A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) é uma ferramenta do controle de constitucionalidade brasileiro que, por meio do controle concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (STF), verifica e declara a inconstitucionalidade de leis e atos normativos brasileiros, para estarem consoantes à Constituição Federal de 1988 (CF/88), sendo esta norma de hierarquia superior, devendo as normas infraconstitucionais estarem de acordo, sob pena de inconstitucionalidade.
Há controvérsia na doutrina e na jurisprudência acerca dos efeitos da respectiva ação: possui ela efeito ex tunc ou ex nunc? O efeito ex nunc, no plano normativo dos efeitos de uma norma declarada incostitucional, não retroage à data da promulgação da respectiva norma, gerando efeitos a ação a partir do trânsito em julgado, ou seja, a norma é inválida do momento em que transitou em julgado em diante. Já o efeito ex tunc, retroage à data da promulgação da norma, sendo ela inválida desde o seu “nascimento”, retroagindo à sua criação.
O STF, em algumas ações, modula os efeitos das decisões para ex nunc, fundamentando as setenças na segurança jurídica do ordenamento jurídico. Todavia, uma norma que desde a sua promulgação padece vício de inconstitucionalidade deveria retroagir com efeitos ex tunc, visto que o plano afetado da norma é o da existência ou vigência dela e não o da validade.
As normas constitucionais (e jurídicas de forma ampla) possuem três graus até a sua promulgação:
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Ela deve ser existente, possuir os requisitos básicos para ser vigente no ordenamento jurídico, não podendo contrariar materialmente e nem formalmente a constituição;
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Deve ela ser válida, para gerar os efeitos jurídicos no plano dos fatos;
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Ela deve ser eficaz, ou seja, gerar os efeitos jurídicos desejados desde sua criação.
A divergência doutrinária que se instala é saber se a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de forma ampla atinge o plano da existência ou da validade. O plano da validade é o que torna a norma válida, defendendo alguns doutrinadores que a inconstitucionalidade se encontra com a validade viciada da norma. Todavia, no quesito de uma norma ser considerada inconstitucional, por exemplo, por órgão incompetente para criá-la ou ferindo cláusulas pétreas, tal norma não deveria existir por contrariar mandamentos constitucionais, padecendo do vício de inconstitucionalidade desde o seu “nascimento”. Portanto, afeta o plano da existência da norma, não o da validade dela.
Vale descatar, ainda, que a teoria das nulidade é a vigorante no controle de constitucionalidade. A nulidade é a total invalidade de um negócio jurídico, por exemplo, ao haver coação física ou simulação e, da mesma forma, de uma lei ou ato normativo. Ocorre que o efeito da nulidade é retroativo, ou seja, ex tunc, fazendo com que retroaja à data da criação da norma. A doutrina majoritária constitucionalista adota a teoria das nulidades para a ADI.
O STF, ao modular os efeitos da sentença de uma ADI para ex nunc, desconsidera o grau mais básico da escada ponteana das normas jurídicas afetado pela inconstitucionalidade: o plano da existência. Também esquece-se o pretório excelso do STF que a teoria das nulidades, e não da anulabilidade, é a vigorante, porquanto a lei já é viciada em seu primeiro plano - a existência mesma dela. Desse modo, afetando o plano da existência, mais conexo é, de fato, falar-se em nulidade com efeito ex tunc da lei ou ato normativo inconstitucional.
Ante o exposto, a teoria das nulidades no controle de constitucionalidade é a que vigora no Brasil, em regra, porquanto afeta o plano da existência da lei ou ato normativo com efeito ex tunc. Não há que se falar, por esta definição, em efeito ex nunc e anulabilidade, visto que a teoria adotada é da nulidade da lei inconstitucional, operando com efeito ex tunc por ser inválida ela desde sua promulgação.
