Ação monitória no novo CPC

Sumário: Introdução. 1. Ação processo e procedimento. 2. Conceito finalidade espécies requisitos e procedimento da ação monitória. 2.1. Conceito. 2.2. Finalidade. 2.3. Espécies. 2.3.1. Procedimento monitório puro. 2.3.2. Procedimento monitório documental. 2.4. Requisitos. 2.4.1. Objeto. 2.4.2. Sujeitos. 2.4.3. Prova escrita. 2.5. Procedimento. 3. Natureza jurídica do processo monitório. 3.1. Juristas internacionais. 3.1.1. Pensamento de Carnelutti. 3.1.2. Pensamento de Chiovenda. 3.1.3. Definição Calamandrei. 3.1.4. Posição de Garbagnati. 3.2. Doutrina brasileira. 3.2.1. Nelson Nery Jr Sergio Shimura Carreira Alvim e Celso Anicete Lisboa. 3.2.2. Vicente Greco Filho. 3.2.3. Humberto Teodoro Junior. 3.2.4. José Rubens Costa. 3.2.5. Jônatas Moreira de Paula. 3.2.6. Alexandre de Paula. 3.2.7. Antonio Carlos Marcato. 3.2.8. Cândido Rangel Dinamarco. 3.2.9. José Rogério Cruz e Tucci. 3.2.10. Ernane Fidelis dos Santos. 3.2.11. Orlando de Assis Côrrea. 3.2.12. Ovídio A. Baptista da Silva. 3.2.13. Conclusão. 4. Procedimentos. 4.1. Petição inicial. 4.2. Mandado de pagamento ou de entrega. 4.3. Embargos à monitória. 4.3.1. Natureza jurídica. 4.3.2. Contraditório. 4.3.3. Rejeição dos embargos. 4.3.4. Reconvenção. 4.4. Sentença e seu cumprimento conforme alteração trazida pela Lei nº 11.232/05. Conclusão. Anexo – Lei 9.079/95. Bibliografia.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como escopo abordar alguns pontos importantes, dentre eles a natureza jurídica do mandado monitório, surgidos com o advento da Lei nº 9.079, que introduziu na nossa legislação a ação monitória, integrada ao Livro IV, Título I, Capítulo XV do Código Processo Civil (artigos 1102 a, 1102 b e 1102 c, este último alterado pela Lei nº 11.232/05).

Será apresentada a definição do que seja ação monitória, sua finalidade, espécies, requisitos, procedimento, natureza jurídica do mandado monitório e, por fim, os procedimentos.

Conquanto não seja o objetivo deste trabalho examinar com profundidade todos os aspectos e polêmicas que envolvem este procedimento, tentarei dentro do possível, demonstrar os principais posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca deste novo instrumento processual, sem perder de vista, talvez, o único consenso acerca da questão, qual seja, o objetivo do legislador que foi, indubitavelmente, dotar a nossa legislação de mais um meio importante para a busca tão almejada da efetividade processual.

Anteriormente ao advento da ação monitória, o credor de posse de um título executivo extrajudicial prescrito, para fazer valer seu direito, necessitava buscar o amparo da tutela jurisdicional, através de ações de procedimento comum, sumário ou ordinário, dependendo do valor da causa, ações estas geralmente denominadas de cobrança ou enriquecimento ilícito, como no caso dos cheques prescritos, ficando, assim, sujeito às intempéries e procrastinações de um procedimento por demais longo, embora não pudesse se socorrer com tais argumentos, em virtude de sua desídia, pois é de sabença geral no mundo jurídico que dormientibus non succurit jus.

Com o advento da Ação Monitória, inserida na parte destinada aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, aquele que tiver em seu poder título injuntivo, ou seja, documento sem força executória, pode se valer da tutela jurisdicional, bem diferenciada da execução, que tem como função precípua a de permitir a formação do título executivo de maneira mais célere.

Para se obter a aceleração do processo e com isto evitar que o autor, titular do direito em litígio, tenha que aguardar o final do processo para alcançar o bem da vida pretendido por meio do processo, a legislação reformista adotou novos tipos de tutelas denominadas pela doutrina de diferidas ou diferenciadas que constituem em formas de abreviar e agilizar a concessão da prestação jurisdicional. Entre as tutelas diferidas que foram implantadas no sistema processual, encontra-se a ação monitória.

Não se deve ter em conta que o instituto criado sirva de panacéia para resolver o problema do Judiciário ou do processo no Brasil. Apenas se trata de mais um instrumento à disposição de qualquer legitimado, nas condições exigidas pela lei, para buscar em juízo a satisfação de um direito ou a formação de um título executivo judicial com as garantias de que o aludido instituto goza.

1. AÇÃO, PROCESSO E PROCEDIMENTO

Primeiramente, trataremos de estudar o que vem a ser ação, processo e procedimento para após, adentrar ao tema propriamente dito.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXV, assegura a todo aquele que afirma ter sofrido lesão ou ameaça a um direito individual, o direito de invocar a jurisdição, a instaurar processo e pedir a tutela jurisdicional, direito esse a que se dá o nome de ação.

Todos os indivíduos têm o direito de reclamarem os seus interesses visto que existe um direito de exigir do Estado a declaração, quando necessário, da vontade da lei.

Isto ocorre em razão de que o conflito não pode ser solucionado pelo exercício da autotutela. Existente a lide, cabe ao que sofreu a lesão pedir ao Estado que componha a situação litigiosa.

A função jurisdicional só atua diante de casos concretos de conflitos de interesses (lide ou litígio) e sempre na dependência da invocação dos interessados.

Segundo Moacyr Amaral dos Santos1 é uma função de poder, isto é, as partes, com interesses conflitantes, se sujeitam ao poder jurisdicional, pois caso contrário, seria inútil o pronunciamento que lhe é solicitado, no qual o próprio Estado é também interessado.

A lide ou litígio corresponde a um evento anterior ao processo. Mas sua existência constitui conditio sine qua non do processo. Conforme clássica lição de Carnelutti: inexistindo litígio, não há sequer interesse em instaurar-se a relação processual e sem legitimidade e interesse, diz expressamente a lei, não se pode propor ou contestar a ação. Para que haja a lide ou litígio é necessário que ocorra um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Portanto, a todo o direito exigível (pretensão) há de corresponder uma ação.

O Estado reservou para si a função jurisdicional com o objetivo de dirimir a lide com justiça, ou seja, conforme a virtude da lei, visto que a lide perturba a paz social.

Entretanto, a jurisdição é uma função provocada, ou seja, o Estado só poderá exercê-la, segundo o artigo 2º do Código de Processo Civil, por solicitação de quem possui pretensão assegurada pelo direito. Este pedido de tutela jurisdicional do Estado é a ação.

Antigamente, desde o direito romano até o século passado, a ação era considerada, sob o ponto de vista civilístico como simples aspecto do direito material da parte. No entanto, modernamente, prevalece a conceituação da ação como um direito público subjetivo abstrato autônomo e instrumental de pleitear ao Poder Judiciário uma decisão sobre uma pretensão.

É um direito público subjetivo porque o interesse por ela tutelado é um interesse essencialmente público. Abstrato pelo fato de ser exercível por quem tenha ou não razão, o que será determinado na sentença. E, ainda é autônomo, porque pode ser exercitado sem sequer relacionar-se com a existência de um direito subjetivo material. E, finalmente, instrumental, porque se refere sempre a decisão a uma pretensão ligada ao direito material.

Cabe ressaltar que o direito de ação é um direito subjetivo (de cada um) público, que se exerce contra o Estado, do qual se exige uma decisão sobre uma pretensão, sendo que esta é dirigida contra o réu, pois é contra ele que o autor deseja a produção dos efeitos da decisão.

Tanto para o autor quanto para o réu a ação é o direito a um pronunciamento estatal que solucione o litígio, fazendo desaparecer a incerteza ou a insegurança gerada pelo conflito.

O direito de ação não existe para satisfazer a si mesmo, mas para fazer atuar toda a ordem jurídica, de modo que o seu exercício é condicionado a determinados requisitos, ligados à pretensão, chamados condições da ação.

O exercício da ação está sujeito à existência de três condições, previstas no Código de Processo Civil, que são:

legitimidade (legitimatio ad causam): é a titulariedade ativa e passiva da ação. Legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão.A legitimação, em regra, é ordinária, visto que só está autorizado a demandar quem for o titular da relação jurídica;
interesse de agir: significa interesse na composição da lide, existência de pretensão objetivamente razoável. É interesse instrumental de praticar atos processuais, que constituem o meio e modo de ser obtida a tutela jurisdicional. Este termo pode ser empregado em duas acepções: como sinônimo de pretensão e para definir a relação de necessidade existente entre um pedido e a atuação do Poder Judiciário, chamando-se neste caso, interesse processual. De regra, este interesse processual haverá de traduzir-se numa relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado, porque é inútil a provocação da tutela jurisdicional se ela não for apta a corrigir a lesão;
possibilidade jurídica do pedido: a pretensão solicitada pelo autor precisa ser tutelada pelo direito objetivo. O pedido não será juridicamente possível se não cumprida, previamente, a exigência legal.

Trata-se de condições indeclináveis para a admissibilidade da tutela jurisdicional e que se ligam intimamente à pretensão deduzida em juízo. Ausente uma delas, leva à carência da ação e, o Estado não prestará esta tutela.

As condições enumeradas acima são necessárias, mas não são suficientes, pois ainda que atendidas, o juiz não fará a entrega da prestação jurisdicional, se ausente algum pressuposto processual.

O reconhecimento da ausência de pressupostos processuais leva ao impedimento da instauração da relação processual ou à nulidade do processo. Já o da ausência das condições da ação redunda em declaração de carência de ação, como explicitado anteriormente.

De acordo com as lições de José Frederico Marques2,

Pelos seus liames e nexos com a pretensão deduzida no pedido é que as condições da ação se distinguem dos pressupostos processuais. Ambos constituem espécie dos pressupostos de admissibilidade da tutela jurisdicional. Mas, enquanto os pressupostos incidem sobre a relação processual, as condições da ação promanam da viabilidade do pedido que o autor deduz quando propõe a ação.

Por conseguinte, à falta de uma condição da ação ou pressuposto processual, o processo será extinto, prematuramente, sem que o Estado dê resposta ao pedido de tutela jurídica do autor, isto é, sem julgamento do mérito (artigo 267, inciso VI do Código de Processo Civil).

Quanto ao tipo de provimento jurisdicional, as ações podem ser:

a) de conhecimento: são aquelas que visam obter uma decisão, uma sentença e, subdividem-se em ações declaratórias ( quando o pedido for de uma decisão que simplesmente declare a existência ou inexistência de uma relação jurídica ou de autenticidade ou falsidade de documento; ações constitutivas (quando o pedido visar a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica ou situação jurídica) e ações condenatórias (aquelas que visam a imposição ao réu de uma sanção, ou seja, uma determinação cogente, sob pena de execução coativa;

b) executivas: provocam a instauração de um processo de execução e, por meio dela o autor pede a realização de atos executórios que tornem efetiva a sanção;

c) cautelares: provocam a instauração de um processo cautelar e, têm por finalidade providências urgentes e provisórias tendentes a assegurar os efeitos de uma providência principal, em perigo por eventual demora.

Conclui-se, até então, que a ação provoca a jurisdição, que se exerce através de um complexo de atos, que é o processo.

É pertinente, portanto, estudarmos o que vem a ser o processo.

É através dele que o Estado soluciona conflito litigioso de interesses, aplicando em concreto o direito objetivo.

Intervém, por isso, o Estado mediante provocação de um dos sujeitos do litígio, a fim de compô-lo, dando a cada um o que é seu. E essa intervenção, tem como instrumento o processo e, segundo José Frederico Marques3, como força operativa e atuante a jurisdição.

O processo é, portanto, o instrumento de que se serve o Estado, no exercício da jurisdição, para compor um conflito litigioso de interesses. Existe como veículo para a composição da lide, segundo Carnelutti. Para o mestre italiano, o objeto do processo seria a composição de um litígio não penal, isto é, a solução de um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida.Por isso mesmo, a existência de litígio constitui conditio sine qua non do processo: inexistido litígio, não há sequer interesse em instaurar-se a relação processual.

De forma mais didática, Vicente Greco Filho4 conceitua o processo como relação jurídica de direito público que une autor, juiz e réu, que se exterioriza e se desenvolve pela seqüência ordenada de atos tendente ao ato-fim que é a sentença.

No Direito Brasileiro da atualidade, domina o entendimento de que a relação jurídica processual é triangular, vincula os sujeitos da lide e o juiz, todos à procura de uma solução para o conflito de interesses estabelecido em torno da pretensão de direito material de um dos litigantes e da resistência do outro.

Os atos que constituem o processo sucedem-se de maneira regular e segundo a forma que a lei determina, para serem praticados e se coordenarem. A essa sucessão coordenada de atos do processo, e à forma de cada um e do respectivo encadeamento com outros atos, dá-se o nome de procedimento.

Não se deve confundir processo com procedimento. Aquele é o instrumento da paz social, da Justiça e do império da ordem pública. E, em função dessa finalidade os atos processuais reúnem-se e coordenam-se como relação jurídica complexa. É o procedimento que revela o processo, lhe dá realidade formal e torna possível que se atinjam os fins compositivos da jurisdição.

O procedimento, portanto, é a marcha dos atos processuais, coordenados sob formas e ritos, para que o processo alcance o seu escopo.

Conclui-se que o processo é a própria jurisdição em atividade e o procedimento é a forma e exteriorização dessa atividade e das que com ela se conjugam.

O processo, segundo o conteúdo da prestação jurisdicional que tende a produzir, pode ser:

de conhecimento: tem por fim a decisão sobre uma lide e se encerra com a sentença. A sua função essencial é declarativa, isto é, dizer antes de mais nada quem tem razão em face da ordem jurídica;
de execução: tem como finalidade a satisfação de uma obrigação consagrada num título, produzido em processo de conhecimento (judicial) ou em negócio jurídico documental (extrajudicial);
cautelar: tem como finalidade a proteção provisória, rápida e emergencial de bens jurídicos envolvidos no processo de conhecimento ou de execução.

Para cada tipo de processo há uma variedade de procedimentos. Como o processo é instrumental, a lei prevê um procedimento adequado a determinadas espécies de questões de direito material, a fim de que, da melhor forma possível possa a atividade jurisdicional dar atendimento à eventual lesão de direito alegada pelo autor.

A escolha do procedimento não é uma faculdade da parte. Resulta de lei e, como a instituição de determinado procedimento tem em vista a melhor distribuição da justiça, não fica submetido à disponibilidade das partes.

Conhece o nosso Código, em matéria de processo de conhecimento, o procedimento comum e os procedimentos especiais.

Especiais são os ritos próprios para o processamento de determinadas causas selecionadas pelo legislador no Livro IV do Código de Processo Civil e em leis extravagantes.São os procedimentos – exceção: servem para a composição processual relativa apenas a certos litígios. São de duas espécies: os de jurisdição civil contenciosa e os de jurisdição voluntária. Como ensina Humberto Theodoro Júnior5, os primeiros se referem à solução de litígios e os últimos apenas à administração judicial de interesses privados não litigiosos.

O procedimento comum é o que se aplica a todas as causas para as quais a lei processual não haja instituído um rito próprio ou específico (artigo 272 do Código de Processo Civil). Seu âmbito, portanto, é delimitado por exclusão.

Mas o procedimento comum não é único e se subdivide em dois ritos diferentes: o ordinário e o sumário.

O procedimento ordinário é o que se aplica às causas para as quais não seja previsto nem o procedimento sumário nem algum procedimento especial. Ele é o mais completo e o mais apto à perfeita realização do processo de conhecimento, pela amplitude com que permite às partes e ao juiz pesquisar a verdade real e encontrar a justa composição da lide.

Apenas o rito ordinário é regulado de maneira completa e exaustiva pelo Código. O sumário e os especiais são abordados pelo legislador apenas naqueles pontos em que se afasta o procedimento ordinário, de sorte que este se aplica subsidiariamente a todos os ritos (artigo 272, parágrafo único do Código de Processo Civil).

O objetivo visado pelo legislador ao instituir o procedimento sumário foi o de propiciar solução mais célere a determinadas causas.

Este rito apresenta-se, por isso, muito mais simplificado e concentrado do que o ordinário.

O procedimento sumário foi originalmente denominado sumaríssimo porque havia na Constituição Federal, antes da Emenda nº7/77, referência a este tipo de procedimento, mais concentrado que o procedimento ordinário e que deveria, em tese ser mais rápido.

A lei utiliza dois critérios alternativos para a adoção do procedimento sumário: o do valor e o da natureza da causa.

O procedimento sumário convive com a ação monitória (artigos 1102 a, 1102 b e 1102 c do Código de Processo Civil), tema do presente trabalho, e com a possibilidade de que o autor se dirija ao Juizado Especial Cível da Lei nº9.099/95 (artigo 3º desse diploma).

2. CONCEITO, FINALIDADE, ESPÉCIES, REQUISITOS E PROCEDIMENTO DA AÇÃO MONITÓRIA

2.1. CONCEITO

Segundo Aurélio Buarque de Holanda6, a palavra monitória significa advertência, repreensão, admoestação, aviso com que se convida o público a ir dizer o que souber acerca de um crime.

No Direito, o seu significado não é muito diferente. Ao que tudo indica, tem origem na expressão latina, como observa Plácido & Silva7 quando define a palavra monição: do latim monitio, de monere (advertir, avisar), na significação jurídica, e em uso antigo, era o aviso ou o convite para vir depor a respeito de fatos contidos na monitória. A monitória, assim, era carta de aviso ou intimação para depor. Na terminologia do Direito Canônico, é a advertência feita pela autoridade eclesiástica a uma pessoa, para que cumpra certo dever ou não pratique um ato, a fim de que evite sanção ou penalidade a que está sujeita, pela omissão ou ação indicadas.

A injunção, por outro lado, “é imposição de autoridade competente que se revela em forma de ordem de caráter imperativo, sobre a qual não se forma qualquer discussão”8.

Há, na doutrina, tendência a nomear o procedimento que se inicia com ordem de pagamento ou de oposição como monitória ou de injunção.

No pertinente aos nomes da ação e do processo, preferiu o legislador a denominação monitória em vez da eleita na Itália, injunção. Monitório é sinônimo de mandado, preceito. Logo, “dizer processo monitório é o mesmo que dizer processo de mandado, processo de preceito”9. Isto porque “o adjetivo monitório, que qualifica a ação, significa aquilo que avisa, admoesta, exorta”10.

Amparando tal tese, não se pode deixar de trazer à colação, escorreita lição do renomado processualista Humberto Theodoro Júnior11 que assim preleciona:

Os qualificativos monitório e injuntivo são expressões indicativas de ordem, mandamento, imposição, em seu significado léxico, justamente porque, ao invés de iniciar-se por uma citação do réu para defender-se, principia por uma ordem expedida pelo magistrado, determinando ao devedor que pague a dívida em prazo determinado.

A rigor, nossa prática processual já contemplou procedimento semelhante, qual seja, a ação de assinação de dez dias, por força das Ordenações Filipinas e pela Consolidação das Leis do Processo Civil, e, outrossim, Regulamento 737, que continha procedimento monitório, adotado na maioria dos Códigos Estaduais, como por exemplo, os Códigos de São Paulo e Bahia. Foi, no entanto, eliminado pelo Código de Processo Civil de 1939 e pelo Código de Processo Civil de 1973, vindo o procedimento ser reinstaurado novamente no Brasil com a Lei nº9.079/95. Razão bastante, segundo alguns doutos, para ver nesta lei, não algo de novo na nossa prática processual, mas o retorno de instrumento processual outrora utilizado, só que agora, com nova roupagem.

Antes de sua instauração no Código de Processo Civil, aquele que possuía em mãos documento desprovido de certeza, liquidez e exigibilidade, caso pretendesse assegurar o direito de recebê-lo, era obrigado a movimentar o aparelhamento jurisdicional com ação de conhecimento de rito comum, ordinário ou sumário, objetivando a obtenção de um pronunciamento judicial (sentença condenatória), para posterior propositura da via executória.

A ação monitória é um procedimento de cognição sumária, possui um rito especial, e tem como principal escopo alcançar o título executivo, de forma antecipada, sem a demora natural do processo de conhecimento que necessita de sentença de mérito transitada em julgado para que o processo executivo se inicie.

José Eduardo Carreira Alvim12 ensina que:

A sumariedade da cognição constitui o instrumento estrutural por meio do qual a lei busca esse desiderato, naqueles casos em que é provável a existência do direito, seja pela natureza e objeto do direito, seja pela particular atendibilidade da prova que serve de fundamento dele.

Cândido Rangel Dinamarco13 define a ação monitória como:

Um meio rapidíssimo para obtenção de título executivo em via judicial, sem as complicações ordinariamente suportadas nos diversos procedimentos. Por ele, o titular de crédito documental obtém liminarmente um mandado de entrega ou pagamento (artigo 1102 b do Código de Processo Civil), que se tornará definitiva se o réu não lhe opuser embargos ou se não procederem.

José Rogério Cruz e Tucci conceitua a ação monitória da seguinte forma:

Consiste no meio pelo qual o credor de quantia certa ou de coisa determinada, cujo o crédito esteja comprovado por documento hábil, requerendo a prolação de provimento judicial consubstanciado, em última análise, num mandado de pagamento ou entrega de coisa, visa obter a satisfação de seu direito14. Para o mesmo doutrinador, o processo monitório é recomendado para litígios que não contenham questões de alta indagação, vale dizer, para aqueles em que a matéria contenciosa seja relativamente simples como, e.g., a cobrança de honorários por profissionais liberais; a cobrança fundada em extratos autênticos de livros contábeis, ou em títulos cambiais que, dado carecerem de um requisito formal ou por estarem prescritos, não ostentam eficácia executiva; etc15.

Já Antônio Carlos Marcato16 conceitua a ação monitória como sendo:

Um processo misto, integrado por atos típicos de cognição, em alguns aspectos parecidos com tantos outros que permeiam o sistema processual, bastando lembrar, a título de ilustração o processo de despejo e os processos possessórios, nos quais, esgotada a fase de cognição e obtida a sentença de mérito, passa-se imediatamente à execução (execução lato sensu), sem a necessidade de instauração de um processo que se desenvolve segundo a postura assumida pelo réu.

Sálvio de Figueiredo17, com a finalidade de elucidar os objetivos da introdução do procedimento monitório no sistema processual civil brasileiro, transcreveu em artigo doutrinário sobre a reforma implementada no Código de Processo Civil:

Introduz-se no atual direito brasileiro, com este projeto, dentro de um objetivo maior de desburocratizar, agilizar e dar efetividade ao nosso processo civil, a ação monitória, que representa o procedimento de maior sucesso no Direito europeu, adaptando o seu modelo à nossa realidade e às cautelas que a inovação sugere. A finalidade do procedimento monitório, que tem profundas raízes no antigo Direito luso-brasileiro, é abreviar, de forma inteligente e hábil, o caminho para a formação do título executivo, contornando o geralmente moroso e caro procedimento ordinário.

Com o objetivo de acelerar a prestação jurisdicional, é que a Lei nº 9.079/95, introduziu no Direito Brasileiro o procedimento monitório, regulamentado pelos artigos 1102 a, 1102 b e 1102 c do Código de Processo Civil, sendo este último artigo alterado pela Lei nº 11.232 de 23.12.05, permitindo ao credor abreviar o caminho para a constituição de um título executivo, abrindo mão das delongas que, normalmente, seriam necessários num processo de conhecimento para sua obtenção.

Sobre os artigos que regulamentam a ação monitória, que são acompanhados por letras (a, b e c), Ronaldo Bretãs Carvalho Dias18 manifestou-se dizendo que “isto se deve à inteligente metodologia empregada pelos intelectuais das reformas introduzidas no Código de Processo Civil. É digno de encômios, porque não desfigurou a estrutura normativa codificada”.

Se a petição inicial preencher os requisitos do artigo 282 e estiver instruída com os documentos escritos necessários à comprovação da obrigação a cargo do devedor, e desde que tais documentos não sejam títulos executivos (artigos 584 e 585 do Código de Processo Civil), o juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento.

Com o advento deste novo diploma legal, aquele que possui prova escrita representativa de um crédito, mas que não possui eficácia executiva, utilizando-se do princípio de disponibilidade do rito, tem a opção de se valer desta ação monitória, requerendo a satisfação de seu crédito, seja através de pagamento de soma de dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel

Portanto, para que possa o beneficiário se valer desse novo instrumento de acesso ao Judiciário, deve portar alguma prova escrita que não tenha eficácia de título executivo, ou seja, não se encontre esse escrito delineado como título executivo na forma prevista na legislação em vigor. É bastante que haja algo escrito que possa denotar uma obrigação de pagar, entregar algum bem móvel ou fungível. Estará o portador desse documento, doravante, acobertado por uma ação que implica menor perda de tempo perante o Judiciário e menos burocracia ao não se exigir o longo processo de conhecimento em sua inteireza.

Cabe ressaltar que, a partir da vigência do presente diploma legal, todo aquele que portar um documento que denote uma das obrigações que servem de objeto a esse tipo de processo, pode se valer dele para viabilizar o cumprimento imediato da obrigação ou a aquisição de título executivo.

As espécies de documento são as mais variáveis: cheque com mais de seis meses de emissão, que não permite execução; carta; telegrama; sedex; anotações de pagamento em estabelecimentos comerciais com a assinatura do devedor; além de outros tantos que o cotidiano das relações jurídicas é rico em apontá-los.

Em suma, tem-se uma abreviação importante da efetiva outorga da tutela jurisdicional, permitindo-se que à parte, de posse de uma prova escrita, mesmo sem ter a eficácia de um título executivo, seja judicial ou extrajudicial, possa obter de imediato um título executivo judicial, convertendo-se de imediato o mandado inicial da ação monitória em um mandado executivo, e obter através de rejeição aos embargos, o almejado título executivo judicial, vendo reconhecido seu direito, de modo a se permitir a respectiva execução. É o Estado, mercê de tal lei, outorgando condições para que mais uma vez a parte deposite sua confiança no Judiciário, indo à busca de seus direitos, desde que representados por prova escrita, sem ter de enfrentar um processo de conhecimento demorado e desgostoso.

2.2. FINALIDADE

A finalidade do procedimento monitório é abreviar, de forma inteligente e hábil, o caminho para a formação do título executivo, contornando o geralmente moroso e caro procedimento ordinário.

Visa a propiciar ao credor uma rápida e eficaz constituição do título executivo, com a condenação do devedor, o que ocorre com a decisão que decreta o mandado injuntivo ou monitório, conferindo-se eficácia executiva ao pedido do autor ou constituindo-se título executivo em seu nome em determinação ao devedor para efetuar o pagamento ou entregar a coisa. Possibilita-se uma prestação jurisdicional simplificada, de cognição sumária, constituindo-se o título executivo pelo deferimento sem contraditório – inaudita altera parte – da petição inicial, e condenando-se o devedor.

Para Humberto Theodoro Júnior19, a finalidade do procedimento monitório (ou injuncional) - assim chamado por conter um mandado (ou ordem) ao devedor -, é evitar perda de tempo e dinheiro, na formação de um título executivo que o devedor, muitas vezes, não tem interesse em obstaculizar.

José Eduardo Carreira Alvim 20anota que:

A finalidade do procedimento monitório (ou injuncional) é simplificar o largo e dispendioso processo de cognição e de condenação, fazendo chegar à providência de condenação diretamente, mediante uma redução – já que não há abolição da fase de declaração de certeza – que se baseia unicamente no conhecimento dos fatos constitutivos da ação proposta, sem levar em consideração aqueles fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito.

Enquanto o processo de conhecimento puro consiste em estabelecer, originária e especificamente, o contraditório sobre a pretensão do autor, o procedimento monitório ou injuncional consiste em abreviar o caminho para a execução, deixando ao devedor a iniciativa do eventual contraditório. Por isso a defesa se faz, atualmente, por meio de embargos, (artigo 1102 c do Código de Processo Civil, alterado pela Lei nº 11.232 de 23.12.05), a qual, embora não tenham a natureza de uma ação incidente, visa a um só tempo, suspender a eficácia do mandado inicial e obter uma sentença de mérito de sua revogação (desconstituição).

É importante frisar que os embargos ao mandado têm natureza jurídica de defesa, de oposição à pretensão monitória, não se confundindo com os embargos do devedor, somente cabíveis no processo de execução stricto sensu, nem com a impugnação ao cumprimento da sentença (CPC 475-L).

Nota-se, claramente, que o procedimento monitório é recomendado para litígios que não contenham questões de alta indagação, vale dizer, para aqueles em que a matéria contenciosa seja relativamente simples, como e.g., a cobrança de honorários por profissionais liberais etc.

2.3. ESPÉCIES

Partindo da dicotomia “cognição e “execução”, Calamandrei identifica tipos especiais de procedimentos abreviados com o objetivo de preparar com maior celeridade o título executivo. Estes procedimentos especiais destacam-se pelas seguintes características: quanto à finalidade que é a de alcançar a formação de um título executivo com maior celeridade, evitando o procedimento ordinário, e pela inversão da iniciativa do contraditório que passa a ser ônus do demandado.

As diversas modalidades identificam-se, ao lado das características acima, por esses dois pontos que traem sua origem: ordem de pagamento expedida inaudita altera parte e cognição sumária.

Com isso, as legislações prevêem suas variantes a partir da forma como os fatos que fundamentam a pretensão se apresentam ao juiz: ou são meramente fatos declarados pelo autor, ou encontram-se previamente demonstrados por prova pré-constituída, isto é, prova documental, dando origem aos chamados procedimento monitório puro e procedimento monitório documental.

2.3.1. PROCEDIMENTO MONITÓRIO PURO

Previsto na legislação alemã e austríaca, o procedimento monitório puro dispensa a produção de prova documental quando da instrução do processo, admitindo a propositura da ação a partir tão-somente das declarações do credor para a expedição da ordem liminar de pagamento, ou seja, admite a postulação oral.

Segundo Eduardo Talamini21 “o processo monitório seria puro, quando o comando para o réu fosse expedido mediante o exame de meras alegações do autor”, ou seja, os fatos são trazidos como simples afirmações do autor.

De acordo com as lições de Antonio Carlos Marcato22:

O puro caracteriza-se, em linhas gerais, tanto pelas circunstâncias de a demanda vir fundada sobre fatos meramente afirmados, mas não provados, quanto pela circunstância de o provimento emanado inaudita altera parte ficar suspensivamente condicionado à oposição tempestiva do devedor, oposição esta que, se efetivada, priva o provimento da possibilidade de adquirir qualquer eficácia.

Destina-se a créditos de menor valor (direito-austríaco) ou também para entrega de determinada quantidade de coisas fungíveis (direito alemão).

No Brasil, a Lei nº9.079/95, afastou a partir da redação dada ao artigo 1102 a do Código de Processo Civil qualquer discussão quanto à adoção do processo monitório puro posto que se exige prova escrita.

2.3.2. PROCEDIMENTO MONITÓRIO DOCUMENTAL

Este processo é adotado conjuntamente com o procedimento monitório puro na Alemanha, Áustria e Suíça. No Brasil, assim como na Itália, foi adotado isoladamente.

O procedimento monitório documental pressupõe prova documental do crédito reclamado, sem a qual a ação proposta não se resguarda de procedibilidade.Segundo José Rogério Cruz e Tucci23, “o mandado de pagamento só é deferido após o exame dos pressupostos de admissibilidade e da cognição superficial dos elementos de convicção que aparelham o pedido inicial”. A exemplo do procedimento puro, o monitório documental dá ensejo a uma ordem ou mandado de pagamento, podendo ter por objeto prestação em dinheiro, entrega de coisa fungível ou ainda bem móvel certo ou determinado.

Como ensina Moacyr Amaral dos Santos24, o procedimento monitório documental tem cunho de processo executivo, cuja função se manifesta pela autorização de uma sentença definitiva a ser proferida no acurado e pleno conhecimento das exceções opostas pelo devedor.

Para Antônio Carlos Marcato25:

O modelo documental é caracterizado pela circunstância de a demanda vir fundada sobre fatos provados documentalmente e, ainda, de o provimento emanado inaudita altera parte ficar resolutivamente condicionado ao acolhimento da oposição deduzida pelo réu.

Portanto, o elemento diferenciador dos tipos de procedimentos monitórios, explicitados acima, é a necessidade ou não de documentos para a instrução do feito.

De acordo com Ernane Fidélis dos Santos26:

A diferença entre a monitória pura e a documental é apenas de ordem formal e sem nenhuma dificuldade de entendimento, já que o ponto diferencial situa-se apenas na fundamentação da pretensão. Uma, exigindo que esta reflita o que está expresso em prova escrita, outra, identificada apenas com a causa da própria pretensão.

Já José Rogério Cruz e Tucci27 afirma que:

A diferença fulcral entre as técnicas supra expostas não se encontra propriamente na necessidade de apresentação preambular de documentos, mas, na verdade, na extensão, ex lege, da cognição judicial para o deferimento do pedido de mandado de pagamento. O autor explicita ainda que em ambas as espécies, o procedimento monitório é caracterizado pela cognição formal e pela ausência de contraditório inicial, visto que a ordem dirigida ao possível devedor é proferida inudita altera parte.

No Brasil, face ao misoneísmo comum a toda iniciativa reformadora, mormente, no tocante a novos dispositivos legais, nossos legisladores optaram por um sistema que não contrariasse em muito o já existente para tais fins (procedimento ordinário), utilizando-se, para tanto, do modelo documental da ação monitória, refutando, no entanto, requisitos formais do documento que instrui o procedimento injuntivo.

Portanto, o Brasil, pelo menos por enquanto, adota o sistema processual da chamada monitória documental não tendo optado pela monitória pura. A mesma qualificação mereceria a antiga ação decendiária portuguesa, tratada anteriormente.

Ademais, nos países filiados ao sistema que não exige documento instrutório, o procedimento injuncional é restrito à satisfação de créditos de pequena monta, endossando a opção brasileira.

2.4. REQUISITOS

Para que seja válida a opção pela ação monitória, o credor deve observar os requisitos exigidos pela lei quanto ao objeto da obrigação, aos seus sujeitos e à prova da relação obrigacional.

2.4.1 . OBJETO

O objeto da obrigação pode ser somente soma em dinheiro, coisa fungível28 ou determinado bem móvel29. O procedimento monitório não se aplica a toda ação, estando dele excluídas as relativas às prestações de fazer e de não fazer (artigos 878 a 883 do Código Civil de 1916/ artigos 247 a 251 do Novo Código Civil de 2002) e de entregar coisa imóvel. Os imóveis terão de ser alcançados pelo Juízo Contencioso Ordinário.

A noção de bem é muito ampla, mais do que a de coisa. Por bem entende-se tudo quanto possa ser objeto de um direito, até mesmo sem conteúdo econômico; por sua vez, coisa é o bem que possui valor pecuniário incluindo tanto a coisa móvel, um bem corpóreo ou um bem incorpóreo.

A soma em dinheiro é a quantia certa, reclamada para a execução regulada pelos artigos 646 e seguintes do Código de Processo Civil. A ação monitória será instaurada por intermédio de mandado de pagamento, a ser expedido com base na prova da inicial, não havendo estágio ulterior em que se possa liquidar. Assim, deve basear-se em quantia certa, posto que não haverá liquidação de sentença. Já na petição inicial deverá constar o valor do quantum debeatur.

Para que se possa reivindicar o pagamento de soma em dinheiro, torna-se necessário que concorram os requisitos legais atinentes à liquidez, certeza e exigibilidade da dívida que se pretende cobrar pela ação monitória.

Elaine Harzheim Macedo30, escreveu a respeito que

No que diz respeito à prestação consistente em quantia monetária, o valor deve ser líquido. Valores que exijam liquidação para a sua fixação, seja por arbitramento, seja por artigos, não podem ser resolvidos por esse caminho procedimental. É que o art. 1.102. c dispõe que, após o comando preliminar adquirir força executiva (o que pode ocorrer mediante o silêncio do demandado ou porque improcedentes os embargos), o feito prosseguirá na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulos II e IV, do Código, o que vale dizer que a definitividade da formação do título executivo seguem-se os atos executórios propriamente ditos, isto é, no caso de quantia certa, a penhora de bens. A liquidez da soma, por outro lado, nos leva a concluir que o autor deve instruir a inicial com a memória discriminada do cálculo, a exemplo do que ocorre no processo executivo por quantia certa contra devedor solvente, como dispõe o art. 604. do estatuto processual, redação atual dada pela Lei 8.898, de 29 de junho de 1994, e art. 614, inciso II, alterado pela Lei 8953, de 13 de dezembro de 1994. É que o procedimento monitório é sumário, dispensando maiores produções de prova, além daquela que já deve instruir o pedido inicial. O contraditório, como já se viu antes, só terá início por provocação do demandado, através de embargos. Assim, inocorrendo a oposição, a ordem judicial emanada com base na petição vestibular passará a ter força executiva, dando início aos atos expropriadores do patrimônio do devedor. Não há, pois, espaço para se conhecer e discutir sobre o quantum debeatur na via injuncional. Os valores desde logo devem vir especificados, inclusive com a atualização monetária, caso incidente.

Quanto à entrega de coisa fungível, objetiva o autor da ação monitória, com base no art.1102 a do Código de Processo Civil, a entrega da coisa que se encontre em poder de outrem, desde que se faça a respectiva prova escrita, acerca do direito que tem sobre tal bem móvel, de modo a se demonstrar a obrigatoriedade que tem a outra parte de entregar tal coisa fungível. Como exemplos do ajuizamento de uma ação monitória para a entrega de coisa fungível, podemos citar o caso de alguém que tenha o direito de receber de outra pessoa, 50 (cinqüenta) sacas de café, cinco caminhões de areia e daí por diante. Tais bens, entre tantos outros, são fungíveis, eis que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.

Já os bens móveis são os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia. Os semoventes são bens móveis, caracterizados como de movimento próprio, ao passo que outros bens são suscetíveis de remoção, mas por força alheia.

Exige-se para o manejo da ação monitória, que o bem móvel seja determinado, ou seja, estabelecido, fixo, e que a parte faça prova escrita de seu pretenso direito sobre tal bem, descrevendo-o.

Com referência aos bens móveis, é de notar que nos termos do art. 620. do Código Civil de 1916/ artigo 1.267 do Novo Código Civil de 2002, o domínio das coisas móveis não se transfere pelo contrato antes da tradição.

Opera-se, portanto, a transferência da coisa móvel pela tradição e não pelo contrato. Assim, se o autor objetivar pela ação monitória, a entrega de determinado bem móvel que se encontre, ainda em poder do vendedor, no caso de um negócio comercial de compra e venda, a ação não poderá ser admitida.

2.4.2. SUJEITOS

Os sujeitos da relação obrigacional monitória são os detentores da legitimidade ativa e passiva.

Pode utilizar-se da ação monitória todos aqueles que se intitulem como credor de obrigação de soma em dinheiro, de coisa fungível ou de coisa certa móvel, tanto o credor originário, quanto o cessionário e o sub-rogado. Trata-se de sujeito ativo, que pode ser tanto pessoa física ou pessoa jurídica, de Direito Privado ou Público.

O devedor, sujeito passivo, deve ter vínculo de solidariedade passiva. Terá legitimidade para figurar no pólo passivo, aquele que estiver obrigado a pagar a soma em dinheiro ou a entregar a coisa fungível ou o bem móvel determinado. É o devedor, reconhecido como tal pelo documento que o juiz apreciou prima facie. Não podem ser incluídos no pólo passivo da ação monitória os insolventes civis e falidos porque não têm capacidade processual e também porque não pode haver execução contra tais devedores fora do concurso universal de credores.

Tratando-se de obrigação de pagar soma em dinheiro e existindo solidariedade ativa, ou seja, mais de um credor, qualquer um dos credores estarão legitimados a postular em juízo, isoladamente, ou através de litisconsórcio ativo facultativo (artigo 898 do Código Civil de 1916/ artigo 267 do Novo Código Civil de 2002). Neste caso, convertendo o mandado em título executivo judicial, este valerá para todos.

Sendo, porém, mais de um devedor, ou seja, ocorrendo solidariedade passiva, o autor poderá ajuizar ação monitória contra um dos devedores, ou contra todos, formando um litisconsórcio passivo facultativo (artigo 904 do Código Civil/artigo 275 do Novo Código Civil de 2002).

Se o devedor escolhido pelo credor para ser cobrado, cumprir mandado monitório, ocorrerá a sub-rogação, ou seja, podendo após quitado o débito cobrar dos demais devedores a quota parte que lhes competia na obrigação (artigo 913 do Código Civil/ artigo 283 do Novo Código Civil de 2002)

Se a obrigação da qual o autor pretende seja cumprida pelo réu for indivisível, como por exemplo, entrega de determinado bem móvel, e existindo mais de um credor, poderá cada um destes exigir a dívida inteira, ficando o devedor ou devedores desobrigados, somente se efetuar o pagamento a todos conjuntamente, ou a um, dando este caução de ratificação aos outros credores (artigo 892 do Código Civil/ artigo 260 do Novo Código Civil de 2002).

Caso sejam dois ou mais os devedores da coisa, poderá o credor exigi-la de qualquer deles (artigo 891 do Código do Civil/ artigo 259 do Novo Código Civil de 2002), não porque se trate de uma situação envolvendo solidariedade passiva, mas em razão da impossibilidade de fracionamento do objeto da prestação insatisfeita.

2.4.3. PROVA ESCRITA

A petição inicial da ação monitória, embora não esteja expresso nos artigos que a regulamentam, deverá conter os requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil, e estar instruída com a procuração e o(s) documento(s) que comprova(m) a existência do crédito, o que a lei denomina de “prova escrita”.

Vê-se, pois, que o legislador brasileiro optou, a exemplo da legislação processual italiana, pelo procedimento monitório documental, exigindo como requisito indispensável para a propositura da ação monitória, prova escrita. Ao contrário do que ocorre na Alemanha e Áustria que admitem o procedimento monitório puro, onde simples alegações do credor, sem necessidade de quaisquer provas, motivam o mandado judicial de pagamento.

É, pois a prova escrita o requisito primordial de admissibilidade do procedimento monitório, não podendo ser proposta se o autor não a possuir.

O texto fala em prova escrita (artigo 1102 a do Código de Processo Civil), também chamada de prova literal, ou seja, qualquer escrito, público ou particular, firmado ou reconhecido por alguém ou seu representante, que evidencie a obrigação de pagar soma em dinheiro, de entregar coisa fungível ou de entregar determinado bem móvel.

Logo, com base no próprio dispositivo legal, não caberá para o ajuizamento de uma ação monitória, outro tipo de prova sonora ou visual, nem mesmo uma gravação de fita cassete, confessando alguém dever determinada quantia a outrem, ou obrigar-se a entregar coisa fungível ou móvel.

E ainda, é necessário que esta prova escrita seja desprovida de força executória, ou seja, este escrito não pode estar delineado como um título executivo na forma prevista na legislação em vigor, pois, tendo força executória, deixa de existir o interesse processual em tornar executivo um título que já possui tais características. Estará, então, o portador deste precário documento, doravante, acobertado por uma ação que implica menor perda de tempo perante o Judiciário e menos burocracia ao não se exigir o longo processo de conhecimento em sua inteireza.

Na doutrina temos o ensinamento de Luiz Rodrigues Wambier31 que conceitua prova escrita como sendo: “qualquer documento isolado ou grupo de documentos conjugados de que seja possível o juiz extrair razoável convicção acerca da plausabilidade da existência do crédito pretendido”.

José Eduardo Carreira Alvim 32explica que:

Entre nós, tanto a prova escrita, despida de eficácia, quanto a que constitua começo de prova por escrito, igualmente destituída dela, sempre puderam embasar ação ordinária, com cognição plena; em qualquer caso, dependiam de título judicial, só possível de obtenção em sede de conhecimento. Embora a lei não conceitue a prova escrita, para fins monitórios, inexiste dúvida de que tal somente pode ser considerada a escrita stricto sensu, quer dizer, a grafada, compreendendo tanto as provas pré-constituídas, quanto as casuais. Na página 66 elucida ainda que: por prova escrita se entende, em suma, todo escrito que, emanado da pessoa contra quem se faz o pedido, ou de quem a represente, o torna verossímil ou suficiente provável e possível. Se, no entanto, essa convicção relativamente ao escrito depender de prova subsidiária ou complementar, que o complete, consistente em prova oral (testemunhal, por exemplo) - que o procedimento monitório não admite, na primeira fase - deverá o credor buscar a tutela para o seu eventual direito em sede ordinária.

Já Ernani Fidelis dos Santos33 assim se posiciona:

Não é qualquer forma escrita que faz o título hábil para o pedido monitório. Mister que o que nela se contém revele obrigação certa, líquida e exigível. Acrescenta que: o documento escrito mais comum como título monitório é o que vem assinado pelo próprio devedor, não importa qual seja a sua forma, a exemplo dos contratos, das declarações unilaterais com informação ou não da causa da obrigação, das missivas ou dos meros bilhetes.

Ao autor incumbe provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu a prova do fato extintivo ou modificativo daquele direito (artigo 333 do Código de Processo Civil). Segundo José Rubens Costa:34

A grande inovação da ação monitória, e acertada, consiste na inversão parcial do ônus da prova. Parece evidente no tráfego jurídico entre pessoas e empresas de certo nível a existência de assessoramento e orientação jurídica, pelo que, em caso de conflito, terão toda a parafernália documental a comprovar suas pretensões. Nos pequenos negócios e nas pequenas, pobres e carentes economias, isto é, da grande maioria da população, a despeito do direito fundamental à assistência jurídica ( artigo 5º da Constituição Federal), predominam a desorientação e a informalidade. Imputar ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito (artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil) nem sempre lhe permitirá o sucesso em juízo. Com a monitória, inverte-se a equação, ou melhor, equilibra-se a relação litigiosa no respeitante ao ônus probatório.

De acordo com os ensinamentos de Antonio Carlos Marcato35 :

A prova escrita exigida pela lei deve, portanto, ser completa, no sentido de justificar plenamente o pedido de injunção, podendo o juiz, diante de sua insuficiência, permitir ao autor, quando muito, a sua complementação (...). De modo algum esta autorizado, no entanto, a suprir a insuficiência da prova escrita através de provas orais (testemunhos e interrogatórios).

No âmbito jurisprudencial, temos:

AÇÃO MONITÓRIA - Prova - Petição inicial desacompanhada de prova escrita e sem eficácia de título executivo - Inadmissibilidade - ônus que compete ao autor da pretensão. Ementa Oficial: Compete ao autor da ação monitória provar o fato constitutivo de seu direito, apresentando com a petição inicial prova escrita, sem eficácia de título executivo a teor do disposto no artigo 1.102 a do CPC.

(Ap. 74l.421-9-1a Câm. – j.29.06.98 – rel. Juiz Plínio Tadeu do Amaral Malheiros – In RT760 – Fev/99, p.265)

O credor que não dispõe de prova escrita do crédito de que se julga titular é carecedor da ação monitória, à luz do art. 1102. a do Código de Processo Civil.

Neste sentido,

AÇÃO MONITÓRIA - Instrução de petição inicial. O processo monitório é de natureza cognitiva, observando-se em sua tramitação procedimento especial, pelo que a inicial deve ser instruída na forma prescrita nos artigos 1.102 a e 283 do CPC, sob pena de indeferimento.

(TJRJ – Ac. Unânime da 10a. Câm. Reg. 11.09.1996, ap 2.169/96, rel. Des. José Lema).

No mesmo diapasão,

AÇÃO MONITÓRIA - Petição inicial – Instrução sem documento hábil na forma do artigo 1.102 a do CPC - Indeferimento – Pretensão de suprir tal deficiência em grau de recurso – Inadmissibilidade.

(Ap. 42.625-0/188-12. Câm.- j.24.06.1997 – rel. Des. Antônio Nery da Silva - In RT-745, p. 322).

AÇÃO MONITÓRIA - Carência de ação – Inocorrência – Exibição de documento particular dando suporte à interposição da ação. Ementa Oficial: Logo, dela não é carecedor quem exibe escrito particular demonstrando o seu direito à devolução do que pagou a mais, em dinheiro, do que estava obrigado.

(Ap. 41.758-5/188 – 12. Câm. – j.17.96.1997–rel.Des.Castro Filho – In RT-747,M p. 355).

AÇÃO MONITÓRIA - Petição inicial – Instrução sem documento hábil na forma do artigo 1.1022. do CPC – Indeferimento - Pretensão de suprir tal deficiência em grau de recurso – Inadmissibilidade.

(Ap. 42.625-0/188 – 12. Câm. – j.24.06.2997 – rel. Des. Antônio Nery da Silva – In RT-745, p. 322).

Portanto, deve-se entender como prova escrita aquele documento idôneo, hábil, dotado de aptidão suficiente para influir na formação do livre convencimento do juiz acerca da probabilidade do direito afirmado pelo autor, sendo que dos três requisitos clássicos que conotam o título executivo, o título injuntivo (prova escrita) ostenta apenas dois – exigibilidade e liquidez -, uma vez que a certeza será agregada ao documento pela decisão judicial que determina o pagamento ou a entrega da coisa.

A doutrina costuma estabelecer, como requisito da monitória, a liquidez e a exigibilidade do título, para que o mandado injuntivo seja expedido.

No Brasil, poucos falam do requisito certeza, destacando-se Humberto Theodoro Júnior e Carreira Alvim.

Nada obsta, segundo Tucci36, que para fornecer inequívoca liquidez, o credor se utilize, do ponto de vista formal, da reunião de mais de um documento; até porque a probabilidade do direito invocado deve ser atestada pela vertente qualitativa, e não quantitativa, da prova produzida.

Este também é o ensinamento de Cândido Rangel Dinamarco37:

Nada obsta a que, para configurar a prova escrita legitimadora do processo monitório, valha-se o autor de dois ou vários documentos, cada um insuficiente, mas que, somados, sejam capazes de induzir a probabilidade suficiente. Para executar, essa soma de títulos não seria idônea.

O que é repetido por Antonio Carlos Marcato38:

É deferido ao autor a possibilidade de instruir sua petição inicial com dois ou mais documentos, sempre que a insuficiência de um possa ser suprida por outro, isto é, em seu conjunto a prova documental tenha aptidão para induzir a formação do convencimento do juiz, ou de valer-se de documento proveniente de terceiro, desde que ele tenha aptidão para, individualmente ou em conjunto com outro, demonstrar a existência de uma relação jurídica material que envolva autor e réu e, ainda, para atestar a exigibilidade e a liquidez da prestação.

Não há qualquer dispositivo legal que impõe ao autor a quantidade de documento que poderá instruir sua peça inicial. É perfeitamente possível que a inicial seja instruída com dois ou mais documentos, sempre que a insuficiência de um possa ser suprida por outro, ou de valer-se de documento proveniente de terceiro, desde que ele tenha aptidão para demonstrar a existência de uma relação jurídica material que envolva o autor e o réu, e, ainda para demonstrar a liquidez e exigibilidade da prestação.

Pelo contido no artigo 1102 a do Código de Processo Civil, a prova escrita colacionada com a petição inicial da ação monitória deve ser consistente, suficiente a provar, por si própria, o reconhecimento da obrigação pelo réu, sob pena de desviar-se a prova em que baseada para forma distinta de cognição que exigiria a ação ordinária, seguindo todos os trâmites do procedimento comum. Não se veda, logicamente, a contraprova do réu, ou mesmo a do autor em contraposição a esta, de natureza não documental, mas o autor não pode valer-se de prova distinta da documental para fundar sua pretensão, podendo outras virem apenas para dar-lhe maior consistência (quando impugnado o documento pelo réu) ou para demonstrar-lhe a inconsistência (em razão dos embargos do réu).

Disso deflui, que o requisito indispensável à propositura da ação monitória é a prova escrita. E tal, pode ser emitida do próprio punho do devedor ou de terceiro ou por quem o represente legitimamente.

Como exemplos, cita-se: carta; telegrama; telex; bilhete; recibo; cheque prescrito; contrato não subscrito por duas testemunhas; duplicata sem aceite e desacompanhada do comprovante de entrega de mercadoria; nota promissória sem data de emissão; operação de desconto de duplicata; extrato de hotel sobre despesas feitas pelo hóspede; carta pessoal ao advogado dizendo que recebeu notas de honorários e que reconhece os trabalhos feitos e etc.

Com a finalidade de ilustrar ainda mais o rol de provas escritas citadas acima, é relevante transcrever os exemplos citados por Sérgio Bermudes39:

Imagine-se a carta, cujo remetente agradece ao destinatário um empréstimo de dinheiro, obrigando-se a restituí-lo em determinado dia. Pense-se no bilhete, que um agricultor deixa na fazenda vizinha, dizendo que tomou por empréstimo algumas sacas de café de certo tipo e que reporá outras, de igual espécie, qualidade e quantidade, num dia próximo. Conceba-se o caso em que um antiquário escreve a um cliente acusando o recebimento do preço de uma estatueta rara e promete entregá-la até certa data.

Nenhum destes escritos é título executivo. Cada um deles constitui, todavia, prova escrita de uma das obrigações referidas no artigo 1102 a do Código de Processo Civil.

O documento servirá como elemento de prova, podendo ser de emissão pública ou particular, desde que devidamente firmado e que contenha a especificação da obrigação.

Ainda, caso o credor não possua a prova escrita, pode valer-se da notificação ou interpelação judicial, nos moldes do artigo 867 do Código de Processo Civil, que são utilizadas para “chamar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa”, visando no âmbito da ação monitória, “documentar uma relação existente”, e com tal documento, legitimar-se na utilização da via processual adequada.

Em suma, entendendo o juiz que a prova escrita, verdadeiro requisito de admissibilidade, apresentada pelo autor não são suficientes para justificar seu pedido, pode, diante da insuficiência, permitir que o autor complemente a inicial, no prazo de dez dias, sob pena de indeferimento da petição inicial e a extinção do processo, consoante rezam os artigos 284 e 267, inciso I do Código de Processo Civil. O mesmo ocorrerá, caso o juiz não se convença cobre a idoneidade da prova, o que normalmente ocorre quando o documento é produzido unilateralmente pelo credor. Contra a sentença de indeferimento da inicial caberá recurso de apelação, facultado ao juiz a oportunidade de retratação, nos termos do artigo 296 do Código de Processo Civil.

2.5. PROCEDIMENTO

Com o advento da ação monitória, também denominada por alguns de procedimento injuntivo, introduzida no Código de Processo Civil pela Lei nº9.079, de 14 de Julho de 1995, o legislador brasileiro sistematizou um procedimento intermediário, entre o cognitivo e o executivo, objetivando caminho mais célere à formação do título executivo, passível de ser utilizado pelo credor, quando munido de documento que comprovasse seu crédito, ainda que não revestido de força executiva. Mediante este procedimento, o credor, ao exercitar seu direito de ação, pode postular em juízo, não a condenação do devedor, mas, em sumária cognição, a expedição de uma ordem ou mandado para que a prestação obrigacional seja cumprida no prazo estabelecido em lei.

A ação monitória tem, portanto, procedimento especial de cognição sumária, sendo sua finalidade principal, alcançar a formação de um título executivo judicial de modo mais rápido.

Por almejar a celeridade processual, buscando conseguir o mais brevemente possível a constituição do título executivo judicial, para dar ensejo à execução forçada, apresenta-se como procedimento de cognição sumária. Assim, o documento escrito traduzirá a plausabilidade do pedido calcado na existência de um direito.

No Brasil, o procedimento monitório é bifásico, ou seja, esta dividido da seguinte maneira:

fase de cognição sumária, que termina com a expedição do mandado de injunção ou monitório;
fase que se inicia no caso de serem oferecidos embargos ao mandado. A partir daí, segue-se o procedimento ordinário.

O procedimento monitório, portanto, adota uma técnica processual que se divide em duas fases: fase de injunção ou monitória e fase dos atos executivos ou de constrição. A primeira instaura-se a pedido de quem, com base em prova escrita (ou equivalente), se afirma credor, desenvolve-se sem contraditório, mediante simples cognição sumária dos fatos, e culmina com a expedição de um mandado, de pagamento ou de entrega (conforme se trate de dinheiro ou de coisa). Na segunda, abre-se oportunidade para um discurso acerca não mais da propositura inicial, senão a respeito da matéria versada na oposição, ou seja, desenvolve-se a pedido daquele contra o qual é expedido o mandado (devedor ou injuncionado) com todas as garantias do contraditório, podendo-se opor à ordem judicial por meio de embargos.

As vantagens desta técnica estão em que o devedor pensará duas vezes antes de decidir embargar, só a fazendo se estiver convencido de não ter razão – na medida em que o procedimento monitório só é admitido com a existência de prova escrita verossímil -, não terá interesse em assumir a iniciativa de embargar, arcando com o ônus da sucumbência. Isto porque, se cumprir espontaneamente o mandado, estará isento dos encargos processuais (artigo 1102 c e parágrafo 1º do Código de Processo Civil).

O procedimento monitório (ou injuncional) é procedimento do tipo de cognição sumária, caracterizado pelo propósito de conseguir o mais rapidamente possível o título executivo e, com isso, o início da execução forçada.

Conforme ensinamento de José Eduardo Carreira Alvim40, “a sumariedade da cognição constitui o instrumento estrutural por meio do qual a lei busca esse desiderato, naqueles casos em que é provável a existência do direito, seja pela natureza e objeto do direito mesma, seja pela particular atendibilidade da prova que serve de fundamento dele”.

Já Luiz Guilherme Marinoni41 entende que:

No procedimento monitório é oportunizada a ampla defesa, e isso é o suficiente para que não seja possível a sua inclusão na classe dos procedimentos de cognição sumária. O procedimento monitório pode ser classificado como procedimento formalmente sumário, assim como o procedimento do mandado de segurança, mas jamais como procedimento materialmente sumário, classe a que pertence o procedimento cautelar (grifo nosso).

Tucci42 tem a mesma opinião, afirmando que “tal demanda é veiculada mediante procedimento especialíssimo, em razão da sumariedade formal da cognição e de outros aspectos que denotam” (grifo nosso).

Para Calamandrei43 “a cognição (na primeira fase) é considerada, não tanto na função imediata de acertamento, mas na sua função mediata de preparação do título executivo”.

Antonio Carlos Marcato44 afirma que:

A cognição é fundada com exclusividade na prova documental unilateralmente apresentada pelo autor, permitindo desde logo a emissão de um mandado que contém o comando, dirigido ao réu, para pagar uma soma em dinheiro ou entregar bem fungível ou coisa certa determinada. E como também é informado pela técnica da inversão do contraditório, a cognição torna-se plenária se e quando o réu vier a opor embargos; omitindo-se ou sendo aqueles rejeitados, inicia-se a fase executiva, sem solução de continuidade.

Em outros termos, tem por escopo evitar perda de tempo e dinheiro na formação de um título executivo que o devedor, muitas vezes, não tem interesse em obstaculizar. Enquanto o processo de conhecimento puro consiste em estabelecer o contraditório sobre a pretensão do autor, o procedimento injuncional consiste em abreviar o caminho para a execução, deixando ao devedor a iniciativa do eventual contraditório.

Cabe ressaltar que há uma notória diferença entre o provimento condenatório, obtido em contraditório regular e o obtido inaudita altera partes. No primeiro, a condenação é proferida à base de uma cognição plena e completa do direito e da obrigação do que resulta uma também plena declaração de certeza e existência do direito. No segundo, decide o juiz com base numa cognição sumária e incompleta do direito e da obrigação correspondente, fundada unicamente na prova escrita do fato constitutivo do direito, sem o exame dos fatos que o suposto obrigado poderia suscitar como fundamento de sua defesa, ao largo do contraditório, sem esgotar seu dever de decidir sobre o fundamento do litígio.

Percebe-se, assim, que, nesta espécie procedimental a cognição judicial, num primeiro momento, não se afigura exauriente, uma vez que não há lugar para o exame das eventuais razões do demandado.

Em suma, entre a ação ordinária (de cognição demorada) e a executiva (despida de cognição), faltava algo que preenchesse o vazio entre as duas, e é exatamente esse o objetivo que veio cumprir a ação monitória. Apesar de não dispor o credor de um título com eficácia executiva (artigos 584 e 585 do Código de Processo Civil), e, por isso, sem acesso direto ao processo de execução (artigo 583 do Código de Processo Civil), não esta mais obrigado a percorrer o procedimento ordinário, podendo valer-se do monitório. Aquele percurso só se tornará necessário se o devedor resistir à pretensão, através de embargos, quando então o feito converte-se em ordinário.