1. República Federativa do Brasil. Princípio da Moralidade Administrativa. 2. Princípio da Fonte de Custeio e a Concessão Graciosa de Aposentadoria, Pensão, Proventos, Vantagens Vitalícias e Outras Benesses Nada Republicanas a Ex-Ocupantes de Cargos Eletivos. 3. Princípio da Proibição de Enriquecimento Sem Causa. 4. Jurisprudência. 5. Conclusões. 6. Bibliografia.
1. República Federativa do Brasil. Princípio da Moralidade Administrativa.
A Constituição Federal traz explicitamente em seu artigo 37, caput, os denominados princípios reitores da Administração Pública. A lista não é exaustiva, já que existem outros princípios espalhados não apenas na Constituição Federal, mas igualmente em atos normativos infraconstitucionais que podem --- e devem --- ser utilizados para o fim de se dar concretude aos objetivos traçados pela Magna Carta e limitar a atividade da Administração Pública.
Dentre tais princípios de índole constitucional, tem-se o princípio da moralidade administrativa. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho ressalta que a “moral jurídica não é uma mera moral de costumes personalizados ou sociais. Ela vai além de conjecturas particulares ou de preconceitos pessoais. Ela visa regras comuns, regras iguais, regras comutativas, interesses idênticos, direitos assemelhados, respeito à uma ordem natural de coisas humanas”.[1] A moralidade preceituada na Constituição Federal não é a mesma do senso comum. Celso Antônio Bandeira de Mello, nesse viés, apregoa que “o princípio da moralidade não é uma remissão à moral comum, mas está reportado aos valores morais albergados nas normas jurídicas”.[2] Consoante entendimento de Lucas Rocha Furtado, nos “casos de aparente conflito entre moralidade e legalidade, o mesmo raciocínio deve ser utilizado. Se lei permite mais de uma interpretação possível, deve o administrador optar por aquela que realize a moralidade”.[3] Mais uma vez recorre-se aos ensinamentos de Manoel de Oliveira Franco Sobrinho que ressalta que não “são palavras vazias que procuramos para possivelmente separar efeitos consequentes. Sim, os aspectos, num mesmo ato, do que é jurídico e não é moral. O que pede atenção, é fazer de um ato motivo de privilégios, razão de vantagens econômicas, origem de favorecimentos financeiros, criando uma fonte de apoio para soluções antiéticas”.[4]
O princípio da moralidade administrativa determina a observância de padrão de conduta aos agentes públicos e à Administração Pública que devem pautar sua atuação não apenas no estrito cumprimento da Constituição Federal e da Lei, mas no cumprimento desta com integridade, honestidade, boa-fé, ética e sempre visando ao atendimento do interesse público e “quando a Constituição Federal expressamente menciona a moralidade administrativa e a eleva à qualidade de princípio distinto da legalidade, pretende que o primeiro princípio não se confunda com o segundo. A moralidade administrativa é o instrumento conferido pela Constituição Federal aos responsáveis pelo controle da Administração Pública a fim de que se possa exigir da Administração, sob pena de ilegitimidade dos atos decorrentes de condutas imorais, comportamento que, além de cumprir as exigências legais, seja ético (conforme observa o ilustre Celso Antônio Bandeira de Mello), observe padrões de boa-fé, de honestidade, que não incorra em desvio de finalidade etc”.[5]
Em voto prolatado na ADI 3853, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, Julgamento: 12/9/2007, Publicação: 26/10/2007, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes disparou as seguintes considerações sobre a temática das presentes reflexões: “De toda forma, creio que o ponto que merece uma reflexão pormenorizada do Tribunal diz respeito à alegada violação ao princípio da moralidade. Isso porque, como já deixei consignado em voto proferido na ADI 1.231/DF, o princípio da moralidade não pode servir, isoladamente, de parâmetro de controle em abstrato da constitucionalidade dos atos normativos emanados do legislador democrático. Alio-me, neste ponto, ao entendimento de Sepúlveda Pertence, também já declarado em outras ocasiões neste Tribunal, de que a moralidade pura e simples não pode ser condição determinante da inconstitucionalidade de uma lei. Certamente, o Tribunal não pode se ater unicamente à fluidez do conceito de moralidade para anular atos do Poder Legislativo. Seguindo esse mesmo entendimento, o Ministro Eros Grau, em seu voto, bem acentuou que ‘o conteúdo do princípio da moralidade há de ser encontrado no interior do próprio direito’. Deixe-se claro, todavia, que não quero com isto defender uma rígida separação entre Direito e Moral, própria de um positivismo formalista. Desde seu primeiro incurso na doutrina administrativista de Maurice Hauriou (Précis de Droit Administratif et de Droit Public. Paris: Sociétè Anonyme du Recueil Sirey; 1927), o princípio da moralidade traduz a idéia de que sob o ato jurídico-administrativo deve existir um substrato moral, que se torna essência de sua legitimidade e, em certa medida, condição de sua validade. Intento apenas alertar o Tribunal para o problema da declaração de nulidade de uma norma sob o único argumento de que é imoral ou, melhor dizendo, de que afronta uma indefinida moral pública. Entendo que, neste caso, estaríamos a penetrar indevidamente no juízo político e ético do legislador e, consequentemente, a estabelecer uma indesejável vinculação do Direito à Moral, que seria muito cara à própria democracia, cuja essência está no pluralismo de valores éticos; pluralismo este declarado como “valor supremo” no preâmbulo da Carta de 1988. Evidente, por outro lado, que o tema pode ser devidamente densificado, tendo em vista outros parâmetros, como o princípio da proporcionalidade, o princípio da não-arbitrariedade da lei, e o próprio princípio da isonomia. O princípio da moralidade, portanto, para funcionar como parâmetro de controle abstrato de constitucionalidade, deve vir aliado a outros princípios fundamentais, dentre os quais assumem relevância aqueles que funcionam como diretriz para a atuação da Administração Pública”.”[6]
O princípio da moralidade pode ser invocado para se desconstituir (=anular) aprovação de projeto de lei ou proposta de emenda constitucional mediante paga aos parlamentares, desde que os números de votos ilegítimos sejam suficientes para comprometer a aprovação do aludido normativo legal. Nesse sentido, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a partir da denominada reforma da previdência, implementadas pelas Emendas Constitucionais 41/2003 e 47/2005, aprovadas sob severa e seríssima acusação de compra de votos[7], bem como ser invocado --- sempre atrelado a outro princípio jurídico, positivado ou não --- para o fim de anular qualquer ato que venha a macular a legitimidade de um ato jurídico e que cause danos ao interesse público primário envolvido.
Nesse contexto, jamais poderá que se falar na existência ou dispensa de tratamento privilegiado a ex-mandatários dos entes federativos com o pagamento de subsídios, proventos, aposentadorias, pensões ou qualquer outra vantagem criada ao arrepio da Lex Magnae menos ainda sem a necessária fonte de custeio.[8]
Com efeito, a Constituição da República de 1988 adotou normas centrais de observância obrigatória pelos entes periféricos da federação, conhecidos como entes subnacionais, expressão um tanto quanto pejorativa, pois coloca-os num panorama menor, tornando-os objeto de várias sujeições de índole política, econômica, jurídica e social. Doutro lado, a autonomia dos Estados, garantida no artigo 25, caput e § 1º, contudo, não se mostra absoluta, pois os entes federados devem observar balizas constitucionais definidas pelo modelo de federalismo da Constituição Federal, que se orienta pelo princípio da simetria. Raul Machado Horta[9] dispara as seguintes considerações:
“A precedência da Constituição federal sobre a do Estado-Membro é exigência lógica da organização federal, e essa precedência, que confere validez ao sistema federal, imprime a força de matriz originária ao constituinte federal e faz do constituinte original um seguimento derivado daquele. A precedência lógico-jurídica do constituinte federal na organização originária da Federação torna a Constituição Federal a sede de normas centrais que vão conferir homogeneidade aos ordenamentos parciais constitutivos do Estado Federal, seja no plano constitucional, no domínio das Constituições Estaduais, seja na área subordinada da legislação ordinária.”
Segundo Immanuel Kant[10], o princípio republicano tem por escopo a liberdade de todos os cidadãos, os quais devem estar sujeitos a legislação comum elaborada para garantir-lhes tratamento isonômico. Assim, em uma República todos devem ter o mesmo tratamento, salvo justificativas legais constitucionalmente autorizadas e plausíveis.
Além de igualdade de oportunidades, o princípio republicano busca assegurar tratamento igualitário a todos os cidadãos e repudia privilégio ou regalia que beneficie, sem fundamento jurídico suficiente, determinado grupo ou classe em detrimento dos demais. É refratário à instituição de privilégios, pois se baseia no reconhecimento da igual dignidade de todos os cidadãos, daí a temporariedade do exercício do poder, precisamente para impedir perpetuação de privilégios.
É comum que entes federativos no Brasil afora criem --- e isso a jurisprudência afirma --- sem o menor amparo constitucional ou legitimidade jurídica, benefícios previdenciários destinados a ex-mandatários de Estados e Municípios , ou, o que é pior, autorizam o pagamento de subsídios sem que haja qualquer prestação de serviços, a fim de justificar tais pagamentos.
A prática em destaque deve ser combatida, evitando-se pagamentos baseados em leis chapadamente inconstitucionais, pois a Constituição Federal não autoriza tal prática. E mais. Declarada a inconstitucionalidade deve ser obstada a modulação de efeitos, pois tal proceder é um forte indicativo de que leis similares sejam reproduzidas de norte a sul do Brasil, pois há sempre a esperança de não se devolver o que indevidamente se recebeu às custas do erário. Conforme entendimento do constitucionalista lusitano J. J. Gomes Canotilho, a igualdade é um princípio pressuposto pela forma republicana, que apresenta “desconfiança congênita” perante privilégios e formas de poder pessoal:
“Consequentemente, num governo republicano, a legitimidade das leis funda-se no princípio democrático (sobretudo no princípio democrático representativo) e consequente articulação da autodeterminação do povo com o “governo de leis” e não “governo de homens” (no sentido explicitado por Kant na Metafísica dos Costumes, §§ 52). Aqui se insere a desconfiança congênita do republicanismo perante formas de poder pessoal (dinásticas, militares, religiosas). Associada às exigências de legitimação, surge a ideia “antiprivilégio” respeitante à definição dos princípios e critérios ordenadores do acesso à função pública e aos cargos públicos. 26. De um modo geral, a forma republicana de governo prefere os critérios da electividade, colegialidade, temporariedade, pluralidade e publicidade, aos critérios da designação, hierarquia e vitaliciedade. 27. Note-se que, subjacentes a estes critérios, estão outros princípios pressupostos pela forma republicana de governo, como, por exemplo, os princípios da liberdade, da igualdade, do consenso e da publicidade. A mais moderna formulação do princípio da igualdade de acesso aos cargos públicos aponta para a ideia de oportunidade equitativa: a garantia do justo valor das liberdades políticas significa que este valor, quaisquer que sejam as posições sociais e econômicas dos cidadãos, tem de ser aproximadamente igual, ou, no mínimo, suficientemente igual, no sentido de que todos tenham uma oportunidade equitativa de ocupar cargos públicos e de influenciar o resultado das decisões políticas”.[11]
Numa República todos devem ter tratamentos similares e todas e quaisquer diferenciações e vantagens devem passar por juízo de razoabilidade e de legitimidade, não podendo o Estado-Legislador ou o Estado-Administração conceder benesses e favores a alguns às custas de toda a sociedade sem que exista um pano de fundo a lhe conferir legitimidade. Conforme Robert Alexy:
“De tudo isso se infere a necessidade de haver uma razão suficiente que justifique uma diferenciação, e também que a qualificação dessa razão como suficiente é um problema de valoração. Neste ponto, interessa apenas a primeira questão. A necessidade de se fornecer uma razão suficiente que justifique a admissibilidade de uma diferenciação significa que, se uma tal razão não existe, é obrigatório um tratamento igual. Essa ideia pode ser expressa por meio do seguinte enunciado, que é um refinamento da concepção fraca do enunciado geral de igualdade, a que se deu preferência: (7) Se não houver uma razão suficiente para a permissibilidade de um tratamento desigual, então o tratamento igual é obrigatório” .[12]
Nesse contexto e em conformidade com as palavras do Ministro Celso de Mello “todos os atos do Poder Público estão necessariamente sujeitos, para efeito de sua validade material, à indeclinável observância de padrões mínimos de razoabilidade”, e justamente por tal motivo, “qualifica-se como parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais”.[13]
2. Princípio da Fonte de Custeio e a Concessão Graciosa de Aposentadoria, Pensão, Proventos, Vantagens Vitalícias e Outras Benesses Nada Republicanas a Ex-Ocupantes de Cargos Eletivos.
A Constituição Federal dispõe no Capítulo da Seguridade Social --- § 5º do artigo 195 --- que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
Já o artigo 24 da Lei de Responsabilidade Fiscal preceitua que nenhum benefício ou serviço relativo à seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a indicação da fonte de custeio total, nos termos do § 5º do artigo 195 da Constituição Federal e atendidas ainda as exigências do artigo 17 da LRF, que tratam dos requisitos alusivos às despesas obrigatórias de caráter continuado.
Não é preciso muito esforço intelectual para detectar que a reiterada prática de atos inconstitucionais que resultam no pagamento de proventos, pensões ou qualquer tipo de benefícios a ex-mandatários (ex-governadores, ex-prefeitos, ex-vereadores, dentre outros) e a seus dependentes, como decorrência do mero exercício de cargo eletivo e/ou distintos dos previstos no regime geral de previdência social, causa vultosos prejuízos aos cofres estaduais. Igual repulsa deve ter o pagamento de proventos depois de extinto o mandato ao qual eleito, prática infelizmente seguida por alguns entes federativos, numa clara burla ao princípio da moralidade e legitimidade.
Nesse contexto, houve o ajuizamento de algumas Arguições de Descumprimento de Preceitos Fundamentais sobre a temática, dentre os quais pode-se mencionar os seguintes: ADPF 413[14], ADPF 446[15], ADPF 590[16], ADPF 764[17] e ADPF 975[18].
Consoante levantamento realizado pelo sítio eletrônico de notícias, no ano de 2018, 18 (dezoito) estados brasileiros pagavam pensões a ex-governadores e seus dependentes, com considerável sangria dos cofres públicos. Tais Estados da Federação foram: Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Acre, Mato Grosso, Maranhão, Paraná, Rondônia, Paraíba, Ceará, Sergipe, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Rio de Janeiro, Mato Grosso do Sul, Goiás, Amazonas e Minas Gerais.
A maioria dos Estados da Federação mencionados já teve suas normas respectivas impugnadas por meio de ações de controle concentrado de constitucionalidade, alguns, inclusive, mais de uma vez. Nesse sentido: ADI 1461/AP[19], ADI 2347/RO[20], ADI 3418/MA[21], ADI 3771/RO[22], ADI 3853/MS[23], ADI 3861/SC[24], ADI 4169/RR[25], ADI 4552/PA[26], ADI 4553/AC[27], ADI 4544/SE[28], ADI 4545/PR[29], ADI 4547/AM[30], ADI 4555/PI[31], ADI 4562/PB[32], ADI 4601/MT[33], ADI 4609/RJ[34], ADI 4556/RS[35], ADI 4575/RO[36], ADI 4620/MG[37], ADI 5309/BA[38], ADI 5346/BA[39], ADI 5473/BA[40], ADI 5767/CE[41], ADI 6579/AM[42].
Os Estados do Paraná, Mato Grosso, Ceará, Sergipe, Piauí, Rio de Janeiro, Mato Grosso do Sul, Roraima e Bahia suspenderam o pagamento de pensão vitalícia a ex-governadores em razão do decidido na ADI 4545/PR, ADI 4601/MT, ADI 5767/CE, ADI 4544/SE, ADI 4555/PI, ADI 4609/RJ, ADI 3853/MS, ADI 4169/RR e ADI 5473/BA, respectivamente. Já o Estado do Maranhão, a despeito do julgado proferido na ADI 3418/MA, vinha pagando pensões a ex-governadores até o ano de 2017, quando tais pagamentos foram suspensos.
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADPF 447/MT, admitiu a arguição de descumprimento de preceito fundamental para defesa dos princípios republicano e da igualdade, violados com a prática e com o objetivo de afastar o recebimento de aposentadorias “especiais” destinadas a ex-ocupantes de cargos eletivos pelo Regime Geral de Previdência Social:
“CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. LEIS 5.085/86, 6.243/93, 6.623/95, 7.498/01, 7.960/03 E 9.041/08, DO ESTADO DE MATO GROSSO. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DOS PARLAMENTARES ESTADUAIS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 40, § 13, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGENTES POLÍTICOS. CARGOS TEMPORÁRIOS. FILIAÇÃO OBRIGATÓRIA AO RGPS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PRESERVAÇÃO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE À DECISÃO CAUTELAR. 1. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental é a via adequada para impugnação conjunta de atos normativos anteriores e posteriores à edição dos preceitos constitucionais que são invocados como parâmetros de controle. 2. A Emenda Constitucional 20/98 limitou a filiação aos regimes próprios de previdência apenas a servidores titulares de cargo efetivo, bem como vedou a criação de regimes previdenciários alternativos, em benefício de categorias determinadas. 3. Os agentes políticos, no exercício de mandato, desempenham cargos públicos temporários, de modo que se submetem à filiação obrigatória ao Regime Geral de Previdência Social, a teor do disposto no art. 40, § 13, da Constituição Federal, incluído pela EC 20/18. 4. A existência de regime previdenciário específico para os deputados estaduais de Mato Grosso, com condições mais vantajosas que aquelas definidas no RGPS, importa violação aos princípios republicano, da igualdade, da moralidade, da razoabilidade e da impessoalidade. 5. Medida cautelar confirmada e arguição julgada parcialmente procedente, com modulação dos efeitos da decisão, para resguardar os pensionistas que, até a data da publicação da decisão que deferiu a medida cautelar, já percebiam os benefícios previdenciários previstos nas leis invalidadas.” STF, Pleno, ADPF 446/MT, Relator: Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 16/10/2019,
Benefícios tais de natureza previdenciária não são constitucionalmente legítimos e muito menos devem ser admitidos no ordenamento jurídico, sobretudo após as Emendas Constitucionais 20, de 15 de dezembro de 1998 e 103, de 12 de novembro de 2019. Leis dos Estados ou Municípios que violem tal entendimento são integralmente incompatíveis com diversos preceitos constitucionais, em especial os princípios constitucionais da igualdade, da moralidade e da impessoalidade e, ainda por cima molesta o artigo 40, § 13, da Constituição Federal, que submete ao regime geral de previdência social todos os ocupantes de cargos temporários ou em comissão.
Não pairam dúvidas de que valores como República, igualdade, moralidade e os demais acima são preceitos fundamentais da ordem constitucional. Qualquer ato do poder público, normativo ou não, que aponte para direção diversa do campo normativo desses preceitos contrariará alguns dos mais relevantes sustentáculos do Estado de direito. Por isso, não há de persistir válido, nem produzindo efeitos.
É de sabença que o princípio republicano tem como uma de suas premissas a igualdade de oportunidades conferida a todos os cidadãos, a fim de materializar os objetivos fundamentais da República, quais sejam: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização; e reduzir as desigualdades sociais, como consta dos pórticos da Constituição Federal.
A prática inconstitucional e ilegítima --- criação de benesses a ex-ocupantes de cargos representativos, como ex-vereadores, ex-prefeitos e ex-governadores de Estados, dentre todas as demais ex-autoridades --- revela-se inadmissível se mostra a criação de pagamento de aposentadorias, proventos, pensões, subsídios sem contraprestação ou qualquer outra nomenclatura que possa ser utilizada para beneficiar, de maneira absolutamente ilegítima, tais ex-ocupantes e/ou seus familiares.
Tal expediente, ainda que por força de edição de lei nos âmbitos municipais, distritais e estaduais, viola a sistema republicano, uma vez que viola os princípios da igualdade entre todas as pessoas, bem como é causador de sério desequilíbrio orçamentário e financeiro, com o pagamento de parcelas de feição nitidamente previdenciária sem a necessária contraprestação, com claríssima e indiscutível violação ao disposto no § 5º, do artigo 195 da Constituição Federal e também ao disposto no artigo 24 da Lei de Responsabilidade Fiscal, acima referidos.
Nesse viés, surge com tal criação de benesses um conflito entre os preceitos da Constituição Federal, em especial, em “primeiro lugar, porque versado direito à percepção de “subsídio” – e utilizo aspas por não se tratar da espécie remuneratória prevista no artigo 39, § 4º, da Constituição Federal – por quem não mais ocupa cargo. Em segundo, considerada a vinculação ao montante remuneratório fixo percebido pelos vereadores em exercício do mandato eletivo. É tempo de atentar-se ao que impõe a Constituição Federal, cujas diretrizes não podem ser ignoradas pela União, Estados e Municípios, revelando-se insubsistentes mesmo as normas editadas em momento anterior ao marco de 5 de outubro de 1988. Adotada a forma republicana de governo – tal como anunciada na cabeça do artigo 1º da Constituição Federal –, cumpre observar o caráter imperiosamente temporário do exercício de mandatos eletivos, premissa básica e traço essencial de qualquer República”.[43]
A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, instrumento jurídico previsto no artigo 27 da Lei 9868/1999, que trata sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, preceitua:
“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”
A modulação da decisão declaratória, para a maioria dos membros do Supremo Tribunal Federal, tem por escopo: (a) proteger a confiança legítima dos cidadãos e gestores que agiram de boa-fé com base na lei ou jurisprudência anterior; (b) evitar o caos social, financeiro ou administrativo decorrente de uma mudança abrupta de entendimento sobre determinada temática, como geralmente ocorre em temas tributários.
Como visto, o dispositivo legal permite que a decisão declaratória de inconstitucionalidade tenha efeitos apenas para o futuro (ex nunc), mitigaria essa nulidade e teria efeitos deletérios sobre a sociedade, especialmente quando tal proceder implica estimular ou fomentar certas práticas jurídicas ou legislativas realizadas ao arrepio da Constituição Federal. Há de se ter todo o cuidado para não se aplicar a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade normativa a todo e qualquer feito, de maneira indiscriminada, apresentando-se o ilustre Ministro Marco Aurélio de Mello o maior opositor a tal expediente jurídico.
Quando do julgamento do Recurso Extraordinário 1287019, onde em discussão a modulação da inconstitucionalidade de convênio de ICMS, assim disse sua excelência: “O Supremo não legisla. O Supremo não pode agora, simplesmente, entender que esteve em stand-by a Lei das leis, que é a Constituição Federal, e placitar, em um período, não um diploma legal, mas um convênio, ato administrativo que se mostrou frontalmente contrário à Constituição Federal, no que disciplinou o diferencial do ICMS. Não cabe a modulação. Estimula a edição quer de convênios quer de leis contrárias à Constituição Federal, apostando-se na passagem do tempo. Cabe a constatação de haver o conflito com a Lei das leis e proclamá-la”.[44] O mesmo raciocínio se dá quando se cria por leis infraconstitucionais normativos que vem agredir o princípio da moralidade e da necessária fonte de custeio para pagamento de tais benesses a ex-mandatários, que deveriam ser submetidos ao regime geral de previdência.
O ilustre Ministro Marco Aurélio de Mello é uma voz tonitroante[45] contra tal expediente, especialmente em questões tributárias ou quando o recurso envolva processo subjetivo e especificamente de controle de constitucionalidade, seja de maneira anterior ou posterior. Assim, “a constitucionalidade posterior contraria a ordem natural das coisas. A hierarquia das fontes legais, a rigidez da Carta, a revelá-la documento supremo, conduz à necessidade de as leis hierarquicamente inferiores observarem-na, sob pena de transmutá-la, com nefasta inversão de valores”.[46]
Tal comportamento do ministro foi coerente com suas convicções pessoais, expressando tal entendimento em várias votações e a reiterava mesmo quando saía vencido delas, como se deu em várias oportunidades.[47] Quando uma lei é declarada inconstitucional é considerada como nula desde a sua origem (ex tunc), isto é, considerada como se nunca tivesse existido e nesse sentido, não há que excepcionar tal natureza, daí o seu entendimento refratário à modulação dos efeitos da decisão judicial, além, claro, de impedir o estímulo ao descumprimento das normas --- princípios e regras --- contidas na Constituição Federal de maneira casuística e antirrepublicana.
3. Princípio da Proibição de Enriquecimento Sem Causa.
O recebimento de valores em claro descompasso com o que determinam o § 5º, do artigo 195 da Constituição Federal e também ao disposto no artigo 24 da Lei de Responsabilidade Fiscal representa indisfarçável enriquecimento sem causa, pois dará aos seus destinatários o gozo de um direito em descompasso com as regras constitucionais de sua aplicação.
O entendimento seguido pelo ilustre Ministro Marco Aurélio sobre a temática encontra-se escorreito, uma vez que a “organicidade própria ao Direito afasta, ante a ausência de critérios racionais, tratamento privilegiado em favor de ex-membro do Legislativo municipal, não mais agente político. Dado o caráter bilateral ínsito à remuneração, mostra-se impróprio cogitar de percepção vitalícia de recompensa pecuniária, sob o título de “subsídio”, sem a necessária contraprestação a justificá-la – raciocínio que, com maior razão, presta-se a assentar a impossibilidade de estender, com o falecimento do ex-vereador, o benefício ao cônjuge, consoante disposto no artigo 3º da Lei impugnada” e que “Entendimento diverso implica violação dos princípios da isonomia e da moralidade, favorecendo-se, às custas do Erário, cidadão não mais investido pela soberana escolha popular, ante a extinção do vínculo de caráter eventual mantido com o Estado”.[48]
4. Jurisprudência.
Além dos julgamentos realizados em controle de constitucionalidade já mencionados no tópico 2 do presente artigo, sobre a temática, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sinaliza no seguinte sentido:
“ADMINISTRATIVO. PENSÃO DE GOVERNADOR, FIXADA COM BASE NOS VENCIMENTOS RECEBIDOS, A QUALQUER TÍTULO, PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DESCONSIDERADO O TETO DOS SERVIDORES DO PODER EXECUTIVO. ALEGADA OFENSA, PRELIMINARMENTE, AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO, VISTO HAVER O ACÓRDÃO SIDO MODIFICADO EM FASE DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS DE QUE NÃO TEVE VISTA O RECORRENTE; E, NO MÉRITO, AOS ARTIGOS 37, XI, DA CONSTITUIÇÃO E 17 DO ADCT. Questão preliminar insuscetível de ser examinada por ausência de prequestionamento, requisito que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem por indispensável, ainda que a questão haja sido ventilada pela primeira vez na fase dos embargos. Mandatário político que é, o Governador não se aposenta no cargo, razão pela qual o subsídio sob enfoque não constitui proventos de inatividade, mas, sim, modalidade de pensão que somente o novo texto do art. 37, XI, resultante da EC nº 19/98 veio submeter ao teto único representado pelo subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal, até agora não fixado. Recurso não conhecido” (Segunda Turma, DJ 18.5.2001).” STF, 1ª Turma, RE 252352, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, Redator do acórdão: Ministro Ilmar Galvão, Julgamento: 17/08/1999, Publicação: 18/05/2001.
“SUBSÍDIO VITALÍCIO – VEREADOR – PENSÃO. Lei municipal versando subsídio vitalício considerado o exercício de mandatos de vereador e a consequente pensão em caso de morte é incompatível com a Constituição Federal.” STF, Pleno, RE 638307, Relator: Ministro Marco Aurélio, julgado em 19/12/2019, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral – Mérito, DJe-055, Divulgação: 12/3/2020, Publicação: 13/3/2020.
5. Conclusões.
A República Federativa do Brasil é animada por princípios jurídicos positivados oriundos diretamente da Constituição Federal, dentre outros, os princípios da moralidade, legitimidade, igualdade e fonte de custeio.
Para a prática de qualquer ato proveniente da Administração Pública é necessária a presença de inexorável interesse público, não bastando que a Administração queira. É ainda preciso que “esse querer traga a permissão do interesse geral que lhe seja imposto”[49] de maneira que a concessão de aposentadoria, pensão, proventos e vantagens vitalícias similares ou outras benesses a ex-mandatários em desconformidade com a Constituição Federal revela verdadeiro descompasso entre o direito e a realidade.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a previsão de proventos, aposentadorias, pensões ou benefícios similares a ex-ocupantes de cargos políticos, seus cônjuges supérstites e dependentes, fora dos parâmetros constitucionais afronta o princípio republicano e deve ser expurgada da ordem jurídica nacional por violar preceitos fundamentais e normas constitucionais de observância compulsória.
A garantia de recebimento de aposentadoria, pensão ou qualquer outra benesse vitalícia sem fonte de custeio e sem a respectiva contraprestação considerado apenas e tão-somente o exercício de extintos mandatos de governador, prefeitos, vereadores em descompasso com o modelo federal é incompatível com a Constituição Federal, de maneira que devem ser expurgadas da ordem jurídica, como remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a questão e preferencialmente sem a modulação de efeitos, a fim de possibilitar a restituição de valores indevidamente recebidos dos cofres públicos em detrimento de toda a sociedade, ante a ausência de fonte de custeio e para se evitar o enriquecimento sem causa dos destinatários das malsinadas normas inconstitucionais.
Consoante Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, inexiste polêmica que não encontre solução maior senão no princípio intrínseco de moralidade e uma “vez que o problema, no tocante à autoridade de governar, dentro de uma ideia de unidade social, radica-se na autolimitação estatal como ponto de partida para o exercício dos direitos”[50] cumpre dar vazão aos princípios da moralidade, da igualdade, da fonte de custeio e da proibição de enriquecimento sem causa e impedir tal nefasta prática.
6. Bibliografia.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo/SP : Malheiros Editores, 2011.
CANOTILHO, J. J. Gomes. MENDES, Gilmar Ferreira. SARLET, Ingo Wolfgang. STRECK, Lênio Luiz. Comentários à Constituição do Brasil. 2ª Edição. São Paulo/SP : Saraiva Educação, 2018.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte/MG : Editora Fórum, 2007.
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4ª Edição. Belo Horizonte/MG : Editora Del Rey, 2003.
KANT, Immanuel. A Paz Perpétua e Outros Opúsculos. Lisboa/Portugal : Edições 70, 1988.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª Edição. São Paulo/SP : Malheiros Editores, 2009.
SOBRINHO, Manoel de Oliveira Franco. O Princípio Constitucional da Moralidade Administrativa. 2ª edição. Curitiba/PR : Editora Genesis, 1993.
