4. Relativismo cultural e moral
Cada cultura possui o seu nomos, que pode ser relacionado à “moldura” kelseniana.
Como dito anteriormente, Kelsen não investiga a maneira pela qual se formam as culturas ou suas concepções de moralidade. Interessa-lhe, no âmbito de sua proposta científica, compreender como os ordenamentos jurídicos se estruturam pela legalidade, mediante órgãos e pessoas juridicamente constituídos para a produção do Direito.
O nomos expressa a visão historicamente consolidada dos vencedores e suas ideologias, delimitando aquilo que é juridicamente permitido ou socialmente aceitável.
A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, por sua vez, propõe uma abordagem formal, afastando de seu objeto a análise da origem histórica ou cultural do nomos e preocupando-se com a validade das normas dentro do sistema jurídico.
Portanto, ainda que Kelsen busque a “pureza” normativa, a realidade social e histórica — o nomos da Terra — demonstra que o Direito concreto dificilmente opera de maneira culturalmente neutra: ele é mediado por valores e hegemonias civilizatórias.
Mas, afinal, o que é “civilizado”?
Algumas perguntas tornam-se inevitáveis:
O Direito deve tolerar todas as práticas culturais?
Há valores universais — como a dignidade humana — que funcionam como limites éticos e jurídicos?
O Direito deve dialogar com a cultura sem abdicar de seus fundamentos normativos?
Quem determina o significado de “dignidade humana”?
Não há respostas fáceis.
Testemunhas de Jeová e religiões de matriz africana conseguiram preservar e exercer suas práticas religiosas como expressões de um “nomos micro” porque o “nomos macro” — isto é, a ordem jurídica e cultural dominante — passou por um processo de formação que permitiu a incorporação dessas manifestações.
Essa incorporação não ocorreu apenas por razões jurídicas, mas também mediante uma aceitação psicoemocional, consciente ou não, por parte dos agentes que detêm o poder de validar tais práticas. Em outras palavras, houve uma abertura institucional e simbólica que, ainda que motivada por interesses diversos, permitiu que essas expressões culturais fossem reconhecidas como legítimas.
A ideia de decisão contramajoritária, tal como exercida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), revela não apenas a aplicação das normas constitucionais, mas também a construção de uma moral pública institucionalizada — uma definição daquilo que é considerado certo, aceitável ou digno dentro da cultura jurídica nacional.
O sistema jurídico, embora formalmente fechado em sua estrutura normativa, abre-se à transformação, desde que essas mudanças não sejam violentamente impostas à cultura dominante ou ao “Nomos Internacional”, como ocorre no campo dos Direitos Humanos.
É nesse contexto que se torna praticamente impossível a aceitação de práticas funerárias como as dos calatianos, que consumiam os corpos de seus mortos, conforme narrado por Heródoto.
Tais práticas não foram incorporadas ao nomos vigente, razão pela qual permanecem à margem do que é jurídica e culturalmente tolerável. Ainda que, para os calatianos, tal conduta não representasse vilipêndio ao ente falecido, mas um gesto de reverência, ela colide com os valores normativos consolidados no ordenamento jurídico contemporâneo.
A noção de vilipêndio, portanto, não é objetiva nem universal: depende de uma interpretação situada dentro da “moldura kelseniana”, que, por sua vez, é moldada por um “nomos macro” — conjunto de valores, tradições e ideologias historicamente cristalizados.
A própria palavra “vilipêndio” contém carga subjetiva, cuja significação varia conforme a ética dominante: seria ela definida pela moral dos calatianos ou pela tradição ocidental pós-iluminista?
Essa subjetividade também permeia as decisões judiciais, mesmo quando fundamentadas nos princípios constitucionais da CRFB de 1988 e nos tratados internacionais de direitos humanos.
As normas jurídicas, embora formalmente estruturadas como “molduras”, no sentido kelseniano, são atravessadas por um nomos macro que orienta sua interpretação e aplicação. Em outras palavras, o Direito não é apenas técnica normativa: é também expressão de uma cultura jurídica que define, com base em hegemonias históricas, o que é digno, aceitável ou civilizado.
A “isenção” kelseniana, por sua vez, limita-se a observar a forma pela qual o ordenamento jurídico se estrutura dentro da chamada “moldura normativa”. Kelsen não se ocupa, em sua ciência jurídica pura, da gênese cultural ou histórica das normas, mas de sua validade dentro do sistema jurídico.
No entanto, mesmo no positivismo jurídico, que procura apartar o Direito de juízos exteriores ao seu objeto científico, o Direito concretamente produzido e aplicado é inevitavelmente atravessado por disputas simbólicas e políticas.
Aquilo que é considerado “civilizado” ou “jurídico” não constitui um dado natural. É uma construção histórica, contestada e, muitas vezes, imposta.
Do ponto de vista descritivo — antropológico —, é difícil sustentar que a “dignidade humana”, tal como concebida no constitucionalismo contemporâneo, seja um valor empiricamente universal. A história dos calatianos, assim como a de diversas outras culturas, demonstra que as concepções de dignidade, honra e tratamento do corpo podem variar radicalmente.
Por outro lado, do ponto de vista normativo — filosófico-político —, a dignidade humana foi erigida como um princípio universalizante, justamente para funcionar como antídoto contra a barbárie.
Trata-se de um “universal por construção”, e não por descoberta. É um projeto ético, uma resposta aos horrores do nazismo e do colonialismo, que afirma: “A partir de agora, nós, como humanidade, adotaremos este princípio como limite intransponível.”
Assim, a dignidade humana funciona como limite ético e jurídico para as culturas que aderiram a esse nomos específico — o do Direito Internacional do pós-guerra. Para outras culturas, entretanto, ela pode ser percebida como mais uma forma de imperialismo cultural.
Inicialmente, quem determina o conteúdo da dignidade são os povos e as ideologias que conseguiram cristalizar seus valores no topo da hierarquia das fontes do Direito — constituições nacionais e tratados internacionais.
Foi uma coalizão de potências, profundamente influenciada pela tradição judaico-cristã e pelo Iluminismo, que instituiu a dignidade como um dos pilares do mundo pós-1945.
Essa determinação, contudo, não é definitiva. Uma vez instituído, o conceito de dignidade transforma-se em um campo de disputa semântica e política:
Os tribunais o interpretam: o que significa dignidade para um indígena em relação à sua terra? E para uma Testemunha de Jeová em relação à sua crença?
Os movimentos sociais lutam para expandi-lo, de modo a incluir LGBTQIA+, pessoas com deficiência e outros grupos historicamente marginalizados.
As novas tecnologias o desafiam: o que significa dignidade diante da biotecnologia, da inteligência artificial e da manipulação genética?
Portanto, a dignidade humana não é um conceito estático, ditado permanentemente por um único grupo. É um processo contínuo de disputa, deliberação e reconstrução dentro do nomos em que se tornou fundamental.
5. Conclusão
Este é o cerne da questão.
A rejeição de determinadas práticas não se fundamenta apenas em um argumento “puro” de legalidade, mas também em um choque civilizacional com o nomos ocidental, que:
Sacraliza a inviolabilidade do cadáver: por influência de tradições religiosas, culturais e médico-sociais, o corpo morto é compreendido como resquício da pessoa digna e deve ser tratado com respeito, mediante sepultamento, cremação ou outras práticas socialmente reconhecidas.
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Patologiza o consumo de carne humana: o canibalismo constitui um dos tabus mais profundos da cultura ocidental, associado à barbárie, à animalidade e à ruptura da ordem social.
Opera com uma noção específica de “vilipêndio”: aquilo que para os calatianos constituía reverência pode representar, para o nomos que sacraliza o corpo, a expressão máxima de vilipêndio. A palavra, portanto, não descreve apenas um ato em si, mas também a leitura cultural desse ato.
Kelsen descreve o “hardware” do Direito: a estrutura lógica, a pirâmide normativa e a validade formal. Essa é a “moldura”.
O “nomos macro” funciona como o “software”: o sistema operacional que carrega valores, preconceitos, histórias e tabus. É ele que fornece parte do conteúdo, da intenção e dos significados que ocupam a moldura.
Um juiz, ao decidir, nunca opera exclusivamente com o hardware. Ele também executa um software cultural.
Quando se apoia em princípios como a “dignidade humana” para proibir determinada prática, não invoca um conceito absolutamente puro e universal. Invoca uma concepção de dignidade humana historicamente desenvolvida e juridicamente incorporada ao nomos ocidental pós-iluminista.
A grande lição extraída dessa discussão é que o mito da neutralidade absoluta do Direito precisa ser abandonado. Em seu lugar, devemos adotar uma postura mais madura e responsável:
Reconhecer a impureza: assumir que o Direito também é expressão de cultura e poder.
Assumir a responsabilidade: se juízes e operadores do Direito não são neutros, possuem a obrigação ética de explicitar os valores que orientam suas decisões e submetê-los ao escrutínio público.
Valorizar o diálogo: a cultura jurídica não é um monólito, mas um campo de disputa. A construção de uma sociedade mais justa passa, em grande medida, pela disputa em torno da expansão e da redefinição dos limites daquilo que essa cultura jurídica considera “digno” e “aceitável”.
Os calatianos jamais serão aceitos?
Provavelmente não, pois seu ritual toca um tabu fundamental do nomos vigente.
A reflexão que provocam, contudo, é inestimável: força-nos a questionar a suposta objetividade de nossos próprios valores e a compreender que a justiça não é um algoritmo puro, mas uma construção humana, imperfeita, carregada de história e, precisamente por isso, sempre passível de ser repensada e aperfeiçoada.
A discussão sobre a dignidade humana permanece aberta e perene, pois se trata de um conceito indeterminado, sujeito a múltiplas interpretações derivadas do nomos existente — isto é, da conjuntura histórica, política e cultural responsável pela formação dos valores dominantes.
Esses valores não emergem necessariamente de um consenso universal, mas também da força simbólica e institucional dos impérios, colonizadores e civilizações hegemônicas. Ao longo da história, os grupos dotados de maior poder conseguiram inscrever determinadas práticas e concepções morais no tecido normativo global.
Os calatianos, como tantos outros povos, não tiveram poder para cristalizar suas práticas culturais — como o consumo ritual dos corpos dos mortos — no campo jurídico internacional. Sua ética permaneceu à margem, não necessariamente por falta de coerência interna, mas pela ausência de força geopolítica suficiente para transformar sua moral em norma.
Nesse sentido, o chamado “nomos internacional”, que estrutura os direitos humanos, os tratados multilaterais e os princípios constitucionais modernos, é, em grande medida, uma construção ocidentalizada.
Embora influenciado por diversas tradições, sua gênese remonta à filosofia grega, ao Direito romano, ao cristianismo europeu e ao Iluminismo moderno. Trata-se de um projeto civilizatório que, mesmo dotado de pretensões universalistas, carrega as marcas de sua origem ocidental.
A tensão entre universalismo normativo e pluralismo cultural é, portanto, inevitável.
A materialização do nomos ocidental, por meio de constituições, tribunais internacionais e convenções de direitos humanos, não elimina a diversidade de concepções acerca do que seja digno, justo ou aceitável. Ao contrário, institui um modelo que, embora eficaz na contenção de abusos e na promoção de garantias, não escapa à crítica do imperialismo cultural.
Assim, a dignidade humana, embora proclamada como valor universal, constitui também um campo de disputa, no qual diferentes culturas, movimentos sociais e tradições filosóficas procuram ampliar, reinterpretar ou resistir à sua definição dominante.
Aquilo que se chama de “universal” é, muitas vezes, aquilo que foi universalizado — não necessariamente por consenso, mas também por relações históricas de poder.
Em síntese, o grande desafio do positivismo jurídico contemporâneo não está simplesmente em negar a influência do nomos. O desafio consiste em compreender como a estrutura formal do Direito pode conviver com o reconhecimento de que os sistemas jurídicos são historicamente situados.
Isso exige:
Reconhecer abertamente que os sistemas jurídicos são fundados em opções de valor historicamente situadas.
Utilizar a estrutura formal kelseniana como instrumento de segurança jurídica e imparcialidade procedimental.
Assumir a responsabilidade de, ao interpretar e aplicar o Direito, explicitar os valores em jogo e participar do diálogo civilizatório acerca do significado de uma vida digna, em vez de ocultar essas escolhas sob a aparência de uma neutralidade absoluta.
O Direito, ao final, não é puramente lógico nem puramente cultural. Ele é a arena na qual a lógica é obrigada a lidar com a complexidade da cultura, sempre à sombra do poder que participou de sua fundação.
