Decisões judiciais: a ilusão da neutralidade e a...

Introdução

O presente artigo prossegue com o arcabouço analítico do artigo “Ministro Luiz Fux: voto positivista mecânico”. Aqui, como no artigo anterior, o escopo da análise não está na pessoa do ministro, mas nas tensões entre as decisões judiciais e os arcabouços ideológicos.

A CRFB de 1988 é formada por uma multiplicidade de ideologias — econômicas, políticas, religiosas, relacionadas à sexualidade etc. —, decorrentes da vontade manifestada pelos diversos segmentos da sociedade brasileira durante o processo constituinte. Uma pesquisa nos arquivos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal demonstra essa multiplicidade ideológica presente na formação da CRFB de 1988.

Em razão da complexidade do tema, principalmente no que diz respeito à Teoria Pura do Direito, tentei ser o mais sintético possível, sem me escusar da apresentação de seus fundamentos.

O artigo desenvolve um argumento filosófico-jurídico: a neutralidade jurídica é impossível porque tanto a norma quanto o julgador estão imersos em uma moldura cultural, histórica e psíquica que define os limites do que é “aceitável”.

A neutralidade estatal proclamada no texto constitucional da CRFB de 1988 é, em essência, produto do nomos ocidental, e não uma condição universal. Isso é fundamental. A própria ideia de um Estado laico e neutro não constitui um conceito abstrato e universal.

Esse conceito é uma resposta histórica às guerras religiosas na Europa, uma consequência do Iluminismo e do liberalismo político e um mecanismo destinado a gerir o pluralismo dentro de uma estrutura que já pressupõe determinados valores, como a separação entre fé e razão pública e a ideia de direitos individuais. Portanto, a “neutralidade” é, na realidade, uma posição substantiva. Ela carrega consigo uma visão particular do mundo acerca do que é o sagrado, o público e o privado.

A análise desenvolve-se a partir de uma tríade:

A “Ilusão da Neutralidade” remete à crítica à Teoria Pura do Direito e ao positivismo. A ideia de que o Direito pode ser “puro” ou “neutro” faz alusão direta a Kelsen e à crítica pós-positivista.
A “Realidade do Nomos” introduz o contraponto: a constatação de que todo ordenamento jurídico se ancora em um nomos, no sentido schmittiano, isto é, em uma ordem cultural, política e histórica dos “vencedores”. O Direito é culturalmente situado e ideologicamente moldado.
A “Ressonância filosófica” sugere um deslocamento da forma — neutralidade — para a substância — realidade histórica e ideológica. Evoca tanto Kelsen quanto Schmitt, com ecos de Boaventura de Sousa Santos e da crítica decolonial.

1. O Conceito e a Aplicação do Conceito

"Contra a suprema autoridade legisladora do Estado não há, portanto, resistência legítima do povo; pois que só mediante à submissão a uma vontade universalmente legisladora se torna possível um estado jurídico." (KANT, Metafísica dos costumes, 320).

Podemos identificar dois tipos distintos de reconhecimento jurídico do nomos no âmbito do STF:

RE 494601 (sacrifício de animais em religiões de matriz africana) — decisão que reconhece o direito de práticas afro-brasileiras, afirmando a liberdade religiosa e o caráter cultural da oferenda ritual.
REs 979742 e 1212272 (Testemunhas de Jeová e transfusão de sangue) — decisões que reconhecem o direito de recusa terapêutica por motivos de crença religiosa.

Esses dois casos permitem uma comparação riquíssima entre a moldura ocidental e o “nomos da Terra”.

O nomos ocidental, em Schmitt, define o campo simbólico no qual o Estado e o Direito ocidentais compreendem o mundo. A moldura, em Kelsen, é a estrutura formal do Direito que, na prática, é preenchida por valores sociais e psíquicos.

A moldura psíquica/social corresponde à interiorização dos valores culturais no inconsciente do julgador e na coletividade. A “paz social e a segurança jurídica” representam limites implícitos à liberdade interpretativa do juiz: o Direito não pode romper a coesão moral da sociedade.

O caso Fux — voto positivista mecânico — demonstra que a decisão considerada “técnica” é atravessada por valores ideológicos, mesmo em um Estado laico. A “letra da lei”, a “luva que calça perfeitamente a mão”, contém cargas semânticas institucionalizadas, derivadas de conceitos sociais e jurídicos anteriores. As transformações ocorridas dentro do Direito desenvolvem-se, ao mesmo tempo, em um sistema fechado — o próprio sistema jurídico —, mas sujeito a “ruídos” políticos e sociais.

Esses “ruídos”, por sua vez, exercem influência sobre as decisões dos magistrados. São representados pelo campo político oriundo de uma única ideologia ou da confluência de duas ou mais ideologias, em determinadas singularidades e convicções existenciais acerca do “bem viver”.

Quando não há, no texto constitucional, dispositivos como os arts. 1º, III, 3º, 5º, VI, e 19, I, o arbítrio judicial tende inevitavelmente a se basear nas crenças e convicções pessoais do julgador, as quais, por sua vez, são formadas dentro de uma moldura social e cultural específica. Os magistrados, ainda que se declarem neutros ou adeptos do positivismo, não julgam no vazio: interpretam o Direito a partir de valores introjetados pela sociedade em que vivem.

Se a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não contivesse princípios como a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), os objetivos fundamentais da República (art. 3º) e a liberdade de crença e culto (art. 5º, VI), a moldura kelseniana do Direito brasileiro permitiria, em tese, qualquer prática religiosa, independentemente de seus fundamentos éticos ou culturais.

Esses dispositivos constitucionais funcionam como conteúdos axiológicos que preenchem a moldura formal da norma, limitando o campo das práticas consideradas juridicamente aceitáveis.

No entanto, mesmo dispositivos que aparentam neutralidade, como o art. 19, I, que veda a união entre Estado e religião, carregam em si uma ideologia cultural.

A própria ideia de laicidade, tal como formulada no Ocidente, não é neutra: deriva de um processo histórico específico — a secularização cristã europeia — e, portanto, traz consigo um modo particular de compreender o sagrado, o público e o privado. Assim, a neutralidade estatal proclamada no texto constitucional é, em essência, produto do nomos ocidental, e não uma condição universal.

O art. 143, § 1º, da Constituição, ao impor a obrigatoriedade do serviço militar ou, em tempos de paz, a prestação de serviço alternativo, também expressa esse conflito entre a autonomia moral do indivíduo e as exigências da “Cidade dos Homens”, para utilizar a distinção agostiniana.

A norma civil, fundamentada no pacto social moderno — de matriz kantiana e rousseauniana —, pressupõe que todos os indivíduos devam participar da manutenção do Estado, ainda que isso contrarie convicções pessoais ou religiosas.

Sob a perspectiva do direito natural, a imposição do serviço militar pode ser vista como uma coação à autopossessão, isto é, à soberania de cada ser humano sobre seu próprio corpo e sua consciência. Um cristão que se recuse, por convicção pacifista, a participar de qualquer ato vinculado à guerra ou à violência — à semelhança dos primeiros cristãos perseguidos no Império Romano — entra em choque direto com a racionalidade estatal moderna, que subordina o indivíduo ao contrato social e à defesa da comunidade política.

Desse modo, a Constituição de 1988, ainda que fundada em princípios humanistas e democráticos, revela os limites da liberdade em um Estado contemporâneo: ela protege a dignidade, mas dentro de uma moldura cultural e política específica, resultante da fusão entre o liberalismo iluminista e a herança moral do cristianismo ocidental.

O que Kelsen chamou de “pureza do Direito” nunca é totalmente neutro, porque, na prática, as normas da “Cidade dos Homens” são sempre expressão das ideologias e dos valores dos povos que as produzem e consolidam.

As decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) — notadamente o RE 494601, sobre o sacrifício de animais em religiões de matriz africana, e os REs 979742 e 1212272, relativos à recusa de transfusão de sangue por Testemunhas de Jeová — evidenciam a tensão entre o universalismo jurídico ocidental e as formas plurais de racionalidade e espiritualidade que coexistem no Brasil.

Ambas as decisões reconhecem a liberdade religiosa como princípio constitucional, mas o modo como são compreendidas e justificadas demonstra que o Direito brasileiro ainda opera dentro de uma moldura epistêmica ocidentalizada: no sentido de Hans Kelsen, uma estrutura normativa formalmente neutra, mas, de fato, preenchida por valores históricos dominantes, sobretudo aqueles provenientes da tradição judaico-cristã europeia.

Em O Nomos da Terra, Carl Schmitt descreve o nomos como a configuração histórica e geopolítica da ordem jurídica mundial — o “direito dos vencedores” — que delimita aquilo que é civilizado, humano e juridicamente possível. Dentro dessa “moldura”, apenas determinadas tradições conseguiram sobreviver e institucionalizar-se como fontes legítimas de sentido jurídico e moral.

Assim, a aceitação, pelo STF, da recusa de transfusão de sangue por Testemunhas de Jeová (REs 979742 e 1212272) representa o reconhecimento de uma religião inserida na matriz judaico-cristã ocidental, cujas bases morais e simbólicas são compreensíveis dentro do nomos vigente.

Por outro lado, a decisão do RE 494601, que legitimou o sacrifício de animais em cultos afro-brasileiros, representa um movimento contra-hegemônico: uma tentativa de reescrever, ainda que parcialmente, as fronteiras desse nomos da Terra, reconhecendo a validade jurídica de práticas oriundas de cosmologias historicamente marginalizadas pela colonização e pelo racismo religioso.

Tudo é possível quando o nomos possibilita novas interpretações por meio da argumentação jurídica. A própria argumentação jurídica, por sua vez, somente é possível quando há liberdade de expressão. O pensar não é punido, mas a exteriorização do pensamento pode ser punida. Isso se constata quando livros são queimados em situações de extremo controle das ideias e dos pensamentos divergentes no interior de determinado nomos.

2. O nomos na pureza do Direito

A crítica à ideia de neutralidade passa pela articulação entre Kelsen — a moldura — e Schmitt — o nomos.

Há uma camada mais profunda e necessária nessa discussão: a tensão entre a pureza formal do Direito e a realidade antropológica do nomos.

Toda normatividade é produto de uma cultura, e a tentativa kelseniana de “purificar” o Direito acaba esbarrando no fato de que nenhum sistema normativo é completamente autônomo em relação ao seu contexto civilizatório.

Mas o que é “civilizatório”?

O nomos corresponde ao somatório de ideias, cosmovisões, confluentes ou não, e de modos de viver e existir. Antropologicamente, não há necessariamente “certo” ou “errado”, “moral”, “imoral” ou “amoral”. Socialmente, porém, isto é, dentro de determinada cultura, constituída como um nomos específico, existem concepções de “certo” ou “errado”, “moral”, “imoral” ou “amoral”.

Hans Kelsen, em Teoria Pura do Direito, não avaliou sociologicamente se existem valores morais de “certo” ou “errado”, “moral”, “imoral” ou “amoral”. Uma avaliação antropológica, contudo, demonstra a existência de diversos comportamentos. Determinar qual deles é o correto constitui uma pretensão de normatizar, no Direito, as categorias de “certo” ou “errado”, “moral”, “imoral” ou “amoral”.

A busca pela neutralidade procura justamente evitar a edificação de um nomos universal que transforme o Direito em um sistema fechado dos vencedores, da “maioria” contra a “minoria”, relativamente ao que seja “certo” ou “errado”, “moral”, “imoral” ou “amoral”.

Em cada Estado vigoram determinadas concepções morais. A validação do “certo” ou “errado”, “moral”, “imoral” ou “amoral” depende das estruturas psíquicas e emocionais que participam da formação de cada cultura.

Poderia existir um “nomos internacional”, como o Direito Internacional Público (DIP), de maneira que os conceitos de “certo” ou “errado”, “moral”, “imoral” ou “amoral” fossem universalizados?

Em tese, sim. Mas apenas se constituído dentro de uma moldura de aceitação recíproca entre soberanias, na qual os princípios universais fossem construídos por consenso cultural, e não impostos pela hegemonia de um modelo civilizatório específico.

De outro modo, o universal seria apenas o nome contemporâneo da dominação.

3. Nomos pré-estabelecidos

RE 494601 (sacrifício de animais em religiões de matriz africana) — decisão que reconhece o direito de práticas afro-brasileiras, afirmando a liberdade religiosa e o caráter cultural da oferenda ritual.
REs 979742 e 1212272 (Testemunhas de Jeová e transfusão de sangue) — decisões que reconhecem o direito de recusa terapêutica por motivos de crença religiosa.

Existe um nomos pré-estabelecido capaz de fundamentar tais decisões. Ele está presente na própria CRFB de 1988 e permite, sem grandes esforços hermenêuticos, decisões judiciais que não produzam tensões sociais extremas.

O Direito é formalmente neutro, mas aberto a interpretações dentro de um espaço normativo limitado.

Essa “limitação” não decorre somente da “letra da lei” ou da “moldura”, isto é, das possibilidades oferecidas pelas normas existentes para a decisão.

Como explicado no artigo “Ministro Luiz Fux: voto positivista mecânico”, em relação ao “ato obsceno” previsto no art. 233. do Código Penal, sem a CRFB de 1988, o ato obsceno, por ser norma penal em branco, dependeria exclusivamente de interpretações subjetivas.

Se não houvesse dignidade humana e objetivos da República, ainda que existisse a afirmação de que “homens e mulheres são iguais em direitos e deveres”, o conceito de “ato obsceno” nada informaria, dentro da “moldura” do Direito — as normas jurídicas —, sobre o que efetivamente seria “obsceno”.

Como explicado naquele artigo, quando a decisão judicial não encontra no ordenamento jurídico brasileiro uma explicação suficiente sobre o ato obsceno, qualquer ato pode tornar-se obsceno à luz de uma compreensão subjetiva mergulhada em valores culturais.

Todavia, a cultura possui nuances e divergências. No Brasil, povos indígenas que ainda não compartilham os mesmos valores culturais relacionados às vestimentas apresentam concepções distintas acerca do que possa constituir ato obsceno.

O “cachimbo do índio”, contendo alguma substância considerada ilícita pelo nomos conquistador, pode igualmente representar uma transgressão na “moldura” do nomos dos colonizadores.

Por que o RE 494601 e os REs 979742 e 1212272 garantiram os direitos das duas religiões? Pela “Moldura Constitucional” dos arts. 1º, III, 3º e 5º, VI? Pelos §§ 1º, 2º e 3º do art. 5º? Ou por uma “Moldura Pré-estabelecida”?

3.1. Heródoto

a) "Dario, o rei da Pérsia antiga, ficou intrigado com a variedade de culturas que ele encontrou em suas viagens. Ele descobriu, por exemplo, que os galatianos, que viviam na Índia, comiam os corpos de seus pais mortos. Os gregos, naturalmente, não faziam isso — eles praticavam a cremação e viam o funeral da pira como a maneira natural e adequada de dispor dos mortos. Dario pensava que uma visão sofisticada poderia prezar as diferenças entre as culturas. Um dia, para ensinar a sua lição, ele convocou alguns gregos que estavam em sua corte e lhes perguntou o que seria necessário para eles comerem os corpos de seus pais mortos. Eles ficaram chocados, como Dario sabia que eles ficariam, e responderam que nenhuma quantidade de dinheiro poderia persuadi-los a fazer tal coisa. Então, Dario chamou alguns galatianos e, enquanto os gregos ouviam, perguntou-lhes o que seria necessário para eles queimarem os corpos de seus pais mortos. Os galatianos ficaram horrorizados e disseram a Dario para não falar de tais coisas.

Essa história, recontada por Heródoto em sua História, ilustra um tema recorrente na literatura das ciências sociais: culturas diferentes têm códigos morais diferentes. O que é pensado como correto por um grupo pode horrorizar os membros de outro grupo e vice-versa. Devemos comer os corpos dos mortos ou queimá-los? Se você fosse grego, uma resposta poderia ser obviamente correta, mas, se você fosse galatiano, a outra resposta poderia ser igualmente certa."

(RACHELS, James. Os elementos da filosofia moral [recurso eletrônico] / James Rachels, Stuart Rachels ; tradução e revisão técnica: Delamar José Volpato Dutra. – 7. ed. – Dados eletrônicos. – Porto Alegre: AMGH, 2013)

b) CXC — Os Líbios nômades enterram seus mortos como os Gregos, com exceção dos Nasamões, que os enterram sentados, tendo, para isso, o cuidado de manter o moribundo nessa posição na hora de expirar. Usam habitações portáteis, feitas de asfódelos16, entrelaçados com junco.

LVIII — Os Fenícios que haviam acompanhado Cadmo e no número dos quais figuravam os Gefireus, introduziram na Grécia, durante sua permanência nesse país, vários conhecimentos, entre eles os alfabetos que eram, na minha opinião, até então desconhecidos no país. A princípio, os Gregos fizeram uso dos caracteres fenícios, mas, com o correr do tempo, as letras foram-se modificando com a língua e tomaram outra forma. Como os países circunvizinhos fossem, então, ocupados pelos Iônios, estes adotaram os caracteres fenícios, com ligeiras modificações. Achavam justo que lhes dessem o nome de caracteres fenícios, por terem sido introduzidos pelos fenícios da Grécia. Os Iônios chamam, também, por um antigo costume, os livros de difteres, porque outrora, quando o biblos era raro, escrevia-se em pele de cabra e de carneiro. Ainda há muitos bárbaros que escrevem em tais peles.

[História Heródoto (484 A.C. - 425 A.C.). Traduzido do grego por Pierre Henri Larcher (1726–1812)]

3 .1.1. Molduras

Percebemos “molduras” distintas.

No caso de um cadáver, como ele deve ser tratado? Pode ser “consumido”?

Na narrativa envolvendo gregos e galatianos — embora eu também tenha encontrado a expressão “calatianos” (indianos-calátios) —, há ainda um problema terminológico: “galatianos” pode ser confundido com Galatiae, do latim Galatia, que designa outro povo completamente distinto, os Gálatas, de origem celta, estabelecidos na região da Anatólia, atual Turquia.

Esses são os mesmos Gálatas aos quais o apóstolo Paulo se dirige no Novo Testamento.

Diante disso, cabe perguntar: qual dessas práticas a CRFB de 1988, dentro de sua “moldura”, permitiria como manifestação simbólica dos calatianos?

Para tornar o problema mais concreto, podemos recorrer ao acidente ocorrido nos Andes.

Em 1972, um grupo de sobreviventes de um acidente aéreo nos Andes recorreu ao canibalismo para sobreviver por mais de dois meses em condições extremas. O episódio, conhecido como Tragédia dos Andes, ocorreu em 13 de outubro de 1972, quando o Voo 571 da Força Aérea Uruguaia, transportando 45 pessoas — entre jogadores de rúgbi, familiares e amigos —, caiu na Cordilheira dos Andes, entre o Chile e a Argentina.

Os sobreviventes relataram que a decisão foi tomada coletivamente, com profundo respeito pelos mortos, e que muitos compreenderam o ato como uma forma de preservar a vida e a memória dos amigos.

Entre as principais justificativas estavam:

Instinto de sobrevivência: sem outra opção, comer carne humana foi visto como a única maneira de evitar a morte.
Decisão ética e espiritual: muitos dos sobreviventes eram católicos e refletiram profundamente sobre o ato. Alguns o compararam à Eucaristia, como uma forma de manter viva a memória dos amigos.
Consentimento implícito: acreditavam que, caso tivessem morrido, teriam desejado que seus corpos fossem utilizados para salvar os demais.
Coletividade e respeito: a decisão foi tomada em grupo, com respeito pelos mortos. Os corpos foram preservados com dignidade, e o ato não foi praticado com crueldade ou desrespeito.

Podemos, portanto, visualizar as “molduras” e suas distintas concepções:

Antropologia — perspectiva externa: observa que todas as culturas possuem seu nomos, seu “modo de viver, existir”. De um ponto de vista externo, nenhum é intrinsecamente superior. O canibalismo funerário dos calatianos é tão “lógico” dentro de seu nomos quanto a cremação para os gregos.
Sociologia/Direito — perspectiva interna: dentro de um nomos específico, os valores de “certo” e “errado” são reais e coercitivos. Constituem parte da própria estrutura responsável pela coesão social.
Kelsen e a perspectiva normativa: com sua Teoria Pura, Kelsen procura separar a descrição científica do Direito do juízo moral acerca de seu conteúdo. Como cientista do Direito, não importa, nesse plano, determinar aquilo que o nomos local considera certo ou errado, mas compreender de que maneira a norma que incorpora determinada escolha foi criada e se insere no ordenamento.

3.2. Enquadramento jurídico na CRFB/1988 e no Código Penal

Embora o canibalismo não seja tipificado diretamente como crime no Brasil, determinadas condutas relacionadas ao cadáver podem ser enquadradas em tipos penais, como:

“Impedimento ou perturbação de cerimônia funerária

Art. 209. - Impedir ou perturbar enterro ou cerimônia funerária:

Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.

Parágrafo único - Se há emprego de violência, a pena é aumentada de um terço, sem prejuízo da correspondente à violência.

Violação de sepultura

Art. 210. - Violar ou profanar sepultura ou urna funerária:

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

Destruição, subtração ou ocultação de cadáver

Art. 211. - Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele:

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

Vilipêndio a cadáver

Art. 212. - Vilipendiar cadáver ou suas cinzas:

Pena - detenção, de um a três anos, e multa.”

No entanto, o Código Penal prevê excludentes de ilicitude, entre elas:

Estado de necessidade (art. 24. do Código Penal): quando alguém pratica um fato típico para salvar-se de perigo atual, que não provocou voluntariamente e que não poderia evitar de outro modo.
Princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB): constitui fundamento constitucional relacionado à proteção da vida e da integridade da pessoa.

A questão pode ser analisada, portanto, à luz da excludente de ilicitude.

O chamado furto famélico é uma construção do Direito Penal relacionada aos furtos praticados em situação de necessidade extrema de sobrevivência, especialmente em decorrência da fome. É frequentemente analisado sob a ótica das excludentes de ilicitude, sobretudo do estado de necessidade, previsto no art. 24. do Código Penal brasileiro.

Não se trata de categoria penal autônoma, mas de interpretação jurídica aplicável a um fato já tipificado. O Judiciário pode reconhecer a inexistência de ilicitude quando demonstrado que o ato foi praticado para preservar a vida ou a saúde e que não havia alternativa viável.