A Lei nº 14.133/2021 enalteceu a figura do órgão de assessoramento jurídico, atribuindo-lhe a responsabilidade de realizar o controle prévio de legalidade do processo licitatório, além de posicioná-lo na segunda linha de defesa do processo de contratação, nos termos do art. 169.
De tal modo, diferentemente do que previa a norma revogada, a análise jurídica agora não se faz apenas da minuta do edital e do contrato, e sim de todo o processo, ou seja, de toda a fase interna – preparatória.
Vejamos:
Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.
§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá :
I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;
II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica;
III - (VETADO).
§ 2º (VETADO).
§ 3º Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação conforme disposto no art. 54 .
§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.
§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico .
É importante salientar que o controle prévio de legalidade, por meio de análise jurídica da contratação, é a regra, sendo estabelecido na nova lei que a única possibilidade de dispensa dessa análise deve ser previamente definida por ato da autoridade jurídica máxima competente, conforme disposto no § 5º do art. 53. mencionado acima.
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo1, ao analisar referido § 5º do art. 53, assim ponderou:
A exceção que permite a inocorrência do parecer jurídico está descrita neste parágrafo, e tem a finalidade evitar custos e burocracia em procedimentos simples ou que se amoldem a padronizações. A exigência de definição prévia dos casos de dispensabilidade do parecer jurídico - expressamente estabelecidos pela autoridade jurídica máxima competente - há de ser utilizada em larga abrangência, valorizando a padronização das minutas dos diversos ajustes da Administração .
Seguindo esta linha, o professor Ronny Charles Lopes de Torres2 exalta a importância da edição de atos nos termos facultados pelo § 5º do art. 53. da Lei 14.133/2021, enaltecendo o princípio da eficiência:
Criando a possibilidade de uma solução para que os órgãos de assessoramento jurídico mais desenvolvidos possam superar ou continuar superando o gargalo burocrático gerado por essa visão burocrata e defasada do processo de contratação pública, o §5º do artigo 53 admite que análise jurídica seja dispensável nas hipóteses definidas previamente pela autoridade jurídica máxima competente.
Trata a hipótese da possibilidade de, por exemplo, pareceres referenciais ou mesmo da definição, por ato da referida autoridade jurídica, de espécies de processos nos quais a análise jurídica não seria obrigatória, opção que, nos termos da Lei, deverá considerar fatores como: baixo valor, baixa complexidade, entrega imediata do bem ou utilização de minutas previamente padronizadas pelo órgão de assessoramento jurídico.
Atos como esses serão necessários para resguardar eficiência do órgão jurídico, o qual, pelos incentivos criados pela Nova Lei, terá que ampliar sua atuação na área de consultoria jurídica propriamente dita e na representação judicial e extrajudicial.
Andrea Ache e Renato Felini3, profissionais que atuaram com grande dedicação nas primeiras e mais importantes normatizações federais sobre a nova lei de licitações, vão além ao comentar o § 5º do art. 53. da Lei 14.133/2021, no livro A Lei de Licitações e Contratos: Visão Sistêmica:
Esse dispositivo tem eficácia limitada, sendo aplicável somente após a edição do ato pela autoridade jurídica máxima competente, em conformidade com o que reza a Nova Lei.
No Poder Executivo federal, tal roupagem é largamente utilizada, a exemplo da Instrução normativa nº 5/17, que determina a utilização dos modelos de minutas padronizadas de termos de referência, projetos básicos, editais e contratos da Advocacia-Geral União, a seguir:
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Tal modelagem, na época, anota-se, não decorreu de lei, mas de ato infralegal visando à padronização e à segurança jurídica à Administração.
...
Em compasso a isso, vale anotar que a referida Orientação Normativa estabeleceu alguns requisitos, a todos os órgãos jurídicos, enumerados nos art.s 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993, para a elaboração da manifestação jurídica referencial. São eles : (i) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuacão do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e (ii) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Em 2017, considerando a edição da ON nº 55, de 2014, a AGU editou a Portaria no 262, de 5 de maio de 2017, regulamentando a elaboração e a divulgação de manifestação jurídica referencial pelos órgãos de execução da Procuradoria-Geral Federal no desempenho das atividades de consultoria jurídica , em que firma o entendimento da Orientação Normativa, de modo que os requisitos de um parecer referencial devem ser demonstrados e comprovados pelos órgãos jurídicos de execução da Procuradoria-Geral Federal no desempenho das atividades de consultoria jurídica.
...
Retomando o comando legal, ressalta-se, ainda, que a Nova Lei condiciona a dispensa da análise jurídica do processo licitatório à expedição de ato específico da autoridade jurídica máxima competente, indicando quais as situações poderão estar abrangidas nessa dispensa de parecer e, para mais, elenca parâmetros para essa definição,
o baixo valor;
a baixa complexidade da contratação;
a entrega imediata do bem; ou
a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico
São, em si, parâmetros não excludentes, a serem tomados de forma sistêmica para fins de decisão. Naturalmente, a Administração pode se ver diante de bem de entrega imediata, mas com logística complexa – uma importação direta, ilustra-se. Ou se valer de uma minuta de edital padronizada, mas com objeto de grande vulto. As dicotomias deverão ser avaliadas caso a caso pelo órgão ou entidade, invariavelmente.
Quadra notar que o comando da Nova Lei, ao possibilitar a dispensa da análise jurídica, a depender do parâmetro estabelecido, favorece a regularidade dos procedimentos administrativos, reduz o custo processual e colabora com a uniformidade de entendimento do consultivo para casos análogos e recorrentes.
Essa modelagem, todavia, carece de análise aprofundada pelos órgãos de assessoramento jurídico na tomada de decisão , pois se conjeturam questões de cunho lacunar-legal, por exemplo, quando da utilização isolada das minutas de editais padrões e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes como forma de franquear a legalidade do processo licitatório, hipótese sobre a qual se disserta brevemente.
A título de contextualização, tomando o exemplo do Poder Executivo Federal, a utilização de minutas padronizadas não libera do exame de legalidade (análise jurídica) o edital de licitação e o respectivo contrato. Alguns modelos padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico, ressalvadas exceções, não são acompanhados de pareceres referenciais que dão correção de legalidade aos editais e contratos para deflagrar um certame.
Uma acepção mais segura, para a hipótese em tela, será a de se estabelecer no ato normativo da autoridade jurídica máxima competente - após, naturalmente, a avaliação de pertinência e estudo acurado dos casos que serão dispensadas as análises jurídicas -, que as minutas padronizadas de editais e instrumentos de contrato serão dispensadas da análise jurídica, quando houver parecer referencial. O parecer referencial está vocacionado na ON nº 55/14, e aprovada a iniciativa pelo Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 2672/14-Plenário. Por óbvio, haverá a necessidade da expedição de nova Orientação Normativa para se adequar à Nova Lei.
9.2. informar à Advocacia-Geral da União que o entendimento do TCU quanto à emissão de pareceres jurídicos sobre as minutas de editais licitatórios e de outros documentos , nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, referenciado nos Acórdãos 748/2011e 1.944/2014, ambos prolatados pelo Plenário, não impede a utilização, pelos órgãos e entidades da administração pública federal, de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolva matéria comprovadamente idêntica e que seja completo, amplo e abranja todas as questões jurídicas pertinentes , cumprindo as exigências indicadas na Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014, esclarecendo-a, ainda, de que a presente informação é prestada diante da estrita análise do caso concreto apreciado nestes autos, não se constituindo na efetiva apreciação da regularidade da aludida orientação normativa, em si mesma; e (Destaques dos autores)
Outro ponto, conquanto a Nova Lei remeta à ato da autoridade jurídica máxima competente dispensar a análise jurídica quando da utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato padronizados, rememora-se a necessidade de confluência entre o §5º do art. 53. e o inciso IV do art. 19. A confecção desses modelos é de responsabilidade dos órgãos da Administração com competências regulamentares, cabendo aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno auxiliar aos órgãos regulamentadores centrais.
Assim, em diagnose das regras postas, conclui-se pela necessidade de se instituírem parcerias entre os órgãos regulamentares e os órgãos de assessoramento jurídico para viabilizar a melhor conformação desses arquétipos documentais, por não ser um ato isolado. Este tema foi analisado em Capítulo próprio.
Entende-se, em concerto final, que, sem um estudo mais adensado de temática, pode-se comprometer o processo de contratação, e, para mais, por via reflexa, restar prejudicada, às autoridades competentes e aos servidores públicos, a possibilidade futura da linha de defesa nas esferas administrativa, controladora ou judicial, em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do art. 53. da Lei.
Denota-se tarefa não trivial conferida pelo Legislador à autoridade jurídica máxima competente mensurar as hipóteses de dispensa de análise jurídica versus objeto a ser contratado.
As lições de Andrea e Renato se mostram coerentes, especialmente quando defendem a prévia e cautelosa edição de um ato normativo da autoridade jurídica máxima competente, estabelecendo as hipóteses em que poderão ser dispensadas as análises jurídicas, baseadas em uma avaliação de pertinência e um estudo minucioso dos casos, sem exceder os limites da discricionariedade conferida pelo legislador que, ressalta-se, trouxe o controle prévio de legalidade mediante análise jurídica como regra.
Conforme se extrai da página oficial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional4 na internet, os Pareceres Referenciais são manifestações jurídicas emitidas sobre matérias idênticas e recorrentes que promovem a dispensa da análise individualizada pelos órgãos consultivos sempre que o caso concreto se amoldar aos termos das citadas manifestações, mediante ateste expresso da área técnica.
No âmbito da União, o parecer referencial encontra respaldo na Orientação Normativa nº 55/2014 da AGU, que assim dispõe:
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes , estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos:
a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente , a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e
b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
No âmbito do Estado de São Paulo, o parecer referencial foi regulamentado pela Resolução PGE nº 29, de 23 de dezembro de 2015, que assim dispõe:
Artigo 1º - Fica admitida a elaboração de Parecer Referencial, a critério da Chefia da Consultoria Jurídica, quando houver processos e expedientes administrativos com os mesmos pressupostos fáticos e jurídicos , para os quais seja possível estabelecer orientação jurídica uniforme, cuja observância dependa de mera conferência de dados e/ou documentos constantes dos autos .
(...)
Artigo 2º - A Consultoria Jurídica fixará prazo de validade para o Parecer Referencial, não superior a um ano, de modo a garantir a atualidade da orientação.
Tanto na esfera federal quanto na estadual, observa-se que a existência de parecer referencial pode – e não deve – dispensar a análise individualizada pelo órgão de assessoramento jurídico, nos termos do art. 53. da Lei nº 14.133/2021 (controle prévio de legalidade).
Assim, caso seja de interesse do órgão de assessoramento jurídico da Administração a emissão de pareceres referenciais, faz-se cogente a edição de ato regulatório (resolução, orientação normativa etc.) editado pela autoridade jurídica máxima, estabelecendo, de forma motivada, as hipóteses em que poderiam ser dispensadas as análises jurídicas mediante a elaboração de pareceres referenciais.
Conforme delineado acima, a edição deste ato se mostra indispensável à validação de eventual parecer referencial em estrita observância à lei, que, de forma clara, estabeleceu que as hipóteses de exceção à análise jurídica da contratação devem ser definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente.
Vale destacar que referido ato, inclusive, poderá ser objeto de análise pelos órgãos de controle, conforme defendem os autores Guilherme Carvalho e Gabriel Heller5. Vejamos:
“Há que se ter sempre em conta o telos do § 5º do artigo 53: dar celeridade à contratação e evitar a prática de atos prescindíveis, que pouco ou nada agregam. De tal modo, pareceres repetitivos, simplesmente replicados de um processo licitatório para outro, constituem ato pro forma que em nada agregam na gestão de riscos e no controle preventivo (artigo 169, caput).
Em acréscimo, a previsão é do estabelecimento de hipóteses em que a análise jurídica da contratação é "dispensável", sempre podendo o gestor recorrer ao órgão de assessoramento jurídico para dar respaldo técnico ao certame e às suas decisões.
E, mais importante: o § 5º baliza a definição das hipóteses em que caberá a dispensa de análise jurídica, estipulando como parâmetros o baixo valor, a baixa complexidade, a entrega imediata ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de avença. Os atos que estabelecerão os casos de dispensa de parecer jurídico por certo se submeterão ao escrutínio dos Tribunais de Contas, em sua atuação como terceira linha de defesa das contratações públicas (artigo 169, III), sem prejuízo de eventual provocação do Poder Judiciário para se manifestar sobre a compatibilidade das hipóteses de dispensa de análise jurídica com o delineamento traçado pela própria lei.
Se, por um lado, a NLLC confere ao gestor maior flexibilidade para realizar contratações com agilidade e eficiência, por outro, a margem de discricionariedade concedida foi devidamente formatada para proteger o Estado-administração e a sociedade. E, nunca é demais lembrar, quando se ultrapassa a margem de discricionariedade legada pelo legislador, chega-se ao arbítrio e, ipso facto, à ilegalidade.
De tal modo, mesmo diante desta possibilidade de edição de ato da autoridade jurídica máxima do órgão para definir as hipóteses em que poderá haver dispensa da análise jurídica, este deve ser editado com parcimônia e nos limites da lei, sob pena de enfraquecimento da segunda linha de defesa, conforme dispõe o art. 169. da Lei nº 14.133/2021.
Vale registrar que a utilização da minuta padronizada pode autorizar a ausência de análise jurídica da minuta; contudo, conforme já exposto, a Nova Lei de Licitações ampliou a competência do órgão de assessoramento jurídico da Administração, trazendo como sua responsabilidade a análise de todo o processo de contratação, especialmente da fase interna.
Fazendo um paralelo com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observa-se que os pareceres referenciais emitidos são limitados a situações específicas, não envolvendo, por ora, processo de licitação – apenas inexigibilidade (contratação direta de água e esgoto, energia elétrica, capacitação de servidores, Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos) e aditivos contratuais (prorrogação de vigência contratual, supressão).
Defendemos que a emissão de parecer referencial sem a definição de um objeto específico que, eventualmente, não conjugue baixo valor, baixa complexidade e entrega imediata do bem, dentre outros elementos devidamente justificados pela autoridade máxima jurídica do órgão, pode comprometer a defesa do processo de contratação, contrariando o disposto nos arts. 53. e 169, II, da Lei 14.133/2021.
Ademais, é necessário ressaltar que, há tempos, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo vem rechaçando a elaboração de pareceres jurídicos genéricos, seja em procedimentos da Nova Lei de Licitações ou da norma revogada. Vejamos:
(...) 2.5 Ainda que se considere a argumentação da defesa no sentido de que a Municipalidade não teve a intenção de omitir quaisquer informações quando da elaboração do edital, é fato que o parecer jurídico municipal apresenta conteúdo genérico e sintético e não atende o disposto no art. 38. da Lei nº 8.666/93 .
TC 10830.989.18
Por conseguinte, ante o panorama acima descrito, e a exemplo do decidido por esta Casa nos TCs 007845.989.20-1 e outros, também considero não ser o caso de se relevar, mas, sim, de somar aos lapsos retromencionados a emissão de parecer jurídico com conteúdo genérico.
TC-015826.989.22-0
2.9 As demais impropriedades de caráter formal relacionadas à falta de declaração do ordenador de despesas de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira conforme art. 16, inciso II, da Lei Complementar nº 101/00; ao parecer jurídico genérico ; à não observação do prazo recursal; e à não prorrogação da garantia contratual durante toda a vigência do ajuste, poderiam ser alçadas ao campo das recomendações, mas, no panorama presente, reforçam o juízo de irregularidade.
TCs 007845.989.20
LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. ORDENS DE FORNECIMENTO. AUSÊNCIA DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO ESPECÍFICO PARA ANÁLISE DOS PORMENORES DA CONTRATAÇÃO. DETALHAMENTO EXCESSIVO DOS ITENS. INABILITAÇÃO MASSIVA DE LICITANTES. PREJUÍZO À ECONOMICIDADE. IRREGULARIDADE. REPRESENTAÇÃO. IMPROCEDÊNC IA.
1. Os pareceres jurídicos exigidos pelo art. 38. da Lei 8.666/1993 integram a motivação dos atos administrativos e devem apresentar abrangência suficiente para tanto, evidenciando a avaliação integral dos documentos submetidos a exame.
2. O detalhamento excessivo das características dos bens que se pretende adquirir, sem a demonstração da necessidade dessas particularidades, evidencia restrição ao caráter competitivo do certame. (...)
De fato, é possível a utilização, pelos órgãos e entidades da Administração Pública, de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolva matéria comprovadamente idêntica e seja completo, amplo e abranja todas as questões jurídicas pertinentes . Esse não é o caso dos autos, porém. Tamanha a relevância da análise técnica a ser empreendida por setores internos da promotora do certame que, na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n° 14.133/2021), o parecer jurídico ganhou detalhamento ainda maior (art. 53), reforçando-se a sua indispensabilidade para o regular desenvolvimento do processo licitatório. (...)
Diante do que segue esmiuçado na fundamentação da decisão, encurto razões e VOTO pela irregularidade do Pregão Eletrônico (...)
TC-012950.989.22-8
Em suma, a adoção de pareceres referenciais como instrumentos que promovam a celeridade nos processos de contratação pública vai ao encontro do princípio da celeridade e da eficiência, devendo, contudo, ser editado pela autoridade jurídica máxima competente um ato regulatório contendo critérios claros para a dispensa da análise jurídica ou utilização do parecer referencial, envolvendo matérias idênticas e recorrentes e que a atividade jurídica a ser exercida se restrinja à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos, nos termos aceitáveis pelos órgãos de controle.
Notas
https://www.tce.sp.gov.br/legislacao-comentada/lei-14133-1o-abril-2021/53︎
Torres, Ronny Charles Lopes de. Lei de licitações públicas comentadas. 12. ed.
Ache, Andrea. A lei de licitações e contratos : visão sistêmica : das licitações planejamento e seleção do fornecedor. Renato Fenili. 1. ed.
-
https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/consultoria-administrativa/copy_of_pareceres-referenciais-1
https://www.conjur.com.br/2022-out-14/licitacoes-contratos-quem-autoridade-juridica-maxima-lei-licitacoes/
