Resumo
O presente estudo analisa a incompatibilidade do exercício da advocacia por membros e servidores do Ministério Público e da Defensoria Pública, à luz da mens legis do art. 28 do Estatuto da OAB e dos princípios constitucionais da moralidade, isonomia e do dever ético de prevenção de conflitos de interesses. Provoca reflexões acerca da necessidade de cotejo dos princípios do livre exercício profissional e dos deveres de exercício ético e livre da advocacia, para garantia da integridade e confiabilidade do sistema de Justiça. Destrincha a jurisprudência mais recentes do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, especialmente com relação ao RE 1240999 (Tema 1074). Conclui existir incompatibilidade de exercício da advocacia por membros e servidores do Ministério Público e da Defensoria Pública.
Palavras chaves: Incompatibilidade ao exercício da advocacia. Ética Profissional. Conflito de interesses. Servidores Públicos.
Sumário: Introdução. 1. Breve reflexão sobre a mens legis do art. 28 do Estatuto da OAB. 2. Vedação ao exercício da advocacia por servidores públicos vinculados ao Ministério Público. 3. Vedação ao exercício da advocacia por membros e servidores públicos vinculados a Defensoria Pública. Conclusão.
Introdução
Este estudo promove a análise da existência de incompatibilidade entre a carreira da advocacia e o exercício de cargos ou funções junto ao Ministério Público e a Defensoria Pública à luz da mens legis da norma que estabelece a regra de incompatibilidades no art. 28 do Estatuto da Advocacia, extrapolando a mera análise objetiva do texto legal para, de fato, buscar sua base principiológica a fim de garantir respostas efetivas e alinhadas com a Constituição Federal e com a ética profissional da advocacia, tendo como enfoque a defesa da probidade do sistema jurídico. Fazendo um cotejo entre as normas Constitucionais, positivadas ou intrínsecas, os recentes posicionamentos do Supremo Tribunal Federal sob a temática, e as normativas infraconstitucionais, traça paralelos e distinções entre as carreiras da Advocacia Pública e Privada e as vinculadas ao Ministério Público e a Defensoria Pública, demonstrando a importância de que seja garantida a independência de exercício entre elas a fim de que seja garantido o bom funcionamento do sistema jurídico brasileiro.
Breve reflexão sobre a mens legis do art. 28 do Estatuto da OAB
A normatização, limitação ou regulamentação do exercício de direitos justifica-se pela proteção de princípios e valores sociais, sendo essa a regra básica e intrínseca do Contrato Social. Deste modo, o presente estudo inicia-se pela análise da mens legis do art. 28 do Estatuto da OAB, que estabelece restrições ao exercício da advocacia, elencando hipóteses de incompatibilidade entre a carreira da advocacia e outras atividades.
É amplamente reconhecido que o livre exercício profissional é uma garantia constitucional, conforme o art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal, de modo que qualquer restrição a essa liberdade deve ser analisada com cautela, prudência e com o objetivo primordial de proteger a coletividade de eventuais riscos decorrentes da própria prática profissional ou de conferir primazia à promoção de outros valores constitucionalmente protegidos.1
Nesse contexto, o escopo das restrições impostas pelo art. 28 do Estatuto da OAB, sob a ótica da advocacia, está fundamentado, entre outros princípios, na garantia da moralidade e da isonomia.
O princípio da moralidade, no contexto do exercício da advocacia, visa garantir que sejam evitados conflitos de interesse no desempenho da principal função da advocacia: a defesa dos direitos e interesses do cliente perante o sistema jurídico, com a promoção da justa e adequada aplicação da lei. Assim, o exercício de atividades concomitantes à advocacia que possam comprometer o pleno, ético e leal exercício dessa função deve ser proibido.
O princípio da isonomia, por sua vez, busca assegurar a igualdade de tratamento e oportunidade entre os advogados. Dessa forma, a advocacia deve ser livre de práticas que promovam desigualdade de oportunidades, tráfico de influência, captação ou inculcação de clientela, influência indevida, privilégios de acesso ou outros desequilíbrios no exercício da profissão. Qualquer atividade que possa afetar a igualdade de condições entre advogados deve ser igualmente coibida.
Logicamente, existem ainda outros fundamentos para as incompatibilidades, que visam proteger não só a advocacia, mas a própria credibilidade e imparcialidade dos órgãos públicos e do sistema jurídico como um todo, atendendo ao princípio da moralidade sob o enfoque da administração pública.
O parâmetro principal, ou seja, a mens legis é clara: prevenir o conflito de interesses.
Importante destacar que não se trata de presumir má-fé ou falta de ética, mas sim garantir eficácia às normas que visam coibir situações excepcionais, porém factíveis, de conflitos de interesse que possam comprometer tanto o exercício da advocacia como a probidade da carreira pública ou do sistema judicial.
Em diversas oportunidades o Poder Judiciário enfrentou o tema – como nas ADIs 54542, 35413 e 52354 – e o entendimento firmado foi de que é plenamente compatível com a Constituição Federal a restrição à liberdade de exercício profissional (CF, art. 5º XIII) da advocacia em virtude da necessária primazia de garantia de outros princípios protegidos pela Lei Magna, como os princípios da moralidade e da isonomia.
Estabelecidas essas premissas, passa-se agora ao estudo das incompatibilidades mencionadas.
2. Vedação ao exercício da advocacia por servidores públicos vinculados ao Ministério Público
O termo “Ministério Público” não constou expressamente no art. 28, IV, do Estatuto da OAB, que trata da incompatibilidade do exercício da advocacia por ocupantes de cargos e funções vinculadas aos órgãos do Poder Judiciário, bem como por aqueles que exercem serviços notariais e de registro.
Da mesma forma, na incompatibilidade prevista pelo art. 28, II, do mesmo diploma legal, menciona-se a restrição ao exercício da advocacia para os “membros” do Ministério Público, o que, à primeira vista, poderia restringir a aplicação dessa vedação apenas aos integrantes da carreira do Ministério Público, de forma bastante específica: promotores e procuradores de Justiça ou da República.
Assim, sempre foi objeto de controvérsia e discussão o fundamento para a aplicação da incompatibilidade em relação aos servidores do Ministério Público, sem que essa vedação ao exercício profissional se configure como uma interpretação extensiva indevida de uma restrição ao livre exercício da profissão.
O debate sempre se deu, portanto, em torno do necessário cotejo entre a restrição ao livre exercício profissional e a interpretação restrita das normas que impõem óbice a esse direito, levando em conta a mens legis da norma de incompatibilidade, que, como analisado anteriormente, visa prevenir potenciais conflitos de interesse e promover dos princípios da moralidade e da isonomia.
Nas diversas oportunidades em que o Poder Judiciário enfrentou o tema – à citar especialmente as já mencionadas ADIs 5454 e 5235 – o entendimento firmado foi de que é legítima a restrição à liberdade de exercício profissional (CF, art. 5º XIII) da advocacia por servidores do Ministério Público em virtude da necessária garantia dos princípios da eficiência, da moralidade e da isonomia.
A vedação encontra previsão legislativa expressa I) no art. 21 da Lei 13.316/2016 que dispõe sobre as carreiras dos servidores do Ministério Público da União e as carreiras dos servidores do Conselho Nacional do Ministério Público; e II) na resolução nº 27/2008 do Conselho Nacional do Ministério Público.
Também encontra substrato na interpretação da mens legis do art. 28, incisos IV do Estatuto da Advocacia, embora deva-se ter claro que o Ministério Público não é órgão vinculado ao Poder Judiciário, sendo, portanto, tal interpretação de natureza não literal, amparada no princípio da simetria de carreiras.
3. Vedação ao exercício da advocacia por membros e servidores públicos vinculados a Defensoria Pública
A vedação ao exercício da advocacia por servidores públicos vinculados à Defensoria Pública envolve um debate particularmente delicado e controverso, dado que a Defensoria Pública é um órgão relativamente jovem e sua natureza e escopo de atuação ainda são objeto de intensas discussões no campo jurídico.
Exemplo disso é a análise do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da obrigatoriedade de inscrição dos Defensores Públicos na Ordem dos Advogados do Brasil – RE 1240999 (Tema 1074)5 –, sendo definido apenas recentemente a inconstitucionalidade de tal exigência e, mesmo assim, sob decisão não unânime, que inclusive destacou que a Defensoria Pública, por sua natureza, não está vinculada à OAB. Esse julgamento também trouxe à tona reflexões mais profundas sobre a identidade institucional da Defensoria Pública e a distinção entre suas atividades e as da advocacia privada – que também foi objeto de debate no julgamento da ADI 46366 – trazendo, portanto, substrato para discussão de pontos que vão além das teses firmadas nos referidos julgados e cuja análise são essenciais para o estudo acerca da existência ou não de incompatibilidades ao exercício da advocacia aplicáveis aos servidores daquela instituição.
As funções desempenhadas pela Defensoria Pública, em que pese guarneça pontos comuns com o exercício da advocacia privada – como as de representação judicial e extrajudicial –, tem particularidades que a afastam e a individualizam como atividade de natureza singular, regida, portanto, por regime próprio e estatutos específicos, desvinculada da fiscalização da OAB e com exigências de exercício também peculiares, como a necessária aprovação em concurso público.7
Este contexto foi considerado pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a necessidade de inscrição dos Defensores Públicos na OAB, concluindo que a capacidade postulatória do Defensor Público decorre de sua nomeação e posse no cargo, não sendo necessária sua inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil para o exercício da advocacia no âmbito da Defensoria Pública.
Com a Emenda Constitucional 80/2014 houve a separação formal das categorias profissionais da Advocacia e da Defensoria Pública, antes integrantes de uma seção única da Constituição Federal (Seção III do Capítulo IV do Título IV) e agora em duas seções distintas (Seções III e IV do Capítulo IV do Título IV) indicando claro intuito do constituinte derivado de separar e distinguir ambas as carreiras.8
Além da questão topográfica, existem ainda outras distinções claras entre as carreiras. O Excelentíssimo Ministro Luís Roberto Barroso, no já citado RE 1240999 (Tema 1074), sabiamente destacou que “há diferenças essenciais entre as funções da Advocacia (art. 133 da CF) e da Defensoria Pública (art. 134 da CF), do que decorre uma diversa natureza e razão de ser. Com efeito, ao advogado privado incumbe a defesa dos interesses particulares de um cliente, que o escolhe livremente, e é por ele aceito também livremente. Já o Defensor Público, como titular de um cargo público, não tem propriamente cliente, mas assistido – que não o escolhe nem remunera -, a cuja defesa está vinculado não em razão de um ajuste privado, mas por força de normas de direito público.”
Importante prescrever que após as alterações promovidas pela Emenda Constitucional 80/2014, qualquer vício de identidade da Defensoria Pública foi sanado, de modo que como elucida o Ministro Gilmar Mendes, também no RE 1240999 (Tema 1074), “são funções essenciais à Justiça, em categorias apartadas, mas complementares: Ministério Público, Advocacia Pública, Advocacia e Defensoria Pública”.
Destaca-se ainda a previsão constante no art. 4º da Lei Complementar 80/94, que após alterações trazidas pela Lei Complementar 132/2009, passou a prever em seus parágrafos 6º e 7º que: a capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público e que aos membros da Defensoria Pública é garantido sentar-se no mesmo plano do Ministério Público. Tais alterações revelam claramente que a Defensoria passou a ocupar status bastante semelhante ao do Ministério Público.
Tem-se, portanto, que apesar de serem possíveis interpretações em sentido diverso, e sequer fazendo juízo de valor a respeito da conclusão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, fato é que prevalece hoje o entendimento de que a Defensoria Pública é órgão autônomo, com poder de auto-organização, não se vinculando, portanto, a autarquia sui generis que é a Ordem dos Advogados do Brasil.
É possível, ainda, ir além e observar que no referido julgado o STF acabou por traçar diferença semântica entre atividade de “advocacia” e de “defensoria”, pontuando que a primeira compete à Advocacia Pública e Privada e a segunda à Defensoria Pública. Enquanto a atividade de advocacia tem por compromisso vital a defesa dos interesses do cliente, a atividade de defensoria tem como princípio basilar o acesso à justiça, ainda que em ambas as atividades estejam presentes tais valores.
Não é descabido afirmar – em que pese seja de fato uma afirmação ousada – que embora a menção à "advocacia" no art. 134, § 2º, da Constituição Federal tenha gerado controvérsias, à luz do entendimento firmado pelo STF, firmou-se definição de que os Defensores Públicos não exercem advocacia, pois a função que desempenham – de “defensoria” – se caracteriza por um regime jurídico distinto.
Partindo, portanto, destas premissas, o presente estudo visa ir além da mera interpretação de julgados ou explanação sobre teses já firmadas, tendo por objetivo aprofundar-se na seguinte questão: sendo a Defensoria Pública órgão autônomo e desvinculado da Ordem dos Advogados do Brasil, a inscrição de seus membros e servidores no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil é apenas desnecessária ou verdadeiramente incompatível?
O raciocínio lógico conduz a conclusão de que da mesma forma que os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, o exercício da advocacia por Defensores Públicos também poderia comprometer princípios constitucionais essenciais, como a moralidade e a isonomia, não sendo por acaso que o art. 134 da Constituição Federal, em seu § 1º, veda expressamente o exercício da advocacia – aqui entendida como atividade diversa da exercida pela defensoria nos moldes acima pontuados – pelos integrantes da Defensoria Pública.
Portanto, concluímos que os Defensores Públicos não podem exercer advocacia na acepção semântica adotada neste estudo, e a exigência de sua inscrição na OAB não é apenas desnecessária, mas efetivamente vedada. Interpretar de outra forma implicaria tratar a inscrição na OAB como uma faculdade, o que contradiria a natureza e importância da inscrição nos quadros da Ordem, que tem o condão de fazer nascer para o mundo jurídico o ser advogado.
Como nos ensina o brilhante Ministro Marco Aurélio “quem usufrui os bônus tem o dever moral e legal de suportar os ônus”9, sendo assim, se há prescindibilidade de inscrição dos Defensores Públicos nos quadros da OAB, tem-se, claramente, que não podem esses inscreverem-se nos quadros da Ordem e gozarem de todas as prerrogativas vinculadas a esta nobre profissão, já que sua atuação tem natureza jurídica distinta e própria, com prerrogativas necessariamente também distintas e próprias.
Voltemos ainda nossa análise à lente elegida anteriormente, a mens legis da norma instituidora das incompatibilidades: prevenção de conflitos de interesse, promoção dos princípios da moralidade e isonomia.
Certo é que, dada a natureza da Defensoria Pública a inserção não apenas de seus membros, mas também de seus servidores nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, tem a potencial capacidade de causar desequilíbrios, seja pelo acesso privilegiado a informações e banco de dados que poderiam desequilibrar relações de captação de clientela, seja pelos poderes prioritários que vem sendo conferidos à Defensoria no exercício de suas atribuições pelo judiciário a fim de garantir-lhe maior eficiência – a citar a ADI 6852, que versa sobre o poder de requisição conferido à Defensoria Pública – que poderiam configurar diferenças de “paridade de armas” com Advogados Privados, justamente sobre o enfoque dado pelo Judiciário de que o objetivo da defensoria é a concretização do acesso à justiça, enquanto o escopo da advocacia privada é a defesa de interesses de clientes junto ao sistema de justiça.
Além disso, o art. 134, § 3º da Constituição Federal é claro ao destacar que ao Defensor Público é vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais, o que é replicado pelo art. 46 da Lei Complementar 80/94. Pois bem, se pontuado que para exercício de suas atribuições institucionais a posse no cargo público lhe basta, não há, portanto, justificativa para que caiba sua inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.
Conclui-se, portanto, que a inscrição dos membros da Defensoria Pública nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil não é apenas dispensável, mas verdadeiramente vedada ante o não exercício da Advocacia – na acepção semântica firmada neste estudo conforme interpretação conjunta do art. 134, § 1º, da CFRB/1988, do art. 3º, § 1º, do Estatuto da OAB com interpretação conferida pela ADI 4636 e do art. 46, incisos I e II, c/c art. 91, incisos I e II, c/c art. 130, I e II, da Lei Complementar 80/94.
Além disso, com relação aos servidores da Defensoria Pública, apesar de não existir vedação expressa no art. 28 do Estatuto da Advocacia, nem em outra norma de caráter geral, é possível e plenamente razoável e cabível, firmar entendimento de que é incompatível com o exercício da advocacia a ocupação de cargo ou função junto à Defensoria Pública, em atenção ao princípio da simetria de carreiras, da isonomia e da moralidade, garantindo interpretação harmoniosa e equiparada à restrição imposta aos servidores do Ministério Público.
Inclusive, pautados em tais princípios já existem Estados da Federação aprovando normas Estaduais que vedam expressamente o exercício da advocacia por servidores do quadro de pessoal da Defensoria Pública, a citar, o Estado do Rio de Janeiro que por meio da lei estadual nº 9.392/2021 estabeleceu esta vedação em seu art. 17, inciso XVIII,10 a qual, foi, inclusive, referendada pela Resolução nº 1140/2022 do Defensor Público Geral daquele estado.11
