de impossibilitar que o locatário estabelecesse outro ponto comercial a determinada distância do imóvel locado. Isto se justificava, pois, no início do contrato era estipulado um aluguel com valor baixo, em benefício do locatário, para que ele se firmasse no mercado. Porém, uma vez que começasse a auferir lucros, o valor do aluguel seria variável, conforme a receita bruta do negócio16.
Assim, a cláusula de raio servia para evitar que o locador desviasse a clientela do imóvel locado para outro estabelecimento próximo, fator que reduziria o faturamento do lojista naquele local e, consequentemente, o valor do aluguel do locador.
Atualmente, a justificativa para a estipulação da cláusula de raio não sofreu significativas alterações, pois no contexto da locação em shopping center esta cláusula também é estipulada como ferramenta de proteção ao valor do aluguel do locador e do lucro do empreendimento como um todo, por isso é figura recorrente nestes contratos. Nas palavras de Daniel Cerveira17, entende-se por cláusula de raio:
cláusula contratual pela qual o locatário (lojista) obriga-se a não constituir outra atividade idêntica ou congênere à sua (com extensão não só ao locatário como também aos seus sócios, empresas do grupo e até franquia) enquanto vigorar o pacto, cuja abrangência é fixada em extensão que varia de 1.000 metros a 3.000 metros (tendo-se notícia de até 5.000 metros).
Vale destacar que a presença ou ausência da cláusula de raio no contrato modificará substancialmente o valor da locação, mesmo o valor do aluguel nas locações em shopping podendo ser pactuado livremente entre as partes.
A dinâmica do mercado tem demostrado que nas hipóteses em que o aluguel ajustado tem valor fixo este tende a ser muito elevado, principalmente porque nestes casos comumente não há previsão da cláusula de raio. Porém, tendo em vista que o faturamento mensal do lojista é variável, já que depende de sua clientela, optar pelo aluguel fixo pode ser uma alternativa arriscada18.
Assim, é comum que o valor da locação se dê por aluguel percentual, desde que associado à cláusula de raio. Desta forma, o valor devido à título de aluguel está subordinado ao faturamento mensal do locatário, razão pela qual a importância da referida cláusula é reforçada, uma vez que eventual desvio de clientes do locatário para estabelecimento igual próximo ao shopping ocasionará prejuízo ao locador no que toca ao valor do aluguel.
A cláusula em comento pode ser redigida da seguinte maneira:
4.5) - As DECLARANTES reservam-se no direito de resilir ou rescindir qualquer contrato de locação, se a locatária, sem a prévia concordância escrita das DECLARANTES, vier a abrir outro estabelecimento comercial, sede ou filial, que explore o mesmo ramo de atividade por ela exercida ou vier a utilizar o mesmo nome fantasia por ela adotado em qualquer de suas lojas no shopping center, desde que esse estabelecimento, sede ou filial, fique situado a uma distância inferior a 2.000m (dois mil metros lineares), de qualquer ponto do prédio do shopping center, distância essa considerada em linha reta, até o eventual e novo estabelecimento do locatário19.
Ressalta-se que, em virtude da autonomia da vontade dos contratantes, a cláusula acima é apenas uma exemplificação. Ademais, o raio de abrangência da cláusula vai variar conforme as características próprias do empreendimento. É comum que o este raio seja calculado com base no tempo médio de 15 minutos de deslocamento, contados do shopping até a provável localização do negócio do locatário20.
Assim, nos grandes centros urbanos, os quais em sua maioria sofrem com congestionamentos, é comum que o raio de exclusividade do shopping center seja menor. Já em locais onde há mais facilidade de deslocamento, o raio de abrangência da cláusula tende a ser maior.
Vale destacar que a cláusula de raio pode atuar como mecanismo de equilíbrio contratual entre locador e locatário, desde que seja corretamente estipulada e benéfica para os contratantes. Para o locador, ela funcionará como garantia de retorno do alto investimento feito no empreendimento e para o locatário, como opção ao aluguel fixo, que pode se tornar ainda mais oneroso caso o faturamento da loja não consiga supri-lo21.
Pelo exposto, resta demostrado que a finalidade da cláusula de raio nos contratos de locação que prevejam aluguel percentual tem dois fundamentos principais. O primeiro deles, de caráter imediato, é impedir o desvio de clientes do estabelecimento do lojista localizado no shopping para outro estabelecimento também seu, semelhante e situado nos arredores do empreendimento.
Ora, caso não houvesse essa vedação, o lojista teria a opção de ter dois pontos comerciais próximos, fator que dividiria sua clientela, já que haveria a opção de adquirir os mesmos produtos/serviços em local diverso do shopping. Com isso, o lojista continua lucrando, podendo até mesmo aumentar suas vendas totais. Porém, esta hipótese não seria benéfica para o locador do shopping center, pois este terá redução em sua lucratividade em virtude da redução do valor do aluguel do locatário, acarretado pela diminuição de seu faturamento em função da redução de sua clientela no shopping.
O segundo fundamento para a previsão da cláusula de raio possui natureza mediata e visa preservar a clientela do próprio shopping como um todo, isto em virtude de dois fatores. O primeiro deles é fazer com que o shopping, através do conjunto de lojas que o integra, detenha o monopólio de clientes daquela localidade. Assim, quando o cliente precisar de certo produto/serviço se dirigirá ao shopping por falta de outra opção mais próxima.
Outro fator que ressalta a importância da preservação da clientela do shopping é que a exclusividade de determinadas lojas naquela localidade, associadas às comodidades que o empreendimento oferece ao cliente, faz atrair naturalmente o consumidor, que, embora muitas vezes vá ao shopping somente para “passear”, sempre acaba gastando com algo, nem que seja com o pagamento do estacionamento. Assim, é com esses “gastos impensados” que o shopping mantém seu faturamento.
