Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar a posse sexual mediante fraude e a violência de gênero no contexto penal e civil com ênfase no chamado estelionato amoroso.
JÚLIO CÉSAR BALLERINI SILVA, ADVOGADO MAGISTRADO APOSENTADO E PROFESSOR DA FAJ DO GRUPO UNIEDUK DE UNITÁ FACULDADE - COORDENADOR NACIONAL DOS CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL, DIREITO IMOBILIÁRIO E DIREITO CONTRATUAL DA ESCOLA SUPERIOR DE DIREITO – ESD PROORDEM CAMPINAS E DA PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MÉDICO DA VIDA MARKETING FORMAÇÃO EM SAÚDE. EMBAIXADOR DO DIREITO À SAÚDE DA AGETS – LIDE, PROFESSOR DE DIREITO CIVIL NA UNIEDU K (CAMPUS FAJ) – MEMBRO DO IBDFAM.
No de 2018, por meio da Resolução CNJ n. 254, o Conselho instituiu a Política Judiciária Nacional de Enfrentamento à Violência contra as Mulheres, definindo diretrizes e ações de prevenção e combate à violência contra as mulheres e garantindo a adequada solução de conflitos que envolvam mulheres em situação de violência física, psicológica, moral, patrimonial e institucional.
Inegável que a sociedade esteja passando por uma onda de revolução – enquanto quebra de paradigmas – que tem, em velocidade acentuada exigido que os operadores consigam perceber o alcance de institutos novos e ideias como a orientação (verdadeiro vetor) na condução de processos em que se discutem aspectos de violência doméstica (conceito mais restrito) ou de gênero (discussão mais ampla – aqui não há necessariamente um conteúdo de relação familiar).
Tenho me disposto a discutir em sala de aula esses aspectos que normalmente passam pelos currículos tradicionais de direito de família – mas há interpenetração cada vez maior da questão da discussão de direitos humanos e sua influência no âmbito do direito de família.
Canotilho aponta a grande miríade de vertentes sobre a gênese da proteção a direitos humanos, mas se seria a origem ou não, todos parecem concordar que a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão durante a Revolução Francesa de 1.789 (seu artigo 2º se refere expressamente ao homem), tenha sido um desses marcos – por vezes, no entanto, se esquece da grande colaboração de Eleanor Roosevelt propôs a utilização da expressão direitos humanos para extensão da proteção aos gêneros humanos.
Isso já denotava uma séria preocupação com a necessidade básica de se estender uma proteção inicialmente direcionada ao pater famílias (da tradição romana e de ideais vitorianos) para abarcar um número maior de atores dignos da mesma proteção – de modo expresso.
Como aponto em outros textos de minha autoria sobre tal tema, de nada adiantaria estabelecer uma mera igualdade meramente formal (como se tem pelos ideais oitocentistas com o seu refrão de que todos são iguais perante a lei) se há diferenças materiais a serem superadas – e, no âmbito das relações familiares, por fenômenos culturais não bastaria a mera igualdade linear.
A sociedade atual exige a necessidade de cumprir prelados de isonomia – uma igualdade substancial – que parte da máxima platônica1 no sentido de tratar desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade para igualá-los. Ao longo de décadas, se evidenciava a desigualdade de remuneração, a desconsideração das necessidades de mulheres com sua dupla jornada (trabalho externo e doméstico), e, por vezes, tendo que sofrer com posturas misóginas (ainda hoje se tem notícias de práticas abusivas como se tem delineado no que vem sendo chamado estelionato sentimental e atos de violência patrimonial).
Diante dessa necessidade de buscar isonomia, se tem buscado aspectos de operabilidade (ou operatividade) dos institutos do direito privado – o que se tem, nesta discussão no âmbito das relações de direito de família – vem daí a ideia de que os julgamentos devam observar – até como meio interpretativo a remontar uma certa empatia judicial – em relação à necessidade de observar perspectivas diferenciadas – olhares diferenciados – como o protocolo de equidade racional, propostas de combate ao etarismo e sobre o tema ora em comento, os julgamentos sob perspectiva de gênero – todos disciplinados pelo Conselho Nacional de Justiça).
Do ponto de vista constitucional, inclusive, se tem que, para além do próprio direito de igualdade do artigo 5º caput CF, o artigo 3º da mesma Magna Carta, em seus consectários passa a exigir que se preze por situações que não impliquem em formação de guetos de exclusão e marginalização social (princípio da solidariedade constitucional2), o que envolve a questão de cláusulas pétreas e direitos fundamentais em nossa Constituição.
Diante disso se começa a perceber que valores postos em jogo em processos de direito de família passam a ser analisados a luz da ponderação entre princípios constitucionais sensíveis e julgamentos sob perspectiva de gênero passam a ser um vetor adequado para tal ponderação. Pelo óbvio, inclusive, que, em primeiro lugar, esses vetores se apresentam aos Magistrados que precisam abandonar velhas posturas e dogmas e devem se abster de buscarem exegeses que acabem por anular esse arcabouço de proteção – até em nome da vedação de retrocessos sociais (racchet effect ou efeito cliquet3).
Há novas ideias postas no modo de interpretar o texto legal e análise de ponderação em torno de provas (todo procedimento instrutório é tetrafásico (Moacir Amaral dos Santos – As provas no processo civil), ou seja, são quatro as suas fases: Postulação, Admissibilidade, Produção e Valoração. Isso nos termos da garantia de interpretação justa de normas processuais, a luz da garantia do contraditório e do devido processo legal, que são assegurados pelo artigo 5º, incisos LIV e LV CF e pelo disposto no artigo 7º CPC4.
Ora isso implica em dizer que não se possa, por exemplo, ignorar indícios de violência contra pessoa identificada com o gênero feminino por exemplo – há que se ter valoração específica – as presunções juris hominis (fatos cotidianos e máximas de experiência do artigo 375 CPC) passam a ter que sopesar essa empatia na questão de gênero e muitos outros exemplos de implicações práticas da determinação para utilização deste vetor – por ato normativo do Conselho Nacional de Justiça.
Mulheres, dentro de parâmetros de razoabilidade, acabam sendo mais vulneráveis – no âmbito familiar onde tudo se dá de modo velado e escondido – a práticas que são consideradas abusivas – questão da violência doméstica como hipervulnerabilidade.
De modo a evitar a perda de efetividade da proteção no trato da questão – combate a práticas de violência5, o CNJ procura estabelecer como postura de regulação de uma uniformidade da motivação judicial que julgamentos se orientem em observar a empatia judicial em relação a este tema.
Sobre tal empatia judicial, impenderia apontar do sentido de que se espera do advogado que tenha conduta ética e se apresente com urbanidade e cortesia para com todos. No entanto, o mesmo não se dá por simetria com a Magistratura, essa também se pauta por uma axiologia própria que está, além de previsões na LOMAN, LC 35 de 1979, mas também no Código de Ética da Magistratura Nacional, baixado pelo CNJ.
No caso da Magistratura, para além da urbanidade, pura e simples, juízes devem se portar com ponderação e devem ter paciência para com argumentos jurídicos, ou seja, pelo contido no advento das normas contidas nos artigos 11 e 26 do Código de Ética da Magistratura Nacional6, devem estar atentos aos deveres de urbanidade, cortesia, paciência, prudência e ponderação. Ainda quanto a cortesia, aponta-se contido na LC 35/79, a LOMAN.
Cortesia, como é cediço, é demonstração de respeito e tolerância. É reconhecer a importância do próximo como pessoa humana, sujeito de direito e deveres. As decisões judiciais, sempre com a maior vênia possível devem se pautar por uma certa empatia em relação à questão posta sub judice7.
Desta feita, o protocolo do CNJ, sobre perspectiva de gênero não deixa de padronizar e enfatizar essa ideia de empatia para superação de igualdades materiais de gênero – na interpretação de fatos de um processo.
Surge, assim, a ideia de que mulheres vítimas de Violência Doméstica, inclusive, tem expectativa de sejam julgadas DENTRO DA IMPOSIÇAO DE PERSPECTIVA DE GÊNERO – dever IMPOSTO PELO CNJ a todos os agentes de um processo judicial – devendo ter sua defesa facilitada, devendo-se avaliar no caso concreto como superar desigualdades, enfim, instar juízes a uma postura que combata situações de efetivo abuso (como previsto no Código de Ética da Magistratura Nacional a partir de interpretação da LOMAN pelo CNJ e que figura em diplomas como o Tratado de Bangalore).
Não se perca de vistas, ainda, que uma vez ao ano, desde 2007, o CNJ realiza Jornadas de Trabalhos sobre a Lei Maria da Penha (trabalho que auxiliou na implantação das varas especializadas, realizou, cursos de capacitação para juízes e servidores; inspirou situações de Justiça Restaurativa, possibilitou a criação do Fórum Permanente de Juízes de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (Fonavid), dentre outras providências) – um debate sobre essa perspectiva leva a que Magistrados, do ponto de vista funcional, devam conhecer as cartas das jornadas que refletem as Políticas Judiciárias a serem seguidas no enfrentamento à violência contra as mulheres E a observância do referido Protocolo, como é cediço, é obrigatória8.
Isso traz para o foco discussões até mesmo como menterrupting9, violência patrimonial (incluindo a profissional), burnout parental e plano parental, discussões em shareting (até quando um dos genitores pode ou não postar imagens de filho menor sem o consentimento do outro), weaponized incompetence e por aí vai, dentre outras peculiaridades e outras singulares próprias do gênero. Num ambiente de perspectiva de gênero, inclusive, a palavra de uma mulher, especialmente se referendada por outros elementos de prova o que ganha especial valor ou eficácia probatória:
TJ-MG - Apelação Criminal 981591120198130313 1.0000.24.067230-3/001 Acórdão publicado em 22/05/2024- EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA OU POR LEGITIMA DEFESA OU PELO PRINCÍPIO DA PACIFICAÇÃO SOCIAL - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - PALAVRA DA VÍTIMA VALORADA CONFORME O PROTOCOLO PARA O JULGAMENTO COM PERSPECTIVA DE GÊNERO - LEGÍTIMA DEFESA NÃO COMPROVADA - INAPLICABILIDADE DE REFERIDO PRINCÍPIO. Diante da prova segura e judicializada da materialidade e da autoria do crime de lesão corporal no âmbito doméstico, ausente comprovação de que o réu agiu amparado pela causa excludente de ilicitude da legitima defesa e diante da inaplicabilidade do princípio da pacificação social aos crimes praticados contra a mulher no contexto doméstico, é impossível acolher o pleito absolutório. A palavra da vítima adquire especial valor probatório em crimes praticados no âmbito doméstico, comumente cometidos na clandestinidade, de maneira que as diretrizes estabelecidas no Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero fazem a alta valoração das declarações da mulher vítima de violência de gênero, não se cogitando de desequilíbrio processual10.
E mutatis mutandi, tudo isso se aplica nos chamados estelionatos amorosos em que pessoa charmosa busca induzir pessoa fragilizada em relacionamento mais do que tóxico, por interesse (sem que o outro consiga resistir pela indução11) violando em grande medida a própria liberdade sexual (de pessoas fragilizadas emocionalmente) que constitui um dos núcleos fundamentais da dignidade da pessoa humana no Direito brasileiro, sendo reconhecida tanto pela ordem constitucional quanto pela legislação infraconstitucional.
Ela envolve não apenas a faculdade de cada indivíduo dispor de sua vida sexual segundo sua vontade, mas também a proteção do Estado contra qualquer forma de violação, exploração ou violência.
Neste texto, de se apontar no sentido de que a questão do foco na questão de gênero se faz a partir de prelados de busca por isonomia constitucional (como já aventado a partir do julgamento da ADPF 13212), ou seja, havendo um desequilíbrio no trato fático haverá base para integração via perspectiva de gênero para a retomada da liberdade em nome da proteção da liberdade enquanto valor constitucional e da dignidade da pessoa humana.
Vale ainda destacar que nossa Constituição Federal estabeleceu em seu art. 1º, III, que a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, da qual decorre a liberdade sexual como expressão da autonomia individual, as normas previstas no artigo 5º, caput e inciso X, asseguram a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas.
Em complemento, o artigo 226, § 7º CF, ao tratar da igualdade entre homens e mulheres, reflete a autonomia sexual no âmbito das relações familiares. Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet sustenta que a dignidade da pessoa humana se projeta sobre a esfera da autonomia existencial, englobando a autodeterminação sexual, que não pode ser limitada senão para resguardar direitos de terceiros ou valores constitucionais relevantes13. Em transcrição literal se tem:
“A dignidade da pessoa humana compreende a possibilidade de cada indivíduo dispor de sua própria vida, corpo e sexualidade, em consonância com sua autonomia e autodeterminação, sendo certo que qualquer forma de instrumentalização que desconsidere essa esfera viola diretamente a Constituição”.
Assim o direito à liberdade sexual é compreendido também como uma dimensão da liberdade geral de ação. José Afonso da Silva14 afirma que a Constituição protege a sexualidade como expressão da personalidade, integrando o conjunto dos direitos fundamentais da pessoa. Nesse sentido adverte:
“A sexualidade, como manifestação da personalidade, é tutelada pelo ordenamento constitucional, pois integra o núcleo dos direitos fundamentais da pessoa. Interferências indevidas nessa esfera constituem violação direta à ordem constitucional ... A liberdade sexual é, portanto, uma dimensão inafastável da cidadania.”
Tais postulados se entendem com a visão destacada por Luís Roberto Barroso, ao interpretar a Constituição em chave de efetividade, observa: “O reconhecimento da liberdade sexual como direito fundamental projeta-se não apenas sobre a proteção contra ingerências do Estado, mas também sobre a imposição de deveres de proteção, a fim de evitar que indivíduos tenham sua dignidade sexual violada por particulares.”
Vale ainda tecer comentários no sentido de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, notadamente em relação aos resultados das repercussões gerais firmadas nos julgamentos das ADI 4277/DF e ADPF 132/RJ15 com extensão da proteção constitucional ao gênero (e não ao sexo enquanto fenômeno biológico) reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, em postulados em que o Pretório Excelso afirmou que a Constituição assegura “o direito à livre orientação sexual como projeção da dignidade da pessoa humana”.
Essa leitura reforça que o Estado não deve interferir na vida sexual do indivíduo, salvo em hipóteses que envolvam a proteção de incapazes, a prevenção de abusos e a tutela da ordem pública. Isso, certamente, ganha reforço no Projeto de Código Civil, com a ideia de permitir discussões em termos de direito à busca da felicidade (como pontuado acima), inclusive nas sunset clauses.
No plano infraconstitucional, o Código Penal, reformado pela Lei nº 12.015/2009, deslocou a proteção antes centrada nos “crimes contra os costumes” para os “crimes contra a dignidade sexual” (artigos 213 a 234-B). Essa mudança de nomenclatura evidencia o reconhecimento de que a liberdade sexual é valor autônomo, diretamente ligado à dignidade da pessoa humana.
E é necessário compreender que condutas em que alguém se utilize do meio sentimental como instrumento para a obtenção de vantagens indevidas, inclusive para buscar pura e tão somente (e fora do estado de consenso ou livre convencimento) sejam puníveis, não apenas no âmbito do direito penal, mas são aptas a gerarem indenizações no âmbito cível.
Isso sem contar que, por vezes ainda, se possa pensar em alguma medida administrativa (via de regra, funcionários públicos se encontram vinculados a deveres de conduta e a manterem boa reputação, o que é incompatível com a função exercida, a OAB não admite posturas de violência doméstica nos seus quadros, e mesmo o CFM tem punido com rigor médicos que se envolvem em atos de violência sexual, por exemplo, dentre várias outras situações que poderiam ser destacadas16).
Segundo Cezar Roberto Bitencourt17, a liberdade sexual representa a capacidade de autodeterminação quanto à vida sexual, e qualquer ato de constrangimento físico ou moral que vise restringi-la constitui violação grave da dignidade18. Para ele: “O bem jurídico protegido nesses delitos é a liberdade sexual, entendida como o direito de a pessoa determinar livremente sua vida sexual. Qualquer ato de violência ou coação nessa seara constitui grave afronta à dignidade da pessoa humana”
Guilherme de Souza Nucci reforça e endossa o entendimento “A sexualidade é uma das expressões mais íntimas do ser humano, razão pela qual o Direito Penal só deve intervir para tutelar a dignidade sexual contra atentados intoleráveis, preservando, ao mesmo tempo, a autonomia individual.”
A partir da inovação penal, Rogério Greco acrescentou no lúcido sentido de que: “Os crimes contra a dignidade sexual não tutelam mais a moralidade pública ou os bons costumes, mas sim a liberdade de escolha, a intimidade e a dignidade da pessoa, em consonância com o texto constitucional.”.
E a baixa tolerância em relação a atos de indevida exploração e violação da liberdade sexual, tal como vem sendo destacado pela doutrina apontada, igualmente vem se orientado a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
REsp 1.480.881/PI: firmou-se que em casos de estupro de vulnerável o consentimento da vítima menor de 14 anos é juridicamente irrelevante. HC 598.051/RS: reafirmou que “não se pode admitir a relativização da proteção da dignidade sexual de vulneráveis, sob pena de esvaziar o conteúdo constitucional do bem jurídico”.
No âmbito civil, a violação da liberdade sexual pode gerar reparação por danos morais e materiais, sendo corolário da proteção constitucional da intimidade e da integridade psíquica.
Maria Berenice Dias19 ressalta que a liberdade sexual, no campo do Direito de Família, também se projeta no reconhecimento da orientação sexual e da identidade de gênero, assegurando que cada indivíduo viva sua sexualidade de forma plena e livre de discriminações (vejam-se por exemplo, condenações pelo que se tem convencionado chamar revenge porn para constranger e macular a imagem de uma determinada pessoa20).
Para a mesma doutrinadora na obra citada no parágrafo anterior, há que se ter em mente, o seguinte, a respeito deste tema já que a proteção da liberdade sexual também se manifesta na aceitação da diversidade: “A liberdade sexual compreende o direito ao exercício pleno da sexualidade, livre de preconceitos e discriminações, abrangendo a orientação sexual e a identidade de gênero como expressões legítimas da dignidade humana”
Como já ponderado nos itens anteriores, a tutela da liberdade sexual exige especial atenção às desigualdades históricas. Flávia Piovesan21 observa que a proteção constitucional da liberdade sexual está intrinsecamente vinculada à promoção da igualdade de gênero e ao combate à discriminação, sendo indispensável uma leitura conforme os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil22.
Ainda que a discussão envolva aspectos de direito internacional, e mesmo como vaticinam processualistas, a discussão envolva direitos extraconstitucionais ou ultraconstitucionais, em alusão a proteções garantidas no âmbito dos direitos humanos internacionais que a CF considere englobados em tratados como aventado na EC 45/04).
Ainda sobre a perspectiva Internacional e Direitos Humanos, seria de voltar a destacar que o Brasil seja signatário de diversos tratados internacionais que reforçam a proteção da liberdade sexual, como o Pacto de San José da Costa Rica (1969) e a Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW, 1979). Ainda par Flávia Piovesan:
“A liberdade sexual está intimamente vinculada ao princípio da igualdade e ao combate à discriminação, de forma que os tratados internacionais de direitos humanos devem irradiar seus efeitos sobre a interpretação constitucional.”
Fábio Konder Comparato, outra referência doutrinária em direitos humanos no país sustenta a respeito deste intrincado tema (pois se tem como essencial a preocupação com estas questões no país) “A dignidade da pessoa humana não é apenas fundamento da or: dem constitucional, mas também princípio de direito internacional dos direitos humanos, abrangendo a tutela da liberdade sexual contra qualquer forma de violência ou exploração.”
E ainda se tem o quanto vaticina Ronald Dworkin, ao tratar da igualdade como integridade, observando no sentido de que: “O respeito às escolhas individuais no campo da sexualidade é requisito para que a comunidade política trate todos os cidadãos como iguais em dignidade e direitos.”
Em síntese, a liberdade sexual, no Direito brasileiro, não é apenas uma dimensão da intimidade, mas um direito fundamental autônomo, protegido pela Constituição e detalhado pela legislação penal e civil. A doutrina aponta para sua conexão direta com a dignidade da pessoa humana, a igualdade de gênero e a vedação de qualquer forma de violência ou discriminação.
Assim, a consolidação da liberdade sexual no ordenamento jurídico brasileiro exige não apenas a previsão normativa, mas também a interpretação jurisprudencial comprometida com a máxima proteção da autonomia e integridade dos indivíduos. A mesma Maria Berenice Dias apontada acima, em outro trecho de sua obra aponta, de modo expresso no sentido de que:
“A liberdade sexual compreende o direito de viver a própria sexualidade de modo pleno, sem que preconceitos ou discriminações interfiram nessa vivência. Ela abrange o reconhecimento da orientação sexual e da identidade de gênero como manifestações legítimas da dignidade humana.”
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald defendem que: “A dignidade da pessoa humana exige que a sexualidade seja reconhecida como direito da personalidade, sendo vedado a qualquer terceiro violá-la, explorá-la ou usá-la como meio de exposição vexatória.”
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho dentro do mesmo tema, e em entendimento afim, afirmam: “A violação da liberdade sexual, pela divulgação indevida de imagens íntimas ou pelo uso abusivo de dados pessoais, configura dano moral indenizável, pela íntima relação entre sexualidade, privacidade e honra.”
No âmbito cível, o STJ, REsp 1.636.785/RS: reconheceu indenização por danos morais à vítima de “revenge porn”, ressaltando que a divulgação não consentida de imagens íntimas viola diretamente a dignidade sexual, enquanto o TJSP, Ap. Cível 1017778-62.2017.8.26.0100: condenou réu a indenizar por publicação indevida de fotos íntimas, reconhecendo “violação grave à liberdade sexual e à intimidade da vítima”.
Em conclusão, não se pode mais negar que a liberdade sexual se consolidou no direito brasileiro como direito fundamental autônomo, irradiando efeitos sobre o Direito Constitucional, Penal e Civil, isso porque, como indicado acima, doutrina e jurisprudência caminham no sentido de reconhecer sua centralidade na proteção da dignidade da pessoa humana, impondo ao Estado tanto o dever de não intervir arbitrariamente quanto o dever de proteger contra agressões vindas de particulares.
O desafio contemporâneo consiste em garantir que essa liberdade seja respeitada em todas as dimensões da vida social, em consonância com os parâmetros constitucionais e internacionais de proteção dos direitos humanos. E a partir daí se tem a discussão em torno do que se tem convencionado chamar estelionato sentimental, afetivo ou amoroso.
Assim, como as questões de revenge porn surjam por conta do maior acesso a internet e redes (inclusive com exploração de informações na deepweb), por vezes (e infelizmente isso tem sido cada vez mais frequente) se tem utilizado informações pessoais, como o fato de que a vítima esteja fragilizada (por exemplo, por luto, separação e outras informações postas à disposição) e passam a buscar a manipulação emocional, de modo intencional.
E aqui se tem um tipo de fraude ou estelionato, muito mais grave, porque a ação insidiosa sobre as emoções de alguém vulnerável, passa a ser o meio de causar prejuízo, de forma extremamente cruel, a autorizar o juízo de condenação, não apenas para fins penais, mas igualmente indenizatório, tanto quanto a danos materiais quanto em relação a danos morais. E isso, de per si, essas questões podem ser discutidas em demandas indenizatórias que não deixam de ter um quê de ação civil ex delicto nessa modalidade de estelionato afetivo. Na clássica lição de Magalhães Noronha:
"O mundo oferece clima propício ao estelionato, pela multiplicidade de relações jurídicas que a expansão econômica e o desenvolvimento das atividades humanas impõem. Ora, o equilíbrio e a harmonia social exigem que essas relações se assentem sob o pressuposto da boa-fé, e daí o objetivo particular da lei de tutelá-la, ameaçando com a pena as violações da lisura, da honestidade que, como imperativo constante, deve reinar nas relações jurídicas em torno das quais a vida hodierna se agita." (NORONHA, Edgard Magalhães, p. 127)
Para Rogério Greco23 com curial entendimento seria de apontar: “Desde que surgiram as relações sociais, o homem se vale de fraude para dissimular seus verdadeiros sentimentos, intenções, ou seja, para, de alguma forma, ocultar ou falsear a verdade, a fim de obter vantagens que, em tese, lhe seriam indevidas.”
Aliás, em meados de 2015, a expressão “estelionato amoroso” passou a ser difundida – em caso análogo, pela similitude fática, em relação a este feito. Colhe-se de feito oriundo da 7ª Vara Cível de Brasília – DF:
"Embora a aceitação de ajuda financeira no curso do relacionamento amoroso não possa ser considerada como conduta ilícita, certo é que o abuso desse direito, mediante o desrespeito dos deveres que decorrem da boa-fé objetiva (dentre os quais a lealdade, decorrente da criação por parte do réu da legítima expectativa de que compensaria a autora dos valores por ela despendidos, quando da sua estabilização financeira), traduz-se em ilicitude, emergindo daí o dever de indenizar ... verificam-se diversas mensagens nas quais o apelante-réu solicitava concessões financeiras por parte da apelada-autora, com promessas de restituição, tudo isso em meio a declarações amorosas e sinais de confiança conquistada à custa da vítima.(Processo n. 0012574-32.2013.8.07.0001 - TJ/DFT, 2015, p. 10).
Em trabalho específico sobre o tema, Ana Cecilia Parodi24, conceitua o estelionato amoroso como situação de danos decorrentes de situação de amor tentando cunhar a ideia de um dano ao amor:
“... para que o dano de amor se configure, ele está condicionado às mesmas variantes do dano civil, vez que é uma espécie do gênero. Ao contrário do que possa parecer, o dano de amor não se estabelece, simplesmente, pela mágoa ocasionada pelas palavras duras ou pelo simples rompimento. O dano de amor é uma efetiva lesão civil, com repercussões jurídicas e patrimoniais, anotando que o patrimônio da pessoa humana é composto também pelos reflexos de sua personalidade”
Convém, portanto, transcrever acórdão que em sua decisão ressaltou que o agente abusando da confiança depositada pela sua parceira, através de diversas trocas de mensagens amorosas, solicitou diversas compensações financeiras, comprometendo-se a restituí-la, em beneficiamento indevido as custas da vítima:
... verificam-se diversas mensagens nas quais o apelante-réu solicitava concessões financeiras por parte da apelada-autora, com promessas de restituição, tudo isso em meio a declarações amorosas e sinais de confiança conquistada à custa da vítima. Diante do exposto, o relator entende que as vantagens recebidas pelo réu/apelante se deram mediante a confiança conquista pela autora/apelada, por meio de sua conduta ilícita “ao utilizar de artifícios para se locupletar de forma indevida”. Assim, negou provimento ao recurso, mantendo a sentença na sua integralidade (TJ/DFT, 2015). (TJDF. Acórdão n.866800, 20130110467950APC, Relator: CARLOS RODRIGUES, Revisor: ANGELO CANDUCCI PASSARELI, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 08/04/2015, publicado no DJE: 19/05/2015. P. 317).
Entretanto, para a caracterização do estelionato afetivo ou sentimental, há de se observar o conjunto probatório, não restando dúvidas de que o agente se utilizou ardilosamente da vítima, com a intenção de tirar proveito da boa-fé do parceiro, consoante se analisa em recente julgado:
E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL – ESTELIONATO SENTIMENTAL – PRETENSÃO CONDENATÓRIA – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO TRANSMITE CERTEZA – PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – RECURSO DESPROVIDO. Somente se admite prolação de decreto condenatório diante de conjunto probatório robusto, seguro, estreme de dúvida. Não havendo provas suficientes de que o réu tenha agido com emprego de artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento, bem como que tenha mantido ou induzido a vítima em erro, impositiva a absolvição com base no inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal. (TJ-MS - APL: 00705619020108120001 MS 0070561-90.2010.8.12.0001, Relator: Des. José Ale Ahmad Netto, Data de Julgamento: 17/04/2019, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/04/2019).
Nesse sentido, ainda se destaca a decisão paradigma do Tribunal de Justiça de São Paulo, apreciando matéria que envolveu a discussão de um relacionamento em que o companheiro se aproveitava, locupletando-se financeiramente através de favores financeiros prestados pela companheira, sob o argumento de dificuldades e promessa de pagamento futuro:
“Cobrança autor que alega ter emprestado significativa quantia à ex-namorada, que por sua vez alega tê-la recebido em doação, reconhecendo, contudo em seu depoimento pessoal que parte realmente foi a título de empréstimo dever de restituição integral, sob pena de enriquecimento sem causa da ré - aplicação do art. 1.173 do CC/16 e art. 546 do CC/02 ação procedente recurso do autor provido. (TJ-SP - APL: 343219820058260224 SP 0034321-98.2005.8.26.0224, Relator: Jovino de Sylos, Data de Julgamento: 19/06/2012, 16ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/08/2012)
A tutela nestes casos, tal qual em outros casos de indenização se centraliza no sistema geral já exposto alhures nesta obra, em outros trechos, como se tem pelo disposto nos artigos 186 e 927 Código Civil, aquele que causar dano a outrem, por ato ilícito, é obrigado a repará-lo. A ideia é que os requeridos nestas demandas, ao agirem de forma desonesta e manipuladora, abusando do emocional da parceira, induzem parceiros a assumirem responsabilidades financeiras que trazem prejuízos a serem compostos.
Aqui nem sempre se tem a questão de gênero em evidência, eis que isso se aplica a pessoas em situação de vulnerabilidade emocional (idosos que se julguam abandonados e são procurados por pessoas mais jovens que disso se aproveitam, pessoas que passem por tratamentos psicológicos, pessoas que romperam relacionamentos de anos e anos e tendem à depressão, etc.).
E uma dica para identificar os estelionatários, geralmente se tem que avaliar seu histórico, pois tenho visto em meu escritório, fraudadores profissionais que vem arrasando a vida de várias mulheres (em uma década, um dos requeridos que tivemos que processar, já tinha se envolvido com seis parceiras, todas lesadas ao final – e fica difícil, por mais sedutor que alguém se revele, convencer um olhar mais atento, de que não se esteja atuando com dolo).
Em última ratio, se tem que o lesado sempre poderá invocar em seu favor, de modo residual, o disposto no artigo 884 Código Civil25, que estabelece como vedado o enriquecimento sem causa às custas de outrem26, o que se tem como inadmissível.
Geralmente esse tipo de situação acaba por comprometer não apenas a esfera da honra subjetiva, que gera sensação de menoscabo, sentimentos negativos por se ter confiado a vida em pessoa que não merecia, sofrimento pela sensação de ser manipulado (violação explícita para autoestima) e outras sensações emocionalmente lesivas, mas acaba por gerar exposição de honra objetiva. Muitas vezes as pessoas são levadas a uma bancarrota para tentarem salvarem os estelionatários de situações mirabolantes que são criadas, ficando a pessoa com nome negativado, perdendo limites de cartão, score bancário, exposição em protesto etc. Essas situações são extremamente graves.
Sem contar que por vezes, se tem que a pessoa exposta sofra com grande número de demandas, por conta dessas situações indevidas, o que gera outros tipos de dramas pois geralmente terceiros com quem se negociou, se não tinham por que desconfiar do que ocorria não serão prejudicados por conta disso.
Mas, pelo óbvio, se tem que se o negócio base foi viciado (por exemplo, agiotagem ou algum conhecido que sabia do problema e disso se aproveitou etc) haverá que se produzir provas (allegatio sed non probatio est não allegatio27 e se punir também o comparsa (vale aqui apontar que se houver um cumplice esse responderá solidariamente se em nexo de causalidade por haver colaborado para causar o dano, nos termos propostos, por exemplo, no artigo 942 CC28).
O mesmo se poderá ser dito, se alguém tiver abusado de algum direito para gerar o prejuízo de modo indevido, pois todo ato com abuso de direito implica em ato ilícito por expressa disposição legal (artigo 187 CC) e nos termos do Enunciado 37 das Jornadas de Direito Civil isso também gerará o desencadeamento de indenização pelo regime da responsabilidade civil objetiva.
As condutas retro expostas são uma afronta evidente ao dispositivo 5º, inciso X, CF29, pois este prevê em seu diploma legal a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Nos últimos anos o Poder Judiciário se move no sentido de ampliar a proteção contra atos vulneradores da honra subjetiva e objetiva de mulheres expostas a atos de violência como os narrados neste caso (estelionato amoroso):
TJSC - RECURSO CÍVEL 50012244520208240032 Acórdão publicado em 05/12/2023 Ementa: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ESTELIONATO AFETIVO. RELAÇÃO AMOROSA COMO MEIO DE OBTENÇÃO DE VANTAGEM ECONÔMICA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO REQUERIDO. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL. ALEGADA IMPROPRIEDADE NA COLAÇÃO DE DOCUMENTOS APÓS A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AFASTAMENTO. DOCUMENTOS QUE CONSTAVAM SUBSTANCIALMENTE DOS AUTOS, DESDE A PETIÇÃO INICIAL. MÉRITO. UTILIZAÇÃO DE MEIO ARDIL PARA OBTENÇÃO DE CONFIANÇA. RECORRENTE QUE SE APRESENTAVA FALSAMENTE COMO INTEGRANTE DA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL (PRF). PRÁTICA CRIMINOSA REITERADA, OBJETO DE CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO (AUTOS N. 50026359620208240041). IDÊNTICO MODUS OPERANDI (AUTOS N. 50011952420228240032 E N. 00004035320178240058. PEDIDOS SUCESSIVOS DE EMPRÉSTIMO DE DINHEIRO. DANOS MATERIAIS DEMONSTRADOS. CONFIRMAÇÃO DA DÍVIDA NO REGISTRO DOS DIÁLOGOS TRAVADOS ENTRE AS PARTES. ATA NOTARIAL LAVRADA PELO RECORRENTE E POR ELE ACOSTADA AOS AUTOS, CONSTANDO PRINT DE CONVERSA COM A RECORRIDA, ONDE HÁ ASSUNÇÃO DO VALOR INDICADO PELA MESMA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DANO MORAL/AFETIVO INCONTESTÁVEL. CONDUTA DOLOSA VIOLADORA DA ESFERA JURÍDICA EXTRAPATRIMONIAL DA MULHER ENVOLVIDA. PRECEDENTES. QUANTUM INDENIZATÓRIO ADEQUADO E PROPORCIONAL, LEVANDO EM CONTA AS PECULIARIDADES DO CASO. PEDIDO CONTRAPOSTO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. IMPROPRIEDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJSC, RECURSO CÍVEL n. 5001224-45.2020.8.24.0032, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Margani de Mello, Segunda Turma Recursal, j. 05-12-2023).TJDF - 7015482520208070009 DF 0701548-25.2020.8.07.0009 Acórdão publicado em 15/09/2021 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTELIONATO SENTIMENTAL. DANOS MATERIAIS DEMONSTRADOS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na presente hipótese afirma-se que o réu, aproveitando-se da confiança e da intimidade decorrentes do namoro com a autora, obteve vantagens financeiras indevidas. 2. O estelionato sentimental ocorre no caso em que uma das partes da relação abusa da confiança e da afeição do parceiro amoroso com o propósito de obter vantagens patrimoniais. 3. No presente caso estão presentes os requisitos autorizadores da responsabilidade civil, à vista da prática de atos voltados à obtenção de vantagem indevida decorrente da relação de afeto e intimidade, com contundente violação da boa-fé objetiva. 4. Demonstrado os danos materiais experimentados, a devolução dos valores é devida. 5. No que concerne ao dano moral é importante ressaltar que sua configuração, prevista na Constituição Federal (artigo 5º, inc. X), revela-se diante da vulneração da esfera jurídica extrapatrimonial da parte pela conduta empreendida pelo causador do respectivo ilícito indenizatório. 6. Recurso conhecido e desprovido.
TJRJ - APELAÇÃO: APL 1171283820208190001 Acórdão publicado em 15/06/2022 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ESTELIONATO SENTIMENTAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. INCONFORMISMO DO RÉU. 1. Restou demonstrado nos autos que a autora efetivamente foi vítima de estelionato sentimental, tendo o réu obtido a expressiva quantia de R$ 50.000,00 com promessas de investimentos e compra de imóvel. 2. Em que pese o réu alegar que a irresignação da autora seria em razão do fim do relacionamento, verifica-se através do Laudo de Exame em Material Audiovisual emitido pelo ICCE que o réu reconhece que recebeu os dois valores indicados na inicial como dano material, sendo que o primeiro valor estaria aplicado e o segundo estaria na sua conta do Itaú. 3. Danos morais configurados, em razão da insegurança e do abalo psicológico sofrido pela Autora ao se descobrir enganada financeira e afetivamente pelo réu. O valor da indenização, fixada em R$ 20.000,00, atende aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade. 4. Improvimento do recurso. Sentença mantida. Majorados os honorários advocatícios em 2% do valor da condenação, conforme a regra do art. 85, § 11 do CPC , observada a gratuidade de justiça deferida.
Nesses casos, no entanto, seria de se sugerir que a legislação penal, com urgência passe a estabelecer, diante da crueldade e do senso de enorme indignidade na postura de explorar vulneráveis que se estabeleça tipo penal específico e com penas mais graves que o mero delito de estelionato.
De igual modo, há que se ter em mente que, em casos graves como este, seria de se desenvolver a evolução jurisprudencial no sentido de que não se exija (como se tem para o estelionato comum) que não seja exija a representação em seis meses, sob pena de decadência do acesso à via penal.
Ainda seria de se apontar no sentido de que se estabeleça se seria possível não se fornecer propostas de acordo de não persecução penal (ANPP) ao menos nos casos que possam implicar em violência doméstica, já que a Lei Maria da Penha veda benefícios penais como este, mas não é expressa quanto a delitos como o estelionato.
Tudo isso sem prejuízo das circunstâncias agravantes (contra idoso, por exemplo) ou considerações por violência de gênero, e, ainda se tem a facilitação de uma urgente recuperação de valores deva ser foco de preocupação legislativa. Isso porque, no curso dos relacionamentos, o estelionatário geralmente se vale de familiares ou outras empresas de fachada para esconder o dinheiro que desvia, geralmente ficando insolvente para frustrar a indenização.
Nesses casos a rapidez em seguir o dinheiro (follow the money como normalmente se faz em delitos de lavagem de dinheiro) será dado essencial, sob pena de se tornar impune e compensadora, uma prática deste tipo. As indenizações a esse título, em relação a danos morais devem partir de valores mais altos em primeira fase, pois essas condutas são extremamente graves, não se cuida de danos comuns, mas se tem a exploração de um vulnerável que tem muitas dificuldades de resistir.
Já acompanhei um caso, em que o estelionatário buscava identificar suas vítimas em conversas com atendentes de clínicas de psicologia, para saber de pessoas com baixa estima (imagine-se nesse caso, estabelecida a comprovação de que a atendente informou ao fraudador de uma situação sujeita a sigilo, como ficaria o dever de indenizar por parte do profissional de psicologia).
Vale apontar no sentido de que uma situação como essas se tem como incompatível com o atual estágio civilizatório, esse tipo de atitude se tem como intolerável, incompatível com o estado de proteção e evolução dos direitos e garantias fundamentais, não podendo o Poder Judiciário fechar os olhos para esse tipo de comportamento. Há um estágio civilizatório que não pode mais ser afetado sob pena de odiosa situação de efeito cliquet (racchet effect).
Há que se ter em conta o fator de desestímulo embutido numa indenização de danos morais para casos como este – a exemplary damages theory como se dá no direito norte americano, em que a indenização não serve apenas para a prevenção especial, mas se aplica também em sede de prevenção geral – se as indenizações forem vultosas, os prestadores serão mais atenciosos. A doutrina em massa também reconhece o caráter punitivo da indenização30.
Deve haver rapidez na apuração da responsabilidade de contadores e empregados de direção em pessoas jurídicas que possam ter sido utilizadas neste tipo de prática (artigo 1.077 CC).
Do mesmo modo, quanto se tem a indevida utilização de pessoa jurídica, deve haver agilidade, e aplicação dos protocolos de violência de gênero, por exemplo, na retomada de controle da empresa e acesso a dados essenciais à defesa ou pelo menos na indicação de administrador judicial se o juízo entender que deva proceder de modo intermediário. A agilidade nestes casos, pode implicar em possibilidade de localizar ativos, bem como aferir para onde foram os valores desviados, de modo mais eficaz (se deve buscar aplicar a ideia de uma restituo in integrum).
