Resumo: A responsabilização civil pelo abandono afetivo é um tema emergente que merece ser discutido e analisado sob uma ótica contemporânea. O artigo busca produzir uma nova perspectiva a respeito do tema, discorrendo sobre a importância do afeto no desenvolvimento da criança e do adolescente, apoiando-se em teorias psicológicas para isso. Também, discute-se as atuais interpretações e o papel do ordenamento jurídico diante das relações de parentalidade, pretendendo demonstrar que o mesmo deve ser guiado por uma maior sensibilidade a respeito do reconhecimento do afeto como um direito. Apoiando a ideia de propor a responsabilização esse trabalho discorre a respeito de autores que corroboram com a visão aqui apresentada, além de elucidar a possibilidade de atuar em prol da responsabilização pelo dano por meio de jurisprudências favoráveis. Conclui-se que o tema ainda apresenta incertezas interpretativas e controvérsias em seu reconhecimento legal e aplicação de medidas, exigindo maior sensibilidade do Direito às dinâmicas familiares.
Palavras-chave: Responsabilidade civil, Abandono afetivo, Dano moral, Direito de Família, Criança e adolescente, Afeto.
1. INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil por abandono afetivo é um tema emergente que transcende o direito e envolve questões sociais. Entende-se por abandono afetivo a omissão de cuidado e base emocional para o desenvolvimento psicoemocional das crianças e adolescentes. A temática é atualmente enfática, dada a crescente no Brasil, apoiado ainda nas diretrizes do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Acrescido a isso, a temática ainda desperta controvérsias em seu reconhecimento legal e também a aplicação de medidas referentes ao assunto.
A Constituição Federal de 1988 assegura que a convivência familiar, bem como afetividade e deveres advindos do poder familiar é um direito fundamental. O ECA reitera que a não proteção integral dos menores pode ser lida como violação e passível de sanções civis e morais. Ainda assim, as perspectivas envolvidas na definição de abandono afetivo e não regulamentação específica fazem do tema uma pauta sem interpretações previsíveis. Por isso decisões judiciais acerca desse tema são divergentes.
Embasado na Teoria do Apego de John Bowlby tem-se que a ausência de suporte emocional durante anos iniciais da infância podem comprometer a formação de vínculos e resultando na propensão de transtornos psicoemocionais como ansiedade, depressão, baixa autoestima. Paralelamente, a negligência afetiva pode promover problemas além do indivíduo atingindo as relações familiares e assim resultar em ciclos de conflito e desequilíbrio.
Este trabalho propõe uma análise profunda e interdisciplinar sobre as responsabilidades do abandono afetivo. Para isso, contando com a ótica jurídica e responsabilidade civil para apontar possibilidades de enfrentamento do tópico pelos advogados e magistrados sobre impactos no desenvolvimento das vítimas do abandono. Apoiando-se na visão permeada por aspectos do Direito e Psicologia busca-se discutir alternativas efetivas na proteção dos direitos de crianças e adolescentes quanto ao tema e dessa forma sugerir melhores estratégias no tratamento dessa problemática nos tribunais brasileiros.
Espera-se por meio deste trabalho contribuir com o fortalecimento de políticas públicas que proporcionem maior proteção à infância e adolescência. Também propor a discussão de um ordenamento jurídico mais sensível para atender as necessidades emocionais no âmbito familiar. Para dessa forma, trazer maior valor ao afeto como direito agregado ao direito fundamental de cuidados.
2. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ORDENAMENTO JURÍDICO
A respeito da responsabilidade civil tem-se uma crescente de ideias e discussões nos Tribunais brasileiros desde o início do século XX, como pontua Arnoldo Wald (2011). Ao referenciar o ordenamento jurídico atual encontra-se que a responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano matrimonial ou moral causado a outros. Conforme as palavras do desembargador Sergio Cavalieri Filho (2007), responsabilidade tem sua definição original em sua raiz etimológica como obrigação, encargo, contraprestação e por esses sentidos também traz o entendimento de um dever de reparar o prejuízo relativo à violação de outro dever jurídico. E acréscimo, a visão de Maria Helena Diniz propõe que a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que designam a pessoa o dever de reparar danos, de ordem moral ou patrimonial causado a terceiros. Obrigação que pode ser decorrência de ações do indivíduo ou de outros sob sua responsabilidade. Enquanto para Silvio de Salvo Venosa (2010), “a responsabilidade civil é parte integrante ao direito obrigacional, a reparação dos danos sendo algo decorrente da transgressão de uma obrigação, de um dever jurídico ou direito”
O Código Civil nacional atesta que a responsabilidade civil pode ser vista por duas perspectivas, a objetiva e a subjetiva. Quando sob a subjetiva existe a necessidade de comprovar dolo ou culpa daquele que é causador do dano, e por meio desta comprovação consegue-se a imposição de responsabilidade. A objetiva por sua vez prescinde da demonstração de culpa, embasando no nexo causal entre a conduta do causador e o dano sofrido.
Ainda sobre os conceitos levantados por Sérgio Cavalieri Filho, sobre o art.186 no Código Civil, a culpa é um fundamento subjetivo de responsabilidade, portanto, o termo “culpa” é empregado em sentido abrangente, tanto a culpa como stricto senso, quanto ao dolo. A responsabilidade objetiva é apoiada pela teoria do risco, essa desconsidera a conduta do agente, mesmo que culposa ou dolosa, argumenta que, o indivíduo que por meio de suas ações promove o risco de danos a outros devem ser responsabilizados por repará-lo. Silvio de Salvo Venosa explicita que a teoria do risco se origina na história do direito, fundamentando-se no desempenho de uma atividade. Por meio dessa concepção, quem executa determinada atividade e se beneficia dela, direta ou indiretamente, precisa arcar com os danos por ela causada, independente se a culpa for própria ou de outrem.
Responsabilidade civil na vertente objetiva no direito civil brasileiro se encontra em parágrafo único no artigo 927 do Código Civil, em que se estabelece:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem.
Apesar do Código Civil estabelecer-se no princípio da teoria subjetiva, em que há exigência de comprovação do dolo ou culpa para que seja necessário a reparação do dano, como está disposto no artigo 186, ainda assim, não é excluída a aplicação da responsabilidade objetiva, o que tem ganhado reconhecimento pelos Tribunais Superiores no Brasil. Dessa forma, Silvio de Salvo Venosa ainda reitera que a teoria da responsabilidade civil objetiva não deve ter aplicação como regra geral, contudo, somente em casos previstos na lei ou em critérios encontrados no Código atual.
Assim sendo, para que a responsabilidade civil e o dano reparado sejam configurados é necessário a presença de alguns elementos: ação ou omissão voluntária, o nexo causal e dano. Ainda que a culpa seja normalmente exigida, pode a mesmo ser dispensada em determinadas situações, em que se analisa como responsabilidade objetiva ou noção de culpa evidente.
Em suma, a responsabilidade civil, perante o ordenamento jurídico brasileiro, se guia nas teorias subjetivas e objetivas, exigindo em regra, a comprovação de culpa. Todavia, tratando-se do abandono afetivo pode-se admitir a responsabilização objetiva, desde que presentes os elementos essenciais: ação ou omissão, dano e nexo de causalidade.
3. A PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE EM FACE DO DIREITO
Na contemporaneidade encontra-se uma tendência de humanização do Direito da Família, diante disso tem centrado sua atenção nos aspectos subjetivos e pessoais das relações familiares, preocupando-se em reconhecer a família como uma condição de privilegio para o desenvolvimento das relações, inclusive as interpessoais. A estrutura familiar promove um desenvolvimento promissor e por isso, os indivíduos com esse privilégio possuem completude psicológica e boa estruturação.
Visando isso, Gustavo Tepedino pontuou que a) a funcionalização das entidades familiares, que vão tender a realização de seus membros e personalidades, destacando-se a pessoa do filho; b) despatrimonialização das relações familiares: as relações de pais e filhos e conjugal passam a ser vistas sob a ótica afetiva e não mais patrimonial, dessa forma o afeto se torna central nas relações; c) universalização dos Direitos dos Filhos: a estrutura familiar retira-se do vínculo familiar que os originou. Sendo indiferente se são fruto de um casamento, união estável ou relações eventuais, todos são reconhecíveis como filhos, tendo seus direitos e garantias assegurados.
Somado a isso, a Constituição da República Federativa do Brasil redige sobre a proteção da criança e adolescente, no artigo 227
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Portanto, como consta na constituição a proteção do menor, é oferecida assim como respeito a sua dignidade e direitos. A proteção é responsabilidade compartilhada pela família, sociedade e Estado. O princípio constitucional, se aplica de forma absoluta para os menores, em que se evidência a importância da proteção integral. É valido dizer também que segundo o Estatuto Da Criança e do Adolescente (ECA) define-se criança todo indivíduo com doze anos incompletos e adolescente aquele que tenha entre doze e dezoito anos, dessa forma estando nessa faixa etária está o indivíduo assegurado como menor que estará sujeito a proteção de si e de seus direitos pelos órgãos já citados.
A constituição estabelece como dever de outros os cuidados de menores pois esses ainda não são autossuficientes para assegurar seus próprios direitos e proteção. Como disserta Tânia da Silva Pereira (2008), quando nasce, o ser humano está inicialmente desprovido da capacidade de exercer ações que sejam adequadas e por isso é dependente de cuidado de terceiros, que lhes ajudam a não ser atingido pelos perigos ou temores. Convergente a isso, o ECA em seus artigos traz que a legislação incorporou direitos de adultos aos menores, como a liberdade, o respeito e a dignidade. A responsabilidade civil será então pressuposta, para todos que tem que zelar pela dignidade do adolescente e da criança.
É possível ainda apontar que mudanças no ordenamento são cabíveis, atendendo suas necessidade e mudanças sociais. Como apontado por Tomasevicius Filho (2017), o Código Civil esteve sujeito a alterações mediante as mudanças sociais no âmbito familiar durante os anos, como a promulgação do estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/1962) e o reconhecimento de filhos, ditos como ilegítimos, mas que melhor podem ser retratados como filhos biológicos, uma vez que a tese da ilegitimidade é obsoleta.
A partir do entendimento que a Constituição não podia prevalecer alheia as dinâmicas sociais, sua reformulação em 1916, gerou a ruptura do direito civil que até então não considerava legislar para toda situação, ainda que desinteressantes. Por isso, a Constituição foi pautada na ideia de atender a nova dinâmica social e por isso não pôde seguir inalterada (Frota, 2008). Coerente a essa nova perspectiva, a Constituição foi promulgada quando se verificou a necessidade de uma legislação pátria que se fizesse coerente quanto a realidade nacional (Santos, 2025). De mesmo modo, cabe pensar a necessidade de novos entendimentos a respeito da proteção e cuidado de crianças sob a ótica do Direito.
Assim cabe entender que a proteção integral da criança e do adolescente é um princípio constitucional. E para além das noções já delimitadas os direitos dos menores abrigam a ideia de afeto para garantir seu desenvolvimento pleno, consequentemente o ordenamento jurídico deve estar alinhado a realidade contemporânea para garantir a plenitude do direito.
4. O DANO MORAL
Quando no âmbito do abandono afetivo entende-se que em primórdio há um dano à formação da personalidade do indivíduo. A formação da personalidade humana é influenciada pelo seu primeiro ciclo social, a família. Assim sendo, a família é responsável pelos cuidados com a criança e adolescente. E despertando por meio do exemplo o senso de responsabilidade, que há de promover no futuro boas relações e adequação de comportamentos sociais. Por isso, entende-se que no caso da ausência de um dos guardiões, essa falta promove além do dano recorrente do abandono, transtornos na formação psíquica da criança afetada e até uma sensação de rejeição.
Diante disso, seguindo o entendimento de Paulo Lôbo (2012, p.312), de que, os cuidados atribuídos a paternidade também se estendem a assistência moral e são um dever jurídico, o descumprimento configura dano moral que pode levar a pretensão indenizatória. Em soma, existe uma necessidade de incluir o afeto como dever de assistência moral, que inclusive para o autor Luiz Edson Fachin (1999, p. 12-13) já é parte do âmbito jurídico. O mesmo afirma que há uma migração dos princípios de direito de família para o estado de “constitucionalização”.
Outrossim, para Giselda Hironaka (2008), ao considerar as ausências como dano é preciso comprová-la, demonstrar que a ausência de afeto e contato geraram efeitos nocivos às vítimas. E para esse fator comprobatório, a autora argumenta ainda que podem ser analisadas as alegações por meio de perícia técnica. Acresce-se a importância da perícia para comprovar também o período do dano, para que não seja imputado aos guardiões a responsabilidade por sofrimento anteriores ao abandono. Contando também que o abandono pode ser configurado como físico ou o mau exercício de seus deveres para com os menores.
Para solidificar o argumento do dano, João Lucas Souto Gil Messias (2013), discorre que o afeto também pode ser lido como o bem direcionado para algo ou alguém e nesse contexto, o afeto se situa no âmbito do cuidado, zelo e disposição para com o outro. Por esse sentido, entende-se que o afeto transpassa as obrigações de responsabilidade dos genitores para com seus menores. O afeto é mais do que um sentimento, é lido também como um direito constitucional, centrado especialmente, no contexto d crianças e adolescentes. (Piva, 2024)
Por consequência, o afeto e seu valor jurídico estão sendo cada vez mais abordados, como trazido por Ana Elisa Costa (2019, p. 11-12). A autora também pontua que os tribunais tem dado peso maior para relações afetivas em detrimento do sanguíneo ou alinhando-se em uma postura que alinhe ambos. Por isso, cabe afirmar que o afeto se enquadra como um direito dos menores, e o sistema judicial brasileiro valoriza as relações do cumprimento do afeto, reconhecendo sua importância no desenvolvimento na infância e adolescência (Cardoso, 2024). Logo, é racional promover o pensamento e a maior consideração a respeito do distanciamento de cuidados e menores como um dano, considerando um posicionamento legislador que assegure os direitos e decida a favor do ressarcimento do ato danoso.
Desse modo, tomando em conta as tendências jurídicas busca-se estabelecer que o abandono afetivo é um dano e as relações de afeto são direitos e pilares para o bom desenvolvimento psicológico humano. Além disso, intenta-se tornar visível que o abandono sendo um dano, é passível de indenização em prol do ressarcimento do prejuízo causado.
5. O ABANDONO AFETIVO
Para compreender o abandono afetivo é preciso considerar que esse é configurado para além da ausência de um dos genitores, mesmo com uma convivência presencial o abandono pode ser caracterizado pelo mau desempenho dos deveres e das funções parentais. Para Hironaka (2006) mesmo quando os pais tem o convívio comum com as crianças, mas delega suas funções a terceiros também há abandono. Neste cenário, nas últimas décadas vê-se a crescente tentativa de transferência das responsabilidades parentais para a escola ou instituições de educação. E por assim ser, podem os filhos serem lesados pela omissão dos cuidados de seus pais e consequente abandono afetivo.
Se apoiando também nas palavras de Anderson Schreiber (2013) o abandono afetivo se dá quando os pais se ausentam da função de criar ou educar seus filhos, ausência essa que pode violar um dever normativo. Ainda segundo o autor existem três níveis que devem ser analisados para constituir o sujeito, são eles, o amor, o direito e a solidariedade. Enquanto o abandono viola os três gerando efeitos a posteriori. Desse modo, o abandono afetivo é também a transferência de responsabilidade, de modo que os genitores não sejam responsáveis por criar, educar ou estar presente em afeto. Diante disso, o indivíduo vítima de abandono tem seus direitos desrespeitados e cresce se desacreditando e sofrendo as consequências dos danos gerados.
O afeto é essencial no desenvolvimento durante toda a vida, mas tem maior importância na infância e adolescência. Por isso, negar esse direito influencia todas as outras vivências, e causa de fato dano nas pessoas que estiveram vítimas do abandono. Tão por isso os tribunais acataram uma visão que reconhece o abandono afetivo passível de indenização. Não obstante, além de ferir o direito de afeto, os guardiões que de alguma forma se ausentam deixam de exercer seus deveres assegurados aos menores e por isso ferem princípios jurídicos.
Garrot e Keitel (2015), definem a família como, núcleo da experiencia humana. Tal qual, descreve Lasch (1991) a família é o primeiro contato com instituição que um indivíduo possui e assim sendo, todas as outras relações são construídas nesse modelo. Conseguinte a esse raciocínio, também faz sentido a adição da concepção de Silva, Oliveira e Oliveira (2022) que o abandono pode ser o fator gerador dos danos morais.
Outrossim, entende-se que o abandono afetivo pode ser caracterizado como ilícito civil, quando visto sob a ótica de que tal conduta quando desempenhada por indivíduo resulta em danos para outros (Piva, 2024). Costa e Ramos (2020) também argumentam que, embora haja a inafastabilidade da liberdade negativa individual, é essencial proteger aqueles em situação vulnerável perante ao planejamento familiar, as crianças e adolescentes. Desse modo, a Constituição impõe ao Estado a atuação em âmbito familiar, promovendo dessa forma o direito desses como prioridade absoluta.
Não obstante o Estado em suas ferramentas tradicionais tem-se mostrado ineficaz para proteger os interesses desse grupo, o que se comprova no prejuízo causado por conta de relações familiares falhas. Anderson Schreiber (2015) argumenta que os usuais instrumentos do Direito de Família não se mostram eficientes para proteger os interesses do grupo vulnerabilizado nas relações familiares. Exemplifica-se que o abandono afetivo no Código Civil apresenta como previsão de solução a “perda do poder familiar”, que é uma medida contraproducente, já que se mostra tal qual um incentivo ao pai que já age de maneira negligente e não tem interesse em estar presente. Logo, nota-se que as ações já vigentes não são eficientes, tampouco conexas as atuais dinâmicas sociais atuais.
Em síntese, o abandono afetivo transcende a ausência física e se manifesta também na omissão de cuidados e transferência de responsabilidade. E em seu caráter danoso pode ser interpretado como ilícito e por isso passível de reparação, por conseguinte espera-se do Direito uma perspectiva e respectiva atuação que seja coerente com a observação do caráter do abandono.
