Conclusão
O presente estudo buscou analisar a incompatibilidade do exercício da Advocacia por membros e servidores do Ministério Público e da Defensoria Pública, destacando seus fundamentos jurisprudenciais, legais, constitucionais e principiológicos.
Partindo da análise da mens legis do art. 28 do Estatuto da OAB, observou-se que as incompatibilidades não têm como objetivo restringir o direito fundamental ao livre exercício profissional, mas sim, visam garantir a observância dos princípios da moralidade, isonomia, impessoalidade e da própria segurança jurídica, fundamentais à preservação da confiança social nas instituições públicas, na carreira da advocacia e no próprio sistema de justiça.
No caso dos membros e servidores do Ministério Público, destacou-se que já existem normas específicas editadas como a Lei nº 13.316/2016 e a Resolução nº 27/2008 do CNMP que complementam as normas constantes no Estatuto da OAB estabelecendo de forma clara a vedação ao exercício da advocacia à tais servidores públicos, sob o fundamento de que em virtude da natureza das funções do Ministério Público o exercício da advocacia por seus membros e servidores geram claro conflito de interesses e inviabilizam a prática da advocacia de maneira ética e independente, o que também já se encontra amplamente consolidado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Em relação aos membros e servidores da Defensoria Pública, o estudo enfrentou a peculiaridade do referido órgão, que, embora exerça funções semelhante à advocacia, possui natureza, prerrogativas e regime jurídico próprios que o afastam e o desvinculam da Ordem dos Advogados do Brasil. Com base no entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 1240999 (Tema 1074), bem como por força das alterações introduzidas pela Emenda Constitucional 80/2014 e na interpretação conjunta da Constituição e da Lei Complementar nº 80/94, concluiu-se que a atividade exercida pela Defensoria Pública não se confunde com a advocacia, o que torna vedada não apenas a exigência, mas também a possibilidade de inscrição de seus membros na OAB.
Com relação aos servidores da Defensoria Pública, determinou-se que ainda que não haja vedação expressa à sua inscrição nos quadros da OAB, ante a aplicação dos princípios da moralidade, isonomia e simetria entre carreiras, há justificativa clara para aplicação da vedação ao exercício da advocacia, o que inclusive, já vem sendo corroborado por legislações estaduais e atos administrativos da própria Defensoria Pública, como ocorreu no Estado do Rio de Janeiro.
Assim, conclui-se que a vedação ao exercício da advocacia por membros e servidores do Ministério Público e da Defensoria Pública não apenas encontra respaldo legal e constitucional, como é essencial à proteção da integridade do sistema jurídico, à prevenção de conflitos de interesse e à promoção da igualdade no exercício da profissão. A consolidação dessa interpretação não se trata de limitação arbitrária de direitos, mas de afirmação do compromisso ético e institucional com a Justiça e com o Estado Democrático de Direito.
Como nos ensina a Ministra Rosa Weber em seu voto proferido na ADI 5235.︎
A ADI 5454 foi julgada improcedente, declarando, por conseguinte, a constitucionalidade da Resolução 27/2008 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), que disciplina a vedação ao exercício da advocacia por servidores do Ministério Público da União e dos Estados. Relatada pelo Ministro Alexandre de Moraes, a decisão transitou em julgado em 29/05/2020. De forma resumida, o entendimento firmado foi o de que é constitucional a norma do CNMP que impõe restrição ao exercício da advocacia por servidores deste órgão, sendo essa vedação compatível com as restrições do próprio Estatuto da Advocacia, especificamente no art. 28, inciso IV, e com os princípios da probidade e da moralidade.︎
A ADI 3541 foi julgada improcedente, declarando, por consequência, a constitucionalidade do art. 28, V, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia). Relatada pelo Ministro Dias Toffoli, a decisão transitou em julgado em 02/04/2014. De forma resumida, o entendimento firmado foi o de que é incompatível o exercício da advocacia por servidores policiais, justificando tal limitação da liberdade profissional pela prejudicialidade recíproca entre o exercício simultâneo da advocacia e das atividades policiais.︎
A ADI 5235 foi julgada improcedente, declarando, por consequência, a constitucionalidade dos artigos 28, IV, e 30, inciso I, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) e do art. 21 da Lei Federal nº 11.415/2006. Relatada pela Ministra Rosa Weber, a decisão transitou em julgado em 02/07/2021. De forma resumida, o entendimento firmado foi o de que há incompatibilidade entre o exercício de cargos de analista, técnico ou auxiliares no âmbito do Ministério Público e do Poder Judiciário da União, justificando tal limitação à liberdade do exercício profissional pela necessária garantia dos princípios da eficiência, moralidade e isonomia.︎
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O RE foi analisado pelo Tribunal Pleno, relatado pelo Ministro Alexandre de Moraes e de forma resumida, firmou entendimento no sentido de que é inconstitucional a exigência de inscrição do Defensor Público nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. A decisão não foi unânime, tendo duas divergências apresentadas pelos Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli. A decisão, por maioria, transitou em julgado em 22/03/2022.︎
A ADI 4636 foi julgada improcedente, declarando, por consequência, a constitucionalidade do art. 4º, inciso V e § 6º da Lei Complementar nº 80/1994, bem como, conferiu interpretação conforme à constituição ao art. 3º, § 1º da Lei nº 8.906/1994 declarando inconstitucional a condicionante da capacidade postulatória de membros da Defensoria Pública à inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Relatada pelo Ministro Gilmar Mendes, teve divergência parcial do Ministro Dias Toffoli apenas no que se refere a necessidade de inscrição dos Defensores Públicos nos quadros da OAB, transitou em julgado em 12/04/2022.︎
Como nos ensina o Ministro Herman Benjamin na análise do RESP 1170155 citado no voto do Ministro Alexandre de Moraes no RE 1240999.︎
Inteligência extraída do voto do Ministro Luís Roberto Barroso no RE 1240999.︎
Trecho do voto proferido no RE 1240999.︎
Consulta disponível em: Lei Ordinária 9392 2021 de Rio de Janeiro RJ︎
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Consulta disponível em: Defensoria Pública do Rio de Janeiro︎
Abstract
This study analyzes the incompatibility of legal practice by members and public servants of the Public Prosecutor's Office and the Public Defender's Office, in light of the intent (mens legis) of Article 28 of the Brazilian Bar Association Statute (Estatuto da OAB) and the constitutional principles of morality, equality, and conflict of interest prevention. It emphasizes that such restrictions are not intended to limit the fundamental right to professional practice but rather to ensure ethics and impartiality within the justice system. Regarding the Public Prosecutor’s Office, the prohibition of legal practice is supported by Law No. 13.316/2016 and CNMP Resolution No. 27/2008, and has been upheld by the Brazilian Supreme Federal Court (STF). As for the Public Defender's Office, the study highlights its distinct legal nature, with its own legal regime and specific prerogatives, as affirmed in STF Ruling RE 1240999 (Topic 1074). It concludes that Public Defenders do not technically engage in legal practice and therefore should not be registered with the Brazilian Bar Association (OAB). Regarding Public Defender’s Office staff, although there is no express legal prohibition, the principle of career symmetry with the Public Prosecutor’s Office justifies such restriction, as already adopted in state legislation. The study reaffirms that these incompatibilities are essential to protecting institutional integrity and the rule of law.Keywords: Incompatibility with legal practice. Professional ethics. Conflict of interest. Public servants.
