REFLEXOS ATUAIS SOBRE A GUARDA, ALIMENTOS E FIXAÇÃO DO LAR PARA MORADA DE FILHO MENOR.
José Eulálio Figueiredo de Almeida
Professor de Direito Processual Penal da Universidade Federal do Maranhão - UFMA. Desembargador do TJMA. Membro da Academia Maranhense de Letras Jurídicas. Especialização em Processo Civil pela UFPE. Especialização em Ciências Criminais pelo UNICEUMA. Doutor em Direito e Ciências Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.
Sumário: 1. Introdução. - 2. O instituto da guarda compartilhada no âmbito judicial. – 3. Conclusão.
INTRODUÇÃO
Desde a antiguidade, a guarda de filhos sempre era deferida a quem era detentor do poder familiar, no caso o homem, denominado de pater familiae. Aliás, nas civilizações antigas o varão exercia várias funções perante o núcleo familiar como, por exemplo, patriarca, sacerdote, juiz etc, porque todo direito era constituído para o homem – hominum causa omne ius constitutum est.
A mulher, nas sociedades antigas, não era livre. Portanto, era tutelada pelo pai ou pelo marido, conforme a posição social e familiar que se encontrava. Sua função era essencialmente procriadora, pois não lhe era dado participar de qualquer evento público, assumir encargos fora do lar, haja vista se encontrar sempre vinculada a papéis que lhes eram designados pelo pai ou pelo marido.
Não havia a noção de maioridade civil e a filiação tinha como pressuposto o cumprimento de costumes e rituais pelo pai, baseados na religião. Por conta dessa particularidade, o filho somente era reconhecido quando o pai o levava, ainda criança, perante o altar sagrado de sua casa, onde a família mantinha sempre aceso o fogo e reunia-se para testemunhar esse fato, para orar, celebrar, louvar, cultuar os deuses domésticos, bem como os familiares vivos e os mortos.
Conforme nos revela Fustel de Coulanges1, em magnífica preleção:
“Nesse dia, o pai reunia a família, chamava testemunhas e fazia um sacrifício ao seu lar. A criança era apresentada aos deuses domésticos; uma mulher, levando-a nos braços e, correndo, fazia-a dar muitas vezes a volta ao fogo sagrado. (...) A partir deste momento, a criança ficava admitida nessa espécie de sociedade sagrada e de pequena igreja que se chamava família.”
Nessas civilizações, os filhos atingiam a liberdade com a morte do pai, circunstância que não modificava a situação das filhas por conta da vinculação e subordinação ao marido. Era o filho quem tinha o direito de herdar e o dever de conservar a religião da família e dar continuidade do culto aos deuses domésticos.
Atualmente, especialmente após a entrada do Código Civil de 2002, a questão da guarda de filhos e filhas de menoridade sofreu profundas modificações, não sendo mais aceita a ideia de que a criança deva ficar com a mãe ou com o pai, devendo ser priorizado o melhor interesse do menor.
Dessa forma, têm proliferado decisões no sentido de estabelecer a guarda compartilhada entre os pais, quando não até entre os avós paternos e maternos, se existirem, pelo fato de estes últimos passarem a ser, em razão da avosidade, alvos de ações de alimentos postuladas pelos netos.
O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA NO ÂMBITO JUDICIAL
As varas de família recebem diariamente inúmeras demandas, envolvendo pedidos de separação ou divórcio litigioso em que as partes discutem, dentre outras coisas, a quem caberá a guarda dos filhos menores, principalmente quando um dos litigantes não reside no mesmo município ou no mesmo estado.
Para evitar prejuízo à criança, essa regulamentação é suprida, temporariamente pelo Juiz, o qual fixa, geralmente, a verba alimentar e o lar materno como referência, bem como o regime de visitas paternas, além do arbitramento dos alimentos provisórios em favor do infante e alimentos compensatórios em benefício do ex-cônjuge, neste último caso, se cabíveis e necessários.
Essa regulamentação deve ser sustentada pela probabilidade do direito à guarda compartilhada com convivência em períodos alternados, devendo o guardião que possui plena disponibilidade para o exercício da paternidade/maternidade, no caso de ser compartilhada, repita-se, velar pela estabilidade da rotina da criança e pelo reequilíbrio do trinômio necessidade-possibilidade-proporcionalidade para a compatibilização do pagamento da verba alimentar.
No que tange ao regime de convivência, entendo que a tese da restrição em prol de uma suposta estabilidade da rotina da criança caminha na contramão da evolução legislativa e jurisprudencial que rege o Direito das Famílias.
De fato, a compreensão contemporânea de estabilidade emocional não se circunscreve a um aspecto puramente geográfico ou à fixação em um único domicílio, superando-se a visão tradicional que privilegiava a imobilidade em detrimento da convivência qualitativa, especialmente porque o surgimento da ferramenta da informática encurta distâncias e facilita a comunicação, em tempo real, entre as pessoas.
A verdadeira segurança psíquica da pessoa em desenvolvimento não se edifica sobre a ausência ou a presença rarefeita de um dos genitores, mas sim pela integração efetiva e cotidiana de ambos em sua rotina, permitindo que os laços de afeto, atenção, proteção, cuidado, zelo e autoridade sejam exercidos de forma equânime, conforme a diretriz da guarda compartilhada estabelecida nos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil.
Assim, obstar a convivência equilibrada, sem prova robusta de riscos concretos, esvazia o princípio da corresponsabilidade parental e prejudica a formação da identidade do infante, que possui o direito fundamental de ser amparado pelos genitores ou por figuras parentais. Afinal de contas, entende-se “por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” (art. 1.583, § 1.º, CCi).
A jurisprudência pátria tem reiterado que a guarda compartilhada é a regra, devendo-se buscar a distribuição isonômica do tempo de convivência, ipsis verbis:
"A guarda compartilhada constitui regra legal, afastável apenas mediante prova de incapacidade ou desinteresse de um dos genitores." (TJMG, Apelação Cível 5011393-65.2022.8.13.0699, Publicado em 09/09/2025).
Por sua vez, o ordenamento jurídico brasileiro sofreu profunda e recente alteração com a promulgação da Lei n.º 15.240, de 28 de outubro de 2025, que redefiniu os deveres parentais e o conceito de abandono afetivo.
O referido diploma legal alterou substancialmente o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), especificamente em seu art. 4.º, §§ 2.º e 3.º, elevando a assistência afetiva à categoria de dever jurídico cogente, a ser prestado mediante "convívio ou visitação periódica".
A nova lei não apenas sugere, mas impõe a ambos os pais o dever de prestar assistência afetiva, a qual engloba a presença física espontaneamente solicitada, a orientação quanto às escolhas e a solidariedade nos momentos de dificuldade. E quanto a isso, o Judiciário não pode transigir.
No pormenor, esclarecedor é o comentário de VERENA HORA, no artigo intitulado "Dever de cuidar e direito de amar: da Lei 15.240 e suas alterações ao ECA" (in https://www.conjur.com.br/2025-nov-03/dever-de-cuidar-e-o-direito-de-amar-sobre-a-lei-15-240-e-suas-alteracoes-ao-eca/ , com acesso em 18/12/2025), cujo trecho aqui transcrevo in exthensis:
“Com a alteração legal, o conceito de afetividade — antes reconhecido, predominantemente, apenas no campo moral e ético — passa a assumir um valor jurídico explícito, sedimentando o entendimento de que o afeto é um direito fundamental da pessoa em desenvolvimento. Portanto, essa mudança representa um avanço na materialização do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e da proteção integral à criança e ao adolescente, prescritos no artigo 227 da Constituição Federal.”
Tal inovação legislativa deve ser lida em conjunto com o art. 1.583, § 2.º, do Código Civil, que assegura que o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada entre a mãe e o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos menores.
Ora, o Poder Judiciário não pode, paradoxalmente, criar óbices a esse equilíbrio por meio de visitas limitadas a fins de semana quinzenais. Do mesmo modo, não pode chancelar atitudes decorrentes do ego de um dos genitores ou de ambos, posto que sabemos que esse “eu” vaidoso, geralmente, explode quando está superinflado, vazio, enfatuado, dolorido, débil e frágil.
Sabemos que é normal a mente humana padecer de defeitos que desviam o caráter da pessoa e inclina o coração humano a ser movido pelo orgulho e a transformar a desejada harmonia parental em soberba ou autoestima superelevada, levando o ascendente desajustado a se olhar como imagem de Deus, ou como substituto Dele, e as demais pessoas como meras espécies animais, excluídas da proteção do Direito, da Lei e da Justiça.
A cólera do progenitor retira o completo domínio sobre seus impulsos, e o leva a ver os filhos apenas como objeto do seu desejo pessoal, independentemente de serem sujeitos de direito e do valor pessoa, características que lhes outorgam o status de indivíduos titulares do clássico paradigma da dignidade humana.
É nesse estágio agudo da insensatez e da ausência de lucidez que os genitores ignoram o bem-estar da criança em prol de uma falsa ou ilusória ideia a respeito da titularidade do direito de decidir sobre o que é melhor para o infante. Essa cega animosidade os envolve numa disputa infinda que desconhece a mais límpida razão de proceder, porque o campo de raciocínio mental fica obnubilado, embaçado ou crepuscular.
Diante desse quadro, o Estado-Juiz não pode abrir mão de suas funções judicantes decorrentes do monopólio da jurisdição, conquanto é necessário erradicar, cada vez mais, a ideia preconizada pela escatologia social de que os filhos menores de casais separados ou em processo de separação são figuras jurídicas artificiais, modeladas em imagens adulteradas da espécie humana.
Manter, por exemplo, a restrição imposta em acordo mal elaborado, desvantajoso para uma das partes ou decorrente de decisão judicial é, por via transversa, ser conivente com cláusula ilícita e compelir o genitor coadjuvante a uma omissão forçada, conduta que o próprio ECA (art. 5.º, parágrafo único, com a redação da Lei nº 15.240/2025) tipifica como ilícita e passível de reparação.
Se a lei pune a negligência e o abandono afetivo, não é razoável que uma decisão judicial imponha barreiras injustificadas que forcem essa mesma ausência. A alegação de preservação de rotina, ad exemplum, não pode se sobrepor ao direito fundamental da criança à convivência familiar ampla e à assistência afetiva paterna ou materna integral, mormente quando inexistir nos autos qualquer laudo técnico ou prova robusta que desabone a conduta do(a) ascendente ou indique risco à integridade do menor.
Nesse diapasão, restringir a convivência contínua em ambiente familiar, onde se pratica o afeto e a interação diária, configura óbice injustificado ao cumprimento do dever legal de assistência e do direito de relacionamento constante. Complementando o raciocínio, resulta em verdadeira guarda unilateral, sob os auspícios da tirania judicial, a qual deve ser sempre evitada pelo órgão julgador (Código Civil, art. 1.584, § 2.º), salvo em situações restritas e excepcionalíssimas, que devem ser comprovadas quer no acordo, quer na prova dos autos ou em outros expedientes probatórios idôneos.
O periculum in mora deve residir, por exemplo, no fato de que o afastamento prolongado e a limitação do convívio diário geram prejuízos socioafetivos de difícil reparação, capazes de desfazer os vínculos entre pais e filhos. Destarte, a guarda compartilhada física, mediante períodos alternados, apresenta-se como medida que melhor atende ao interesse do menor, permitindo que a assistência afetiva seja compulsória e exercida em sua plenitude por seus progenitores e por outras pessoas com as quais mantém vínculos afetivos de parentesco, como os avós.
Refiro-me à figura dos avós em virtude de ser comum encontrar-se situação em que os netos se afeiçoam tanto aos ascendentes avoengos que os chamam ou lhes conferem o status de pai ou de mãe. Nessa perspectiva, entendo que se, eventualmente, os avós forem compelidos a pagar alimentos aos netos, podem postular judicialmente o direito de tê-los em sua companhia em sistema de guarda compartilhada ou, pelo menos, terem o direito de visitarem ou de serem visitados pelos netos, porquanto esse cuidado recíproco empresta visibilidade, comprometimento e destaque à função social e familiar da avosidade.
No tocante aos alimentos compensatórios fixados em favor da mãe da criança, a manutenção da verba sob a justificativa de desequilíbrio financeiro ocasionado pelo divórcio, buscando a manutenção de seu padrão de vida anterior com base no dever de mútua assistência (art. 1.566, III, do Código Civil), revela-se, muitas vezes, como impertinente, especialmente quando a ex-cônjuge é jovem, saudável e possui qualificação profissional, não havendo razão para o pensionamento nos moldes do art. 1.694 do Código Civil.
Nesse ponto, a jurisprudência pátria, notadamente a do Superior Tribunal de Justiça, é uníssona ao estabelecer que os alimentos entre ex-cônjuges são medidas excepcionais e transitórias, cabíveis apenas quando comprovada a dependência econômica e a impossibilidade concreta de reinserção imediata no mercado de trabalho. Veja-se o trecho do julgado abaixo:
"O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os alimentos devidos entre ex-cônjuges têm caráter excepcional e transitório, salvo se houver particularidades que justifiquem a prorrogação da obrigação, tais como a incapacidade laborativa ou a impossibilidade de se inserir no mercado de trabalho ou de adquirir autonomia financeira." (STJ, AgInt no REsp 1.951.351/MG, Publicado em 30/06/2022).
Como visto, a simples disparidade de renda entre o casal não gera, automaticamente, o dever de indenizar ou pensionar, sob pena de desvirtuar-se o instituto dos alimentos, considerando que o trabalho é obrigação social e dever de todos, nos termos da Constituição Federal.
Manter a obrigação, sem prova robusta da necessidade premente ou da incapacidade laboral da beneficiária, configura enriquecimento sem causa e imporia ao ex-cônjuge alimentante um prejuízo financeiro de difícil reparação, dada a irrepetibilidade dos alimentos.
Assim, a supressão dessa verba no contrato de divórcio ou sua suspensão pela via judicial, salvo casos excepcionalíssimos, é medida de rigor para evitar o sacrifício do ex-cônjuge instado ao desembolso de quantia em favor de alguém que não possui qualquer vínculo parental com o alimentante, nem mais conserva o status de casado e as vantagens da relação conjugal.
Por fim, no que concerne aos alimentos provisórios destinados à criança, a tese favorável gira em torno do princípio do melhor interesse do menor, porque não se pode comprometer o sustento digno do infante. As necessidades da criança são presumidas (in re ipsa), fundamentando-se nos deveres de sustento e assistência previstos nos arts. 1.694 e 1.703 do Código Civil.
A exata capacidade contributiva de cada genitor, nos termos do art. 1.695 do Código Civil deve ser comprovada. A prudência recomenda o arbitramento de quantum suficiente para a subsistência da criança. O ônus de comprovar a impossibilidade de arcar com o valor recai sobre o alimentante, conforme entendimento jurisprudencial:
"A revisão da pensão alimentícia deve considerar o trinômio necessidade, possibilidade e proporcionalidade, devendo o alimentante comprovar incapacidade financeira que justifique a redução, ônus não cumprido no caso. (...) As necessidades da menor são presumidas, sendo inviável a redução sem provas suficientes de incapacidade econômica do apelante para arcar com o montante arbitrado." (TJPA, Apelação Cível nº 0801978-68.2023.8.14.0046, Rel. Des. Ricardo Ferreira Nunes, Julgado em 06/06/2023).
O periculum in mora inverso — quando implica risco à subsistência e ao bem-estar da criança — sobrepõe-se ao prejuízo financeiro alegado pelo genitor alimentante, devendo ser resguardado o trinômio necessidade-possibilidade-proporcionalidade.
Desta feita, deve-se resguardar a possibilidade de reavaliação após o estudo psicossocial para adaptação da criança ao regime de convivência compartilhada, homologado, de preferência, pelo juízo da vara de família para indicar qual o lar parental de referência.
CONCLUSÃO
Em matéria de guarda de menor, o primeiro juiz do progenitor deve ser sua consciência. Se isto não ocorre, o ego passa a dominar suas ações e decisões, minando a racionalidade e empurrando o pai/mãe recalcitrante para um abismo sem fim, onde não há superfície para manter-se em pé, muito menos um caminho seguro a seguir, porque o orgulho cerrou a sua visão ou a capacidade de raciocínio, não obstante possa ser portador de algum grau de inteligência ou conhecimento científico.
Portanto, o Judiciário não pode permitir que as intenções ou os desejos maniqueístas de genitores(as) narcisistas, que se julgam a melhor joia da ourivesaria, prevaleçam sobre a autoridade da lei ou da decisão judicial em detrimento do interesse da criança.
A verdadeira justiça deve primar pela proteção e felicidade do infante, independentemente dos interesses dos progenitores, que nem sempre guardam conexão com a opinião da criança, vista, muitas vezes, apenas como um troféu olímpico ou como um bibelô de estimação.
Nessa corrida pela disputa da guarda, deve estar espelhado, acima de qualquer outro interesse escuso, o sorriso inocente e a felicidade da criança. Nessa perspectiva, penso que se esse binômio não estiver retratado nos autos, o Juiz tem o poder de transferir a guarda, na modalidade compartilhada, para os avós maternos e paternos da criança como uma forma de preservá-la e evitar a continuidade do litígio entre seus genitores.
A cidade antiga. 4.ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 49.︎
