Características de um Direito Penal do Risco

4. Apontamentos Críticos: à guisa de conclusão

Em nenhum dos novos campos de tarefa o Direito Penal pode obter êxito; o próprio argumento utilizado para o emprego do Direito Penal nestes campos e sua conseqüente conversão em um Direito Penal do Risco – a saber, a tese especulativa de que sem o Direito Penal tudo seria ainda pior – confirma isto. Nesse sentido é mister observar os riscos decorrentes do próprio Direito Penal do Risco. Em primeiro lugar, com a formulação destes bens jurídicos universais de modo muito vago e trivial pelo legislador, isso o levaria, consequentemente, a fazer um uso cada vez maior, por exemplo, da técnica de remissão, com a formulação de tipos penais em branco. ^[58] Este aspecto já foi ressaltado por Sieber ao afirmar que "em razão da maior complexidade e da dinâmica, o Direito utiliza cada vez mais conceitos jurídicos indeterminados, cláusulas gerais e remissões dinâmicas." ^[59] Em vista disso, se faz pertinente a observação de Manoledakis de que "quanto mais o Direito Penal tende à globalização e a persecução penal se internacionaliza nos âmbitos mais importantes da criminalidade, tanto mais se evidencia o desvio dos princípios jurídico-penais e tanto mais dolorosa é a erosão da nossa herança cultural coletiva." ^[60]

Em segundo, como afirma Prittwitz, tanto pessoas jurídicas quanto pessoas naturais seriam reprovadas pelo fato das suas decisões de risco não serem racionais (ou seja, conforme um modelo normativo prévio de decisão de risco) e por terem aumentado, com isso, os riscos aos bens jurídicos alheios, mas quanto a isso não teria qualquer importância se com o risco se poderia realizar um dano, pois um Direito Penal como este, fundado em um modelo teórico extremamente normativo, não dependeria da ocorrência do "resultado". ^[61] De modo que com isto a tarefa principal do Direito Penal do Risco consistiria em estigmatizar o desconhecimento do risco e em produzir a consciência do Risco. Tal Direito Penal do Risco deve ser rechaçado porque é em si mesmo contraditório. Primeiramente porque se mostra de acordo com uma perspectiva tecnológico social e desinteressado pela censura individual, mas se se pergunta por que o Direito Penal deve ajudar a solucionar os problemas da sociedade do risco, o argumento que exsurge é justamente o da censura, da reprovação da culpabilidade e que "com isso se pode esperar por efeitos, que outros instrumentos negariam". ^[62] Outro problema resultante desse perspectiva orientada pela ótica sociológica do risco é a função simbólica do Direito Penal do risco, que, por sua vez resulta do abandono do caráter de ultima-ratio do Direito Penal. O conteúdo de tal princípio modifica-se substancialmente de: "o emprego da promessa de resultado pelo Direito Penal é legítimo, quando nenhum outro meio promete o resultado!", para: "Se algo definitivamente deve ser feito, o emprego da promessa do Direito Penal inclusive para o mínimo resultado é legítimo, sim necessário!" ^[63] E isso leva à tendência de demonstrar a rapidez dos reflexos de atuação do legislador face ao surgimento de problemas novos, ou ainda à tendência do legislador de se identificar com determinadas preocupações dos cidadãos, de modo que procura suscitar na sociedade a confiança de que está fazendo algo em relação aos problemas que àquela pareciam irresolúveis, produzindo o efeito de acalmar as reações emocionais que produzem entre os cidadãos, mas que na realidade produz instrumentos que não são aptos para a luta efetiva e eficiente contra a criminalidade real, e produzem unicamente um "efeito simbólico", em razão da sua ineficácia.

Tal fato se reflete até mesmo entre os sociólogos do risco, os quais tem verificado este problema e se manifestado contrariamente, a exemplo de Beck que, se em 1986 tinha colocado todas as suas esperanças no Direito e na Justiça, ^[64] poucos anos depois reconheceu que, devido precisamente ao alto valor simbólico do Direito, é necessário um processo de ‘descontaminação simbólica’.

Referências Bibliográficas

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SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. A expansão do Direito Penal. Tradução de Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: RT, 2002.

Notas

1. A expressão é de HASSEMER, W. Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts. p. 380. (Há tradução portuguesa de Pablo Rodrigo Alflen da Silva, sob o título "Características e crises do moderno Direito Penal" em Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, n. 18, 2003, bem como em Revista de Estudos Criminais, n.º 08, 2003, p. 54-66).
2. Fundamental acerca disso PRITTWITZ, Cornelius. "Strafrecht und Risiko". En: Rechtliches Risikomanagement. Form, Funktion und Leistungsfähigkeit des Rechts in der Risikogesellschaft. Berlin: Duncker & Humblot, 1999, p. 194; também HERZOG, Felix. Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, 1.ª edição. Heidelberg: Decker’s Verlag, 1991; KUHLEN, Lothar. "Zum Strafrecht der Risikogesellschaft". Goltdammer’s Archiv. 1994, p. 347-467; compare SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. "O risco da técnica de remissão das leis penais em branco no Direito Penal da Sociedade do Risco", in Política Criminal, n.º, 2007, A.7. [disponível em http://www.politicacriminal.cl/n_03/a_7_3.pdf]; um amplo panorama em SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. Leis penais em branco e o Direito Penal do Risco, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004
3. KUHN, T. A estrutura das revoluções científicas. p. 125.
4. Nesse sentido DIAS, J. F. O Direito Penal entre a "sociedade industrial" e a "sociedade do risco". p. 48.
5. Compare BECK, Ulrich. Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne. Frankfurt: Suhrkamp, 1986.
6. Compare particularmente LUHMANN, Niklas. "Die Welt als Wille ohne Vorstellung: Sicherheit und Risiko aus der Sicht der Sozialwissenschaften". Die politische Meinung. Bonn: A. Fromm, 1986, nº 229, p. 18-21, que é um dos primeiros trabalhos no qual o autor desenvolve a problemática do risco.
7. Comparar PRITTWITZ, C. Sociedad del Riesgo y Derecho Penal. p. 2.
8. Comparar PRITTWITZ, C. op. cit. p. 4.
9. Paradigmático nesse sentido HASSEMER, W. Absehbare Entwicklungen in Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, in Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendwende. Nomos, 1999. p. 18 (Há tradução portuguesa de Pablo Rodrigo Alflen da Silva, intitulada "Desenvolvimentos Previsíveis na Dogmática do Direito Penal e na Política Criminal", in Revista Eletrônica de Direitos Humanos e Política Criminal – REDHCP, N.º 2, abril de 2008, [disponível em http://www.direito.ufrgs.br/dir1/revista.asp].
10. Comparar PRITTWITZ, C. Strafrecht und Risiko. p. 194-195.
11. Comparar PRITTWITZ, C. op. cit. p. 195.
12. HASSEMER, W. Staat, Sicherheit und Information. p. 236-237.
13. HASSEMER, W. op. cit. p. 237.
14. Comparar HASSEMER, W. op. cit. p. 237.
15. HASSEMER, W. op. cit. p. 237.
16. PRITTWITZ, C. Strafrecht und Risiko. p. 195.
17. Comparar PRITTWITZ, C. op. cit. p. 194.
18. PRITTWITZ, C. op. cit. p. 195.
19. PRITTWITZ, C. op. cit. p. 197.
20. Comparar KAIAFA-GBANDI, M. Das Strafrecht an der Schwelle zum neuen Jahrtausend: Blick in die Zukunft ohne Blick züruck in die Vergangenheit? p. 48.
21. HASSEMER, W. Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts. p. 380.
22. PRITTWITZ, C. Strafrecht und Risiko. p. 197.
23. PRITTWITZ, C. op. cit. p. 198.
24. Comparar PRITTWITZ, C. op. cit. p. 199.
25. PRITTWITZ, C. op. cit. p. 200.
26. Comparar PRITTWITZ, C. op. cit. p. 196.
27. Tal aspecto foi abordado no Terceiro Colóquio Chinês-Alemão em Beijing, comparar ARNOLD, J. Bericht über das Drittes Chinesisch-Deutsches Kolloquium vom 31.8. bis 4.9.1998 in Beijing, p. 11.
28. Comparar HASSEMER, W. Absehbare Entwicklungen in Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik. p. 18.
29. PRITTWITZ, C. Skizzen zu Strafrecht und Kriminalpolitik in Zeiten der Globalisierung, in Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendwende. Nomos, 1999, p. 171.
30. PRITTWITZ, C. Criminalrecht in Zeiten der Globalisierung. p. 3.
31. Comparar MANOLEDAKIS, I. Kann das Strafrecht, so wie es bis heute im europäischen Raum gestaltet wurde, auch im neuen Jahrhundert überleben? in Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendwende. Nomos, 1999, p. 14.
32. SILVA SÁNCHEZ, J. M. A expansão do Direito Penal. p. 75.
33. Comparar KAIAFA-GBANDI, M. op. cit. p. 44.
34. SILVA SÁNCHEZ, J. M. A expansão do Direito Penal. p. 41, 52, 75 et passim. Afirma o jurista espanhol que "...já proliferam as vozes daqueles que admitem a necessidade de modificar, ao menos em certos casos, as "regras do jogo". Nisto influi, sem dúvida, a constatação da limitada capacidade do Direito Penal clássico de base liberal (com seus princípios de taxatividade, imputação individual, presunção de inocência etc), para combater fenômenos de macrocriminalidade." (p. 68). Acerca disso, com críticas incisivas HASSEMER, W. Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts. p. 380-381.
35. Dentre os quais pode-se mencionar Jesús María Silva Sánchez.
36. Nesse sentido comparar DIAS, J. F. op. cit., p. 45.
37. BAUMAN, Z. Globalização. As conseqüências humanas. RJ: Jorge Zahar Editor, 1999. p. 112.
38. Comparar SILVA SÁNCHEZ, J. M. op. cit. p. 75 e 112. Acerca disso, comparar também DIAS, Jorge de Figueiredo. op. cit. p. 53 e ss.
39. Conforme SILVA SÁNCHEZ, J. M. op. cit. p. 93-94.
40. Conforme HASSEMER, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts (Há tradução portuguesa de Pablo Rodrigo Alflen da Silva, intitulada Introdução aos Fundamentos do Direito Penal, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005), p. 380; igualmente KUHLEN, "Zum Strafrecht der Risikogesellschaft", p. 348, que, apesar das críticas à idéia de um Direito Penal do Risco no sentido de Prittwitz, refere que disso resulta a "desformalização e flexibilização, bem como uma erosão do tradicional Direito Penal do Estado de Direito."
41. Nesse sentido HASSEMER, "Kennzeichen", 1992, p. 382; igualmente NAUCKE, Strafrecht, p. 74.
42. Paradigmático DREIER, Ralf. "Generalklausel". En: Staatslexikon. tomo II. Freiburg i.B.: Herder, 1995. p. 863.
43. A nova forma de manifestação da criminalidade tem levado à um uso cada vez mais freqüente de leis penais em branco sendo que isto já tem sido observado amplamente na União Européia, principalmente nos âmbitos da criminalidade econômica, ambiental, drogas ou ainda, lavagem de dinheiro, comparar, com uma análise abrangente da questão, DANNECKER, Gerhard. "Strafrecht in der Europäischen Gemeinschaft". JZ. nº 18, 1996, p. 869, especialmente as pp. 870 e 874 e ss.
44. Compare SGUBBI, Filippo. "Il Diritto penale incerto ed efficace". Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. nº 4, 2001, p. 1193.
45. Compare KUHLEN, "Technische Risiken im Strafrecht", p. 55.
46. Compare CARVALHO, Salo. A política de drogas no Brasil, 2006, p. 171, referindo em relação à Lei 6.368/1976 que a "flexibilização do princípio da legalidade produz efeito irreversível na base do sistema de garantias, proliferando formas de abertura da tipicidade. Não por outro motivo que, agregado ao preceito em branco, a estrutura dos tipos dos art. 12 e do art. 13 da Lei de Tóxicos incrimina vários atos meramente preparatórios".
47. Assim referem: "Art. 27. Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa"; "Art. 29. Produzir, armazenar, transportar, comercializar, importar ou exportar OGM ou seus derivados, sem autorização ou em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização: Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa" (grifo do autor).
48. Assim referem os dispositivos mencionados: "Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa. Pena – detenção, de 1(um) a 3 (três) anos, e multa; Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa; Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa." (grifos do autor).
49. Refere o dispostivo: "Art. 27-E. Atuar, ainda que a título gratuito, no mercado de valores imobiliários, como instituição integrante do sistema de distribuição, administrador de carteira coletiva ou individual, agente autônomo de investimento, auditor independente, analista de valores mobiliários, agente fiduciário ou exercer qualquer cargo, profissão, atividade ou função, sem estar, para esse fim, autorizado ou registrado junto à autoridade administrativa competente, quando exigido por lei ou regulamento. Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa." (grifo do autor)
50. Assim referem os citados dispositivos: "Art. 14. Remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, em desacordo com as disposições desta Lei: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa, de 100 a 360 dias-multa"; "Art. 16. Realizar transplante ou enxerto utilizando tecidos, órgãos ou partes do corpo humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei: Pena - reclusão, de um a seis anos, e multa, de 150 a 300 dias-multa"; "Art. 17 Recolher, transportar, guardar ou distribuir partes do corpo humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei: Pena - reclusão, de seis meses a dois anos, e multa, de 100 a 250 dias-multa"; "Art. 18. Realizar transplante ou enxerto em desacordo com o disposto no art. 10 desta Lei e seu parágrafo único: Pena - detenção, de seis meses a dois anos"; "Art. 20. Publicar anúncio ou apelo público em desacordo com o disposto no art. 11: Pena - multa, de 100 a 200 dias-multa". (grifo do autor).
51. Compare RIQUELME PORTILLA, Eduardo. "El agente encubierto en la ley de drogas. La lucha contra la droga en la sociedad del riesgo". Polít. Crim. n.º 2, 2006, A2, p. 15 [www.politicacriminal.cl, consultado en 05 de março de 2007], que embora não mencione especificamente uma lei penal em branco, aponta o art. 25 da Lei número 20.000, publicada no Diário Oficial do Chile, de 16.02.05, que trata da figura do agente encoberto, como um exemplo de direito penal do risco, uma vez que a atuação do agente encoberto vulnera, ou está em risco latente de vulnerar, garantias fundamentais
52. SGUBBI, "Il Diritto penale incerto", p. 1193.
53. Veja HASSEMER, Einführung, (supra nota 40), p. 255.
54. HASSEMER, Einführung, (supra nota 40), p. 257.
55. Compare ALBRECHT, Die vergessene Freiheit, p. 56.
56. Comparar acerca disso EISELE, Jörg. "Einflussnahme auf nationales Strafrecht durch Richtliniengebung der EG". JZ. nº 23, 2001, p. 1164. Instrutivo a respeito CARVALHO, A política de drogas, p. 167-171.
57. FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione. 5.ª edição. Roma-Bari: Laterza, 1998, p. 79.
58. Conforme HASSEMER, W. Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts. p. 381, que observa ainda que o moderno Direito Penal afasta-se das suas tradições, pois tradicionalmente se girava em torno da proteção dos bens jurídicos individuais, os quais eram determinados do modo mais concreto e preciso possível.
59. Comparar SIEBER, U. Mißbrauch der Informationstechnik und Informationsstrafrecht. p. 646.
60. Comparar MANOLEDAKIS, I. op. cit. p. 14.
61. Comparar PRITTWITZ, C. Strafrecht und Risiko. p. 200.
62. Comparar PRITTWITZ, C. op. cit. p. 201.
63. PRITTWITZ, C. op. cit. p. 203.
64. Comparar BECK, Ulrich. Risikogesellschaft. p. 318 e ss.