A mediação familiar como instrumento de proteção ao...

RESUMO

A metodologia adotada nesse trabalho foi fundamentada em uma pesquisa bibliográfica abrangente e sites, ultilizando obras renomadas de estudiosos a respeito do tema. O presente trabalho versa sobre os tipos de soluções de conflitos extrajudiciais presentes no Brasil, leis especificas, papel do mediador. Com enfâse na mediação familiar, abordando brevemento sobre alienação parental e uma análise sobre o principio constitucional do melhor interesse da criança e do adolescente. O estudo é de grande relevância, visto que grande parte da sociedade não entende que é possivel solucionar litigios fora da esfera judicial, de forma mais celere, sem gerar prejuízos a ambos. O intuíto é mostrar como os metódos adequados de soluções de conflitos é uma via de resolução mais benefica para resolução de divergências, principalmente na esfera familar, onde quase sempre tem um menor envolvido.

Palavras-chave: Familia. Alienação. Mediação. Filhos. Melhor interesse.

SUMÁRIO. Introdução. 1. Direito das familias. 2. Desenvolvimento. 2.1. Princípios que se aplicam ao direito de família. 2.1.1. Princípio da pluralidade das formas de família. 2.1.2. Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana. 2.1.3. Princípio da isonomia entre cônjuges e companheiros. 2.1.4. Princípio do melhor interesse da criança. 2.1.5. Princípio da afetividade. 2.1.6. Princípio da paternidade responsável. 2.1.7. Princípio da solidariedade familiar no Direito das Famílias. 3. Tratamento do conflito dentro da família. 3.1. noções básicas de conflitos. 4. Conceito de mediação e papel do mediador. 5. Métodos adequados para solução de conflitos. 6. Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. 7. Mediação de conflitos no Ceará. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Versando sobre o tema abordado nesse trabalho Guarda de filhos e Mediação familiar, levando em consideração a aplicabilidade do princípio constitucional do melhor interesse da criança e do adolescente. O objetivo geral é desenvolver sobre o artigo 227 da Constituição Federal e artigo 3° do Estatuto da criança e do adolescente, bem como do artigo 2° da lei federal 12.318/10, e princípios constitucionais relacionados as famílias. Trazendo como objetivos específicos os seguintes pontos: Princípios que regem as famílias no jurídico brasileiro e os meios extrajudiciais de resolução de conflitos como forma de desburocratizar os conflitos familiares no judiciário brasileiro.

Tendo como objetivo principal abordar a mediação como método consensual de resolução de conflitos nos problemas envolvendo o núcleo familiar. Essa técnica, além de buscar a resolução do litígio que envolve pessoas de uma mesma família, possibilita resolver a questão sentimental diante do conflito. É de suma relevância o estudo, visto que, com a aplicação deste método, vários casos que hoje tramitam no Judiciário aguardando uma solução podem ser solucionados de forma pacífica, sem perdedores nem ganhadores, além da possibilidade de as partes dialogarem, auxiliadas por um terceiro imparcial – o mediador – e decidirem uma solução para o conflito, que seja aceitável por todos. Cabe ressaltar que pelo meio tradicional de solução de litígios, via Poder Judiciário, há apenas a solução da divergência, não havendo a resolução da questão afetiva, sentimental, psicológica entre as partes, sendo que, com a mediação, o objetivo é o entendimento entre os envolvidos, em todos os sentidos: litigioso, sentimental, emocional, afetivo, etc.

O estudo aborda uma forma alternativa de solucionar um conflito familiar, antes ou depois do ajuizamento de uma ação judicial nas Varas de Família, fazendo com que as partes – famílias – envolvidas nesses casos não precisem esperar pelas morosidade do Judiciário, trazendo uma forma mais rápida aos profissionais do Direito em resolver os casos de seus clientes, e, ainda, economizar custos referentes ao tramite da ação.

A mediação como técnica em busca do entendimento entre pessoas com relação de continuidade impõe-se cada vez mais como necessária nos âmbitos extrajudicial e judicial, porque, observando os princípios familiares, respeita em primeiro lugar a dignidade da pessoa humana, fazendo com que tanto partes como o mediador saiam satisfeitos de uma sessão, com a solução do conflito e não apenas o problema aparente, sem ganhadores nem perdedores. Ademais, toda a questão afetiva, que um processo judicial não soluciona, tende a ser amenizada, pois o diálogo entre todos impera na medição, possibilitando, ainda, a continuidade da relação.

Dentro desse trabalho será possível encontrar os princípios familiares elencados por autores renomados, exemplificando como são colocados atualmente e como vem sua previsão em lei. Tendo como ênfase o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, trazendo assim um tópico exclusivo para versar sobre esse princípio.

1. DIREITO DAS FAMÍLIAS

Ao longo dos anos, o conceito de família se ampliou devido mudanças advindas da Constituição Federal de 1988, trazendo uma mudança no conceito de família, que desde os primórdios era constituída apenas por meio do casamento.

Nesse contexto, o conceito família vem sendo alterado, com o reconhecimento de novos moldes familiares, dentre elas, a família formada através de união estável, bem como, a família formada por apenas um dos pais e o filho (DIAS, 2013).

A CF/88 trouxe para as famílias uma maior proteção do estado, com fundamento na dignidade da pessoa humana, principio esse norteador da constituição, onde o ser humano passa a ser o centro das relações e questões patrimoniais são deixadas de lado. Surgiram como princípios bases das relações familiares, os princípios da autonomia de vontade, liberdade na construção de famílias, solidariedade entre os membros da família, igualdade entre cônjuges bem como dos filhos, o pluralismo familiar, a afetividade, a família monoparental, entre outros (THOMÉ, 2007).

Deixando-se de lado a ideologia de uma família unicamente patriarcal e abrindo espaço para novos modelos, como dispões o artigo 226 da CF/88, onde afirma que família deixa de ser singular, passando a ser plural, no sentido de poder ser constituída de inúmeras formas.

Conrado Paulino da Rosa (2012) faz o seguinte comentário:

[...] partindo-se da conjugação do princípio em tela em conjunto com o fato de que a Carta Magna de 1998 elenca, em seu artigo 226, a família enquanto base da sociedade e, também, digna de “especial proteção do Estado” entendemos a criação de um novo princípio processual em nosso ordenamento jurídico a partir da Emenda Constitucional n. 45/2004: o princípio constitucional da efetividade da prestação jurisdicional nos litígios familiares. Dessa forma, se por um lado temos o Estado – por meio do Poder Judiciário – como o responsável pela gestão de todos os conflitos na sociedade, devendo resolvê-los em tempo razoável, temos em contrapartida a garantia na Constituição que, em se tratando de litígios familiares, a resposta a tais demandas prescinde de uma resposta rápida, sob pena de colocarmos em risco a “base” da coletividade.

Para que a plenitude de uma razoável duração de um processo judicial seja alcançada, é evidente o dever do Poder judiciário em incentivar os meios alternativos de resoluções de conflitos.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 PRINCÍPIOS QUE SE APLICAM AO DIREITO DE FAMÍLIA

Como já mencionado, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 as famílias ganharam uma proteção maior do estado, A partir do artigo 226 da nossa Constituição estão elencados esses princípios, em rol não taxativo. Um deles será abordado de forma individual em um próximo tópico, iniciando-se pelo princípio da pluralidade das formas de família.

2.1.1 Princípio da pluralidade das formas de família

O princípio da pluralidade das formas de família foi recebido pela Constituição Federal de 1988, apenas inserindo na Carta Magna o que já acontecia no mundo dos fatos, e rompendo com o modelo de família trazido até então pela legislação vigente, que era aquele que definia a família como a entidade formada através do casamento. Tal princípio está previsto nos §§ 3º e 4º do artigo 226 da CF.

A família atual segue um modelo aberto e plural. Aquele modelo antigo com base no casamento, dá espaço para outros modelos. Esse modelo antigo seguia padrões de matrimonio, hierarquia, patriarcalismo e com feições transpessoais. A Constituição apresenta uma nova família: plural, não matrimonializada, com igualdade substancial, sem hierarquia e com fim eudemonista8 . A despeito do mencionado acima, é de se ressaltar que embora a Constituição tenha aberto o conceito de família, deixou de elencar outros diversos modelos, os quais hoje já são objetos de construção doutrinária e jurisprudencial.

A respeito, Liane Thomé enfatiza como exemplo a união de casais homossexuais, as uniões afetivas de pessoas sem consaguinidade, e as famílias formadas através de famílias desfeitas. Sendo assim, entende-se que a família não é mais constituída por pai, mãe e filhos, apenas, sendo a afetividade o vínculo de maior importância nas relações familiares, e não a ligação biológica entre as pessoas dessa relação. A exemplo tem-se as famílias formadas por homoafetivos, famílias formadas após um divórcio, aquelas com apenas um dos pais e os filhos, dentre tantos outros modelos apresentados à sociedade. Passa assim, para o próximo tópico, estudo do princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (THOMÉ, 2007).

2.1.2 Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana

O princípio da dignidade da pessoa humana, está inserido na nossa Carta Magna no artigo 1°, inciso III. Entretanto o conceito desse princípio não é tão simples como parece.

Alexandre de Moraes (2017), em sua obra “Direito Constitucional”, conceitua dignidade como:

Um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos e a busca ao Direito à Felicidade”.

Já André Ramos Tavares (2020) explica que não é uma tarefa fácil conceituar a dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, aponta a explicação de tal princípio nas palavras de Werner Maihofer:

“A dignidade humana consiste não apenas na garantia negativa de que a pessoa não será alvo de ofensas ou humilhações, mas também agrega a afirmação positiva do pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo. O pleno desenvolvimento da personalidade pressupõe, por sua vez, de um lado, o reconhecimento da total auto disponibilidade, sem interferências ou impedimentos externos, das possíveis atuações próprias de cada homem; de outro, a autodeterminação (Selbstbestimmung des Menschen) que surge da livre projeção histórica da razão humana, antes que de uma predeterminação dada pela natureza”

Já na concepção de Alexandre de Moraes (2017), tal princípio “concede unidade aos direitos e garantias fundamentais 1 , sendo inerente às personalidades humanas”. Afastando dessa forma, as vertentes transpessoalistas de Estado e Nação.

Esse conceito está em construção permanentemente. O que se sabe a respeito, é que a dignidade humana é irrenunciável e inalienável, pois qualifica o homem. Sendo a dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental, e não um direito e garantia fundamental. O constituinte em 1988 optou por essa classificação, incluindo esse princípio na ordem jurídico-positiva, não existindo apenas onde o Direito a reconheça. Essa qualificação constitui a dignidade humana como norma jurídico-positiva, bem como uma declaração com conteúdo ético e moral, elevando-a a condição de status constitucional formal e material, possuindo eficácia, alcançando, assim, valor jurídico fundamental (SARLET, 2010).

2.1.3 Princípio da isonomia entre cônjuges e companheiros

O princípio da isonomia, ou da igualdade, vem consagrado na Constituição de 1988 em seu preâmbulo, bem como no caput do artigo 5º e em seu inciso I, além de ser reafirmado no capítulo destinado ao Direito das Família.

Nesse sentido, o Código Civil de 2002 vem reafirmando essa isonomia entre homem e mulher, atribuindo iguais direitos e deveres aos cônjuges, e a exemplo pode-se destacar que a ambos compete a direção da relação conjugal, deveres recíprocos, a possibilidade de usar o nome de qualquer um dos nubentes, dentre outros direitos e deveres atribuídos ao casal (MADALENO, 2013).

Carlos Alberto Bittar assegura que é consequência da isonomia entre homens e mulheres a eliminação das normas que dão tratamento diferenciado ao casal. Assim, a mulher assume novas responsabilidades e passa a ter tarefas que antes eram atribuídas ao marido. Numa tentativa de conceituação do princípio da isonomia entre cônjuges, Liane Thomé faz o seguinte comentário: Igualdade entre homens e mulheres é reconhecer as diferenças entre ambos e conceder uma igualdade substancial, tendo em consideração a singularidade que cada um possui. Igualdade entre homens e mulheres é valorizar o espaço que cada um representa na família e esse reconhecimento muitas vezes passa por crises e conflitos, que podem alcançar mudanças na dinâmica familiar ou a ruptura de relação conjugal. Assim, por isonomia entre os cônjuges, pode-se afirmar que tanto o homem quanto a mulher têm os mesmos direitos e os mesmos deveres, diante da sociedade, mas principalmente na estrutura familiar. Não existe mais o poder marital, a subordinação da mulher ao marido, o homem como mantenedor da família. Hoje a mulher também exerce os mesmos papéis do marido, não havendo mais distinção devido ao gênero (GONÇALVES, 2010).

2.1.4 Princípio do melhor interesse da criança

Mas há frente desse trabalho, esse princípio será falado com mais detalhes, mas trata-se de um princípio revés no âmbito jurídico nacional, a necessidade de respeitar os diretos das crianças e dos adolescentes, lembrando-os como pessoas munidas de direitos. Tal princípio reflete em todo o sistema judiciário, onde cada ato administrativo deve ser pensado e analisado em consonância com o artigo 227, da Constituição Federal.

2.1.5 Princípio da afetividade

O princípio da afetividade, diferentemente dos outros princípios já abordados, não tem um artigo específico que trate dele na Constituição Federal de 1988.

Rolf Madaleno (2013) assevera ser o afeto a mola propulsora dos laços familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência humana. A afetividade deve estar sempre presente nos vínculos familiares, principalmente nas relações de filiação, sendo que a consanguinidade não pode se sobrepor ao afeto, e muitas vezes, a afetividade se sobrepõe a consanguinidade. O afeto é determinante nas relações entre casais e de pais com filhos.

Sendo assim, o princípio da afetividade é um princípio norteador do Direito das Famílias. Diferentemente do cenário que se encontrava antes da promulgação da nossa Carta Magna em 1988, aonde a família era um núcleo matrimonializado, com finalidades patrimoniais, o afeto passou a ter importância, uma vez que as uniões estáveis, os filhos adotivos ou de criação, dentre outras situações do mundo dos fatos, passaram a ser reconhecidos como entidades familiares ou pertencentes a elas. Ainda, diante desse reconhecimento, o afeto por vezes passou a preponderar, por muitas vezes deixando os vínculos biológicos, consanguíneos, de lado.

2.1.6 Princípio da paternidade responsável

O princípio da paternidade responsável está previsto no artigo 226, § 7º da Constituição de 1988, bem como no Código Civil Brasileiro de 2002. Ainda, a Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, a qual foi ratificada pelo Brasil em 1990, através do Decreto nº 99.710/1990, dispõe o direito da criança de conhecer e ser cuidada pelos seus pais.

Esse princípio, quando da promulgação da Carta Magna, teve como maior objetivo resguardar relações familiares e juntamente dar efetividade ao Princípio da proteção integral da criança. A responsabilidade dos pais deve ser exercida desde o momento da concepção, ainda que o filho seja adotivo, e os pais são encarregados de obrigações e direitos referentes à paternidade.

2.1.7 Princípio da solidariedade familiar no Direito das Famílias

O princípio da solidariedade tem assento constitucional, visto que já em seu preâmbulo é assegurado aos brasileiros o direito a uma sociedade fraterna, conceito este instituído no bojo de solidariedade. Ainda, no inciso I do artigo 3º, reafirma a construção de uma sociedade solidária, o qual no âmbito do Direito das Famílias é reconhecido através da afetividade.

Tal princípio tem origem nos vínculos afetivos da família e em síntese é o que cada um deve ao outro. Tem conteúdo ético, uma vez que compreende a fraternidade e reciprocidade. Deste princípio decorrem outros, presentes no texto constitucional. Quanto a lei Civil, esta consagra a solidariedade quando em seu artigo 1.511 afirma que o casamento é “comunhão plena de vida”, ou quando impõe a obrigação alimentar de forma solidária entre os integrantes da família (PIRES, 2023).

O princípio da solidariedade é base a para uma família. Mas quando há conflitos dentro de um núcleo, aonde apenas um bom diálogo não consiga resolvê-lo, onde a solidariedade deixa de ser observada, faz-se necessária uma forma de resolver esse problema. Assim, a mediação apresenta-se como o melhor método para essa resolução de conflito, conforme veremos adiante, pois valendo-se da solidariedade, possibilita a reflexão entre os envolvidos, de forma que não se atribuam culpas. Por fim, a mediação como uma técnica, quando aplicada a resolução de conflitos familiares, exige dos envolvidos uma participação livre, direta, ativa e com responsabilidade, dando mais efetividade ao princípio da solidariedade (SANTOS, 2023).

3. TRATAMENTO DO CONFLITO DENTRO DA FAMÍLIA

Ao surgir conflitos dentro do núcleo familiar, é normal que os cônjuges já desgastados com a relação, não consiga lidar com o conflito e precise buscar saídas alternativas em prol da resolução. Muitos casais optam pela dissolução da união como saída mais rápida. Em grande parte dos casos, principalmente quando se trata de uma separação de casais, dos quais muitas uniões existem filhos em comum, as famílias optam pela via judicial para resolver o conflito. Entretanto, existem meios alternativos, extrajudiciais ou ainda que judiciais, passíveis de serem aplicados nos conflitos. Nesse sentido, surge o que se entende por meios de resolução de conflitos (TORRES, 2005).

A mediação familiar surge como um processo mais simplificado de gerir conflitos, trata-se de um processo breve visando solucionar o mais amigável possível o litígio e como será reorganizada a família após a separação. Trata também de problemas referentes à separação, focalizados no presente e no futuro, bem como acordo sobre as responsabilidades parentais e financeiras. Identificando as reais necessidades do casal e de seus filhos no momento da separação.

Conrado Paulino da Rosa (2012) afirma que as sentenças proferidas pelo Judiciário não têm capacidade de solucionar os conflitos, no sentido de suprimi-los, elucidá-los ou esclarecê-los. Esse mecanismo age apenas na aparência do conflito, de forma que efetivar a pacificação entre as partes torna-se inviável, uma vez que o motivo verdadeiro que gerou aquele litígio continua a existir, mas apenas é oculto. Dessa forma, a decisão que é tomada, por vezes não satisfaz as partes, visto que os verdadeiros interesses por trás da demanda não são atendidos. Isso gera inúmeros recursos e novos processos, dando continuidade ao conflito.

3.1 NOÇÕES BÁSICAS DE CONFLITOS

Os conflitos fazem parte das relações humanas desde os primórdios, são inevitáveis nas relações devido diferenças e individualidades de cada indivíduo. No que tange a separação e ao divórcio, os conflitos acontecem frequentemente e é preciso ultrapassá-los.

Existe um conceito chinês para a palavra conflito que é composto por dois sinais: sendo o primeiro perigo e o segundo oportunidade. O perigo significa permanecer num impasse que retira as energias individuais; e a oportunidade é considerar as opções e olhar as novas possibilidades que poderão permitir novas relações entre os indivíduos, bem como trazer meios de solucionar os problemas cotidianos

Sendo assim, o conflito não é negativo e nem positivo, e sim, inerente á vida. E a questão é saber como driblá-lo da melhor forma mais eficaz. Nesse sentido, a mediação familiar vem oferecer um novo método de resolução de conflitos baseado na sua utilização positiva.

Karl Marx observou em seus estudos sobre conflitos que: “Independente da sua natureza, isso corrobora que possuímos uma tendência natural para criar esse conflito entre diferentes nichos econômicos sociais.”