Conclusão:

Sendo assim, e pelas razões já exposta, concluo que a adequação do caso prático se amolda a possibilidade de licenciamento discorrida na hipótese de nº. 06, do militar processado na Justiça Militar da União (MA), que tenha sido condenado pela prática do crime de deserção, que não tenha cumprido a pena imposta (4 meses de detenção) e tenha cumprido efetivamente um ano de serviço militar obrigatório.

MA foi processado pelo delito tipificado no art. 187 ^[29], caput, c.c. art. 189 ^[30], inciso I, última parte, ambos do Código Penal Militar, condenado a 4 (quatro) meses de detenção, contudo ainda não cumpriu a pena.

Concluído o tempo do serviço militar obrigatório, MA requereu à Administração Militar o licenciamento das fileiras do Exército, pretendendo, assim, encerrar seu vínculo com as Forças Armadas.

O referido pedido de licenciamento foi indeferido pelo Comandante da Organização Militar sob a justificativa de MA encontrar-se respondendo à ação penal militar no âmbito na Justiça Militar da União, ou seja, indeferiu o pedido de licenciamento com fulcro nos art. 31, § 5º, da lei nº. 4.375/64 (Lei do Serviço Militar) e art. 145 do Regulamento da Lei do Serviço Militar, que determinam que o incorporado que responder a processo no Foro Militar permanecerá na sua unidade, mesmo, como excedente.

Ocorre que para a fundamentação da decisão não foi considerada a jurisprudência do Superior Tribunal Militar que tem firmado entendimento de que a condição de militar da ativa, conforme vimos acima, não prejudica a execução da pena.

Dessa sorte, não haverá qualquer prejuízo para que o ex-militar (desertor condenado com trânsito em julgado) venha cumprir pena pelo crime de deserção em estabelecimento civil, nos termos da Lei de Execução Penais, sendo assim, caberá ao Comandante da Organização Militar promover o licenciamento do referido militar, se o subordinado assim o requerer.

Tendo o Comandante, como preposto da Administração Pública Militar, indeferido requerimento de licenciamento através despacho ^[31], fundamentado apenas na Lei e contra disposições jurisprudências, caberá a MA impetrar Mandado de Segurança, perante a Vara da Justiça Federal competente, com fulcro no art. 5º LXIX da Constituição da República e Lei nº. 1.533/51, para que o ato administrativo ilegal seja cassado, proferindo outra decisão que observe tanto a legislação como a jurisprudência.

Bibliografia:

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

Paula Filho, Afrânio Faustino de. Organização Administrativa Brasileira. Direito Militar. Universidade Castelo Branco – UCB - Fundação Trompowsky. Rio de Janeiro: 2008.

ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito penal Militar (Parte geral). São Paulo: Editora Saraiva, 1994.

Rebecca Aguiar Eufrosino da Silva de Carvalho é Advogada militando em Curitiba/PR e Pós- Graduanda em Direito Militar pela Universidade Castelo Branco-RJ

Notas

⁰¹ Art. 14, da Lei n°. 6880/1980.

⁰² Recruta.

⁰³ Art. 187 - Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos; (...)

(...) Art. 189 - Nos crimes dos artigos 187 e 188, números I, II e III:

I - se o agente se apresenta voluntariamente dentro (...) e de um terço, se de mais de oito dias e até sessenta;

⁰⁴ Com objetivo de manter o caráter genérico o nome da Força respectiva será omitido.

⁰⁵Paula Filho, Afrânio Faustino de. Organização Administrativa Brasileira. Direito Militar. Universidade Castelo Branco – UCB - Fundação Trompowsky. Rio de Janeiro: 2008. Pág. 98/101.

⁰⁶ Art. 187 do Código Penal Militar.

⁰⁷ Se praça com estabilidade ou Oficial, será agregado, que de acordo com o art. 80, do Estatuto dos Militares, Lei nº. 6.880/1980. Agregação é a situação na qual o militar da ativa deixa de ocupar vaga na escala hierárquica de seu Corpo, Quadro, Arma ou Serviço, nela permanecendo sem número.

⁰⁸ Da respectiva Força cujo comandante, chefe, ou diretor tenha precedência hierárquica sobre o preso ou, na impossibilidade de cumprir esta disposição, em organização militar de outra Força cujo comandante, chefe ou diretor tenha a necessária precedência;

⁰⁹ ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito penal Militar (Parte geral). São Paulo: Editora Saraiva, 1994, 66/68.

¹⁰"Assim, quando não está presente uma condição de procedibilidade, significa que inexiste possibilidade jurídica para ser ajuizada ação penal. Nessa visão: Vicente Greco Filho, Manual de Processo Penal, p.99; (...)". (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.162.)

¹¹NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p.168.

¹²No mesmo sentido: STF. RMS 21362 / DF - Relator: Min. CELSO DE MELLO.

¹³ Neste caso, a autoridade coatora é o Comandante da Organização ou Unidade Militar e a competência para julgar Mandados de Segurança desta natureza é da Justiça Federal.

¹⁴ Neste caso, a autoridade coatora é o Comandante da Organização ou Unidade Militar e a competência para julgar Mandados de Segurança desta natureza é da Justiça Federal.

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¹⁵ Título II Dos Processos Especiais.

¹⁶ Art. 6º da Lei n°. 4.375 de 17 de agosto de 1964 – Lei do Serviço Militar.^.

17 Decreto n°. 57.654/1966.

¹⁸Paula Filho, Afrânio Faustino de. Organização Administrativa Brasileira. Direito Militar. Universidade Castelo Branco – UCB - Fundação Trompowsky. Rio de Janeiro: 2008. Pág. 98/101.

¹⁹ O referido pedido de licenciamento foi indeferido pelo Comandante da Organização Militar.

²⁰ Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13ª edição revista, ampliada e atualizada. Lúmen Júris. Rio de Janeiro: 2005. Pág. 461.

²¹ Ou não-eventualidade ou permanência.

²² Relação de trabalho remunerado, podendo ser celetista ou estatutário.

²³Paula Filho, Afrânio Faustino de. Organização Administrativa Brasileira. Direito Militar. Universidade Castelo Branco – UCB - Fundação Trompowsky. Rio de Janeiro: 2008. Pág. 42.

²⁴ A edição do livro de referência é de 2005.

²⁵ Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13ª edição revista, ampliada e atualizada. Lúmen Júris. Rio de Janeiro: 2005. Pág. 462.

²⁶Paula Filho, Afrânio Faustino de. Organização Administrativa Brasileira. Direito Militar. Universidade Castelo Branco – UCB - Fundação Trompowsky. Rio de Janeiro: 2008. Pág. 42.

²⁷ a profissionalidade, definitividade, e a existências de uma relação jurídica de trabalho e a "dependência do relacionamento",

²⁸ Os atos normativos, os atos enunciativos, os atos ordinatórios,

²⁹ Art. 187 - Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos; (...)

(...) Art. 189 - Nos crimes dos artigos 187 e 188, números I, II e III:

I - se o agente se apresenta voluntariamente dentro (...) e de um terço, se de mais de oito dias e até sessenta;

³⁰ Atenuante especial da apresentação voluntária.

³¹ Ato administrativo.