5. Considerações Finais

De tudo o que se disse no presente estudo, é possível concluir-se que a simples saída de produtos industrializados do estabelecimento contribuinte não teria o condão para exigir o IPI nos casos de furtos e roubos ocorridos após a mesma, pois o negócio não se perfectibilizou dentro do contexto do negócio jurídico compra-venda, com a falta de transferência final ao comprador (a tradição da coisa comprada), determinando, como dito na introdução do presente estudo, o estorno dos créditos advindos no momento da entrada dos respectivos insumos.

Reconhece-se, portanto, que não há o que se falar em incidência do mesmo, uma vez que o fato gerador (que é, a seu tempo, aspecto temporal) é apenas parte do conteúdo necessário à subsunção do fato à norma de tributação.

Em grau de conclusão, ainda, não assumindo o tema como principal, poderíamos trazer a discussão acima para o contexto do ICMS, observando-se, no caso do ICMS retido, caber a recuperação do imposto retido porque a operação não deve ocorrer seja por parte do substituto ou pelo substituído que der origem à saída, lastreando-se na interpretação do Tema de Repercussão Geral 201, segundo o qual “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”

Tal entendimento, como se sabe, é decorrente da determinação das ADIs 2675 e 2777,, que reviram o posicionamento adotado pela citada ADI 1851, nas quais se questionavam leis dos Estados de Pernambuco e São Paulo que autorizavam a restituição dos valores cobrados a mais no sistema de substituição tributária em que se atestou a constitucionalidade das normas e ficou patente o direito do contribuinte em relação às diferenças cobradas no regime da substituição tributária, faltando à época a referida modulação dos seus efeitos, se haveria a retroatividade (conhecida cláusula “ex tunc”), ou apenas a partir da decisão decorrente do RE 593.849, que modulou a questão com efeito “ex nunc”, a partir de 19 de outubro de 2016.

Da mesma forma, ainda sobre o imposto retido, em operações de furto ou roubo, é possível valer-se da regra do § 7º do artigo 150 da CF/88, segundo a qual “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”

Isso não parece ser discutível no âmbito da doutrina, a qual nos filiamos37, residindo a discussão quanto ao ICMS próprio, pois a maioria dos Estados consultados, tem se posicionado pela incidência do ICMS em casos análogos de furto ou roubo, em que pese com orientações diversas, quando a mercadoria já saiu do estabelecimento.

No caso do Paraná, dentre outras, a Consulta 39/201038, assim se pronunciou:

...

Lembra-se que o Setor Consultivo já se pronunciou, fundamentado na legislação, que não a específica da nota fiscal eletrônica, sobre a situação em que envolve o roubo de mercadorias após a saída do estabelecimento. O entendimento manifestado (Consulta n. 17/199539) foi de que o fato gerador do ICMS se perfaz no momento da saída da mercadoria do estabelecimento da Consulente (artigo 5º, I, da Lei n. 11.580/199640, a seguir transcrito), sendo a ocorrência de posterior roubo um fato estranho ao tributo, motivo pelo qual devem ser registradas as respectivas notas fiscais e o imposto pago normalmente pelo remetente da mercadoria.

“Art. 5º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;”

...

São Paulo segue entendimento semelhante quanto à incidência do tributo, posicionando-se por intermédio da Consulta 25.433/202241, dentre outras, nos seguintes termos:

...

4. Inicialmente, esclarecemos que o fato gerador do ICMS ocorre no momento da saída da mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento de contribuinte (inciso I do artigo 2º do RICMS/2000).

5. A situação relatada pela Consulente envolve roubo ou furto de mercadoria ocorrido durante o trajeto, ou seja, após a saída de seu estabelecimento e, consequentemente, após a ocorrência do fato gerador do imposto.

6. Diante de tais esclarecimentos, informamos que, para efeitos da legislação do ICMS, portanto, considera-se ocorrido o fato gerador no caso relatado. Assim, o imposto correspondente a essa operação deve ser apurado e recolhido normalmente e o documento fiscal deve ser lançado na escrita fiscal, nos termos do artigo 215 do RICMS/2000, com as adaptações necessárias para a escrituração na EFD ICMS IPI.

...

Também no Espírito Santo, por meio do Parecer 163/202442, se entendeu da seguinte forma a mesma situação:

1. A saída da mercadoria do estabelecimento remetente configura fato gerador do imposto, não existido previsão legal para emissão de Nota Fiscal de Entrada para o caso de extravio, furto, roubo ou sinistro no trânsito rodoviário ou ferroviário das mercadorias. 2. O estabelecimento remetente que promoveu a efetiva saída da mercadoria não deverá realizar o estorno de crédito previsto no artigo 102, § 3º, II, do RICMS-ES. 3. Configurado o fato gerador pela saída da mercadoria do estabelecimento, o contribuinte remetente procederá à apuração de créditos relativos à entrada da mercadoria e débitos relativos à sua saída. 4. Constatando-se que as mercadorias não deram entrada no estoque do estabelecimento destinatário, não pode constar a entrada da mercadoria em sua EFD.

Sabendo-se que o tema apresenta alguns nuances de similaridade com o IPI, notadamente quanto ao conceito de operação e de negócio jurídico, apenas para contribuir com o tema, sem a preocupação de maiores conclusões, quase que como em tom provocativo aos investigadores de plantão, usamos nossas considerações finais para observar que, quanto ao ICMS, o tema é mais problemático, mas possui outras vertentes que merecem e podem ser avaliadas, dando a notícia de que há precedente em um julgado recente, que veio a equiparar o entendimento supracitado sobre o IPI e, também se destaca abaixo trecho da decisão no Agravo em Recurso Especial nº. 1.220.141/ES 43, proferida em abril de 2018, de Relatoria da Ministra Assusete Magalhães, observando que o Recurso Especial não foi provido, bem como os Embargos de Declaração foram rejeitados, ocorrendo posicionamento favorável à não incidência no citado agravo.

Conforme exposto no precedente acima, o fato gerador do IPI não é a mera saída do produto do estabelecimento industrial, mas sim a efetiva conclusão da operação mercantil, que consiste na entrega efetiva do produto ao comprador, permitindo observar-se do Agravo retro o seguinte entendimento (fls. 6/7):

Assim, não é a saída da mercadoria do estabelecimento do alienante que configura seu fato gerador, mas a mudança da titularidade do bem. No caso, portanto, configurado o roubo da mercadoria, não há a perfectibilização do fato gerador, consistente na conclusão da operação mercantil, que ocorre com a transferência de propriedade da mercadoria ao adquirente. Tal circunstância, resulta, portanto, na inexigibilidade do ICMS ante a inocorrência de seu fato gerador, de modo que de rigor o restabelecimento da sentença.”

Ainda retiramos do Agravo em Recurso Especial nº. 1.220.141/ES, que por sua vez, usou como paradigma o RESp 1.203.236/RJ44, de relatoria do então Ministro do STJ, Luiz Fux, em 19/90/2010 retiramos a concepção de “que a exação incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias, sendo que a circulação a que se refere o precedente é a jurídica e não meramente física, ou seja, pressupõe a transferência da posse ou da propriedade da mercadoria.”

Naturalmente, pela sua referência específica ao ICMS, até porque deu suporte ao agravo acima, reproduzimos alguns excertos do REsp 1.125.133/SP45, que também trata da transferência entre estabelecimentos a que alude a súmula 166 do STJ46, para a devida análise:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535. DO CPC NÃO CONFIGURADA.

...

4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. 'Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.

É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.

(...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.' (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

Uma vez que evidencia posicionamento análogo ao IPI quanto à necessidade de que haja a consumação de um negócio jurídico, de tal forma que resulte em transferência definitiva de propriedade, parecendo-nos, em tom de convite à boa discussão, que temos uma situação análoga aqui no ICMS que é merecedora de aprofundamentos, pois, diferentemente do tributo federal, ainda não temos posicionamento consolidado nos tribunais e tampouco convicção das administrações estaduais, o que, por si só, justifica a empreitada jurídica e o desafio.

Notas

2. Disponível em https://shre.ink/D5Bv. Acesso em 08 jul. 2024

3. A principal diferença entre furto (arts. 155. e 156 do Código Penal) e roubo (art. 157. do Código Penal) é o uso de violência. No furto, os itens são levados sem qualquer tipo de agressão ou hostilidade. Já quando ocorre ameaça, ataque ou intimidação é caracterizado o roubo. Vale lembrar, entretanto, que nem toda violência é física. Se você sente que a sua vida está em perigo, mesmo que a agressão não tenha acontecido, isso é violência psicológica e também é considerado roubo. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em 08 jul. 2024.

4. Disponível em https://shre.ink/D5fL. Acesso em 08 jul. 2024.

5. MAGDALENO, Rafael Tubone; FILHO, Roberto Rigato. A crítica à expressão “fato gerador” em Ataliba e Carvalho. Disponível em https://www.conjur.com.br/2023-jan-22/magdaleno-rigato-fato-gerador-segundo-ataliba-carvalho/. Acesso em 09 jul. 2024.

6. JEZÈ, Gaston. MACHADO, Paulo de Mata (trad.) O Fato Gerador do Imposto. Traduzido da Revue du Droit Public et de la Science Politique, tome cinquante-quatrième, XLIV annèe, Paris, 1937, pp. 618. a 634. Disponível em https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/8116/6935. Acesso em 09 jul. 2024.

7. VIEIRA, José Roberto. In: GRILLO, Fábio Artigas; RIBEIRO DA SILVA, Roque Sérgio D’Andrea (Coords.). Código Tributário Nacional Anotado, promovido pela Comissão de Direito Tributário da OAB/PR, 2014. Disponível em https://shre.ink/DqDC. Acesso em 09 Jul. 2024, p. 173.

8. “Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

   I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

   II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51; III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.”

9. VIEIRA, José Roberto. In: GRILLO, Fábio Artigas; RIBEIRO DA SILVA, Roque Sérgio D’Andrea (Coords.). Código Tributário Nacional Anotado, promovido pela Comissão de Direito Tributário da OAB/PR, 2014 – versão ‘online’. Disponível em: https://shre.ink/DqDC. Acesso em 09 Jul. 2024, Acesso em 09 Jul. 2024, p. 174.

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10. ROSA, Denerson Dias; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coord.). Do Histórico da Tributação sobre o Consumo. In IPI – Aspectos Jurídicos Relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 74.

11. VIEIRA, José Roberto. A Regra-Matriz de Incidência do IPI. Curitiba: Juruá, 1993, pp. 76/77.

12. MEIRA JUNIOR, José Julberto. Convênios no âmbito do ICMS, Moralidade, Legitimidade e Legalidade. Curitiba: Juruá, 2021, p. 84.

13. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição Para a Interpretação Pluralista e "Procedimental" da Constituição. (trad. de Gilmar Ferreira Mendes), Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, p. 30.

14. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário. Fundamentos Jurídicos da Incidência Tributária. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 238.

15. VIEIRA, José Roberto. In: GRILLO, Fábio Artigas; RIBEIRO DA SILVA, Roque Sérgio D’Andrea (Coords.). Código Tributário Nacional Anotado, promovido pela Comissão de Direito Tributário da OAB/PR, 201. Disponível em https://shre.ink/DqDC. Acesso em 09 Jul. 2024,.Acesso em 09 jul. 2024, p. 174.

16. BOTTALLO, Eduardo Domingos. Fundamentos do IPI. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 35.

17. Utilizou-se do conceito de Geraldo Ataliba, para quem hipótese de incidência é o “fato descrito em lei, que, se e quando acontecido, faz nascer para uma pessoa, o dever de pagar o tributo”.

18. BORGES, Jose Cassiano; REIS, Maria Lúcia Américo dos. O IPI ao alcance de todos. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999, p. 93

19. Segundo o artigo 121 do Código Civil “Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.”

20. Aquela que vincula a criação do direito ou da obrigação a um fato futuro e incerto (v.g. transferência de bem imóvel efetivada com a respectiva lavratura de escritura definitiva, vinculada à obtenção do financiamento do saldo a pagar.

21. É aquela que condiciona a extinção do direito ou da obrigação à ocorrência de fato futuro e incerto. V.g. Venda mediante entrega efetiva do produto produzido pelo industrializador.

22. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 19. ed. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 304;

23. CARRAZZA, Roque Antonio. Reflexões sobre a obrigação tributária. São Paulo : Noeses, 2010, p. 257.

24. MACHADO, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário 14ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 96.

25. MEIRA JUNIOR, José Julberto. ICMS: Substituição Tributária – Uma Visão Crítica. 3ª ed. Curitiba: Juruá, 2023, pp 14/15.

26. A referida norma dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59. da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona.

27. SEYBOTH, Ricardo; MONTEIRO, Marina Kujo. In: GRILLO, Fábio Artigas; RIBEIRO DA SILVA, Roque Sérgio D’Andrea (Coords.). Código Tributário Nacional Anotado, promovido pela Comissão de Direito Tributário da OAB/PR, 2014 – versão ‘online’. Disponível em: https://shre.ink/DqDC. Acesso em 09 Jul. 2024, p. 105.

28. MACHADO, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário 14ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 96.

29. Idem, p. 97.

30. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 19. ed. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 304.

31. COÊLHO, Sacha Navarro Calmon. 3. Curso de direito tributário brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2007, p. 674-675.

32. TIMM, Maurício Dalri. In: GRILLO, Fábio Artigas; RIBEIRO DA SILVA, Roque Sérgio D’Andrea (Coords.). Código Tributário Nacional Anotado, promovido pela Comissão de Direito Tributário da OAB/PR, 2014 – versão ‘online’. Disponível em https://shre.ink/DqDC. Acesso em 09 Jul. 2024, p. 322.

33. ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 95.

34. RONCADOR, Sérgio Roberto. Teoria do Negócio Jurídico: Aspectos Gerais. Revista Processus de Gestão, jurídicos e Financeiros, Ano 13, vol. XIII, nº 43. Jan.-jun., 2022. Disponível em https://periodicos.processus.com.br/index.php/egjf/issue/view/82. Acesso em 09 jul. 2024.

35. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. tomos I – III. Campinas: Bookseller, 1999- 2000.

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IPI on departures from the industrial establishment following theft or robbery – STJ summary 671 and its legal implications

Abstract: This article makes an objective analysis, based on Summary 671 of the STJ, on the immediate repercussions regarding the non-incidence of IPI, in cases of theft and robbery that occurred after the products left the industrial establishment, observing the judgments that came, directly or indirectly, notably from the perspective of the incomplete legal transaction that would allow the requirement of the tax. Likewise, in the end, considering the existing similarities, in terms of scientific provocation, a similar situation is presented regarding ICMS, which still does not have consolidated case law like the federal tax.

Key words : IPI. Legal Transaction. Transfer of Ownership. Completed Taxable Event. Pending Taxable Event.