O Direito e sua interpretação na atualidade

Notas

1. ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurídica e democracia. São Leopoldo: Editora UNISINOS, 1998, p. 33.
2. A teoria de Kelsen não teve um caminho fácil. Ao contrário, enfrentou forte resistências, especialmente dos teóricos defensores do jusnaturalismo, algo que podemos captar de suas próprias palavras fundamentando uma "ciencia del derecho objetivo, que se limita a describir su objeto, enfrentando la terca oposición que, menospreciando las fronteras entre ciencia y política, invocando ésta prescriben al derecho un determinado contenido; es decir: creen poder esblecer el derecho justo y, asi, el patrón axiológico para el derecho positivo" quando destaca o direito natural, com sua renovada metafisica doutrinária, o principal opositor de seu positivismo jurídico. (Prólogo à segunda edição de: Teoría Pura del Derecho – Séptima Edición, Editorial Porrua, México, 1993, pag. 12).
3. Estudamos a sétima edição da tradução espanhola do original alemão por Roberto J. Vernengo, Editorial Porrúa, S.A., México, 1993.
4. CARVALHO, Maria Cecília M. Op.cit. p. 69
5. Essa transposição está clara, por exemplo, na formulação kelseniana do dever ser consistente no sistema jurídico normativo que encontramos em sua nota 12 da letra "e" (Norma y Valor) do capítulo Derecho y Naturaleza, fl. 31, op. cit. Kelsen parte da afirmação de SCHLIK sobre a norma moral que expressa que esta "no es nada distinto a la mera reproducción de un hecho de la realidad; formula efectivamente sólo las condiciones bajo las cuales una ación o un pensamento, o un carácter, es considerado "bueno", es decir, como éticamente estimado. La formulación de normas no es otra cosa sino la determinación del concepto de lo bueno, cuyo conocimiento una ética emprende." Kelsen retira daí que o enunciado que diz que uma conduta corresponde a uma norma é um enunciado fático, portanto um "ser", mas enquanto sua valoração ética, quer dizer, o enunciado jurídico de que uma conduta é boa, não consiste na afirmação de um fato real, isto é, de algo que existe, mas de algo que "deve ser" para ser conforme ou contrário a direito, sendo que a norma objetivamente válida, ou seja, a que estabelece como devida uma determinada conduta, funciona como um padrão valorativo do comportamento humano.
6. Kant é famoso sobretudo pela sua concepção conhecida como idealismo transcendental - todos nós trazemos formas e conceitos a priori (que não necessitam de experiência) para a experiencia concreta do mundo, os quais seriam de outra forma impossíveis de determinar. O idealismo transcendental descreve este método de procurar as condições da possibilidade do nosso conhecimento do mundo. Kant acha que os fenômenos dependem das condições da sensibilidade, espaço e tempo. Para Kant, a percepção não é o critério da existência dos objectos. Antes, as condições de sensibilidade - espaço e tempo - oferecem as "condições epistémicas" requeridas para que conheçamos objetos no mundo dos fenômenos. Kant querendo discutir os sistemas metafísicos descobriu "o escândalo da filosofia" - não se pode definir os termos corretos para um sistema metafísico até que se defina o campo, e não se pode definir o campo até que se tenha definido o limite do campo da física primeiro. Física, neste sentido significa, genericamente, a discussão do mundo perceptível. Kant afirma, em síntese, que não somos capazes de conhecer inteiramente os objetivos reais e que o nosso conhecimento sobre os objetos reais é fruto do que somos capazes de pensar sobre eles e é neste sentido que Kelsen concebe e encontra a validez da norma fundamental no sistema jurídico. Cada norma do sistema jurídico ordenado e hieráquico concebido por Kelsen, encontra seu fundamento de validez em outra norma que lhe é hierarquicamente superior. Como a busca do fundamento de validez de uma norma não pode proseguir até o infinito como a busca pela causa de um efeito, tal busca pelo fundamento de validez da norma tem que se concluir em uma norma que se supõe última do sistema e que é suprema a todas as outras. Como norma suprema ela tem que ser suposta ou a priori, dado que não pode ser imposta por uma autoridade cuja competência teria que se basear em uma outra norma ainda superior. Portanto, sua validez não pode derivar de uma norma superior, nem se pode questionar o fundamento de sua validez, sendo esta uma norma fundante ou fundamental do sistema jurídico, só podendo ser concebida aprioristicamente.
7. COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 3
8. ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurídica e democracia. São Leopoldo: Editora UNISINOS, 1998, p. 54
9. Hans Kelsen, op. Cit. Pag. 204
10. Kelsen vincula essa terminologia à teoria dinâmica do direito; o sistema dinâmico é que responde pela construção escalonada da ordem jurídica. Expressa Kelsen, que a doutrina da construção escalonada da ordem jurídica capta o direito em seu movimento, no processo permanente, renovado de sua autoprodução e assim se diferencia da teoria estática que busca conceber o direito apenas como uma ordem já produzida, ou seja, sem tomar em consideração sua produção. Aqui, utilizamos essa terminologia também como recurso didático para a aproximação – ainda que hipotética – com a teoria autopoiética neste sentido estrito de autocriação do direito que vamos encontrar nas teorias de Luhmann e Habermas.
11. KELSEN apud GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica, p. 223
12. Teoria Pura del Derecho, op. cit. Pag. 349
13. Teoria Pura del Derecho, op. cit. Pag. 353
14. Teoria Pura del Derecho, op. cit. Pag. 354.
15. Se quisermos arriscar uma caracterização geral da proposta teórica de Luhmann, podemos considerá-la na direta continuidade da Sociologia estrutural e funcional de Parsons; isto significa que ele toma essa proposta como ponto de partida, e apenas isso, para desenvolver um modelo intelectual próprio que, em múltiplos aspectos, se afasta da referência original.
16. NEVES, Clarissa Eckert Baeta; et. alli. Niklas Luhmann: a nova teoria dos sistemas. Porto Alegre: Editora Universidade/UFRGS, Goethe-institut/ICBA, 1997
17. LUHMANN¸ Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 45
18. LUHMANN¸ Niklas.Op.cit. p. 84
19. LUHMANN, Niklas, Op. cit. p. 45-46
20. A palavra autopoiese deriva do grego autós (‘por si próprio’, ‘de si mesmo’) e poiesis (‘criação’, ‘produção’), tendo sua origem na teoria biológica de Maturana e Varela (MATURANA E VARELA apud NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Da Autopoiese à Alopoiese do Direito. In: Anuário de Mestrado em Direito da Universidade Federal de Pernambuco, n.º 5. Recife: Universitária. jan./jun., 1995, p. 273).

    Deve-se a Niklas Luhmann, porém, o ingresso do conceito de autopoiese nas ciências sociais, notadamente no Direito(op. Cit, p.273). Segundo o doutrinador alemão, "um sistema é dito autopoiético quando este se reproduz primariamente com base nos seus próprios códigos e critérios, assimilando os fatores do seu meio-ambiente circundante (expectativas sociais), mantendo, assim, a sua autonomia e identidade perante os demais sistemas sociais" (Do Pluralismo Jurídico à Miscelânea Social: O Problema da Falta de Identidade da(s) Esfera(s) de Juridicidade na Modernidade Periférica e suas Implicações na América Latina. In: Revista Direito em Debate, ano V, n.º 5. Rio Grande do Sul: Unijuí, 1992, p. 15).

    No caso do (sistema) Direito, diz Luhmann que, sendo autopoiético, prevalece o código de preferência lícito/ilícito como condição de sua autorreferência sistêmica (Ibiden p. 15), ou seja, os valores e motivações, ainda que das mais diversas, da política legislativa e da atividade jurisdicional buscam suas fontes nos próprios princípios norteadores da e para a criação, interpretação e aplicação jurídicas. O que se quer dizer com isto é que a identidade operacional e a autonomia funcional do sistema jurídico, requisitos básicos deste, são sustentadas por aquele código binário, formando o que se pode chamar do núcleo ou cerne da autopoiese do Direito

21. FEDOZZI, Luciano; et alli. Niklas Luhmann: a nova teoria dos sistemas. Porto Alegre: Editora Universidade/UFRGS, Goethe-institut/ICBA, 1997, p. 27
22. CANARIS, Claus–Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 12-13
23. LUHMANN apud ROCHA, Op. cit., p. 97
24. GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 222
25. HABERMAS, J. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade, Vol. I, 2ª edição, Ed. Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, 2003, pgs. 77..
26. Essa dimensão intelectiva da tese foi extraída da obra Direito e Democracia entre Facticidade e Validade, Vol. I, 2ª edição, Ed. Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, 2003, pgs. 20-24.
27. HABERMAS, J. op. Cit. pág. 249
28. HABERMAS, op. Cit. pg. 257
29. ALTMAN, A. "legal Realism, Critical Legal Studies, and Dworkin", in: Philosophy and Public Affairs, 15, 1986, 202-235, cit. in HABERMAS, op. Cit. pág. 266
30. HABERMAS, op. Cit. Pg. 78
31. O ideal de pureza implica em separar o conhecimento jurídico, do direito natural, da metafísica, da moral, da ideologia e da política
32. ROCHA, Leonel Severo, Op. cit. p. 97