O processo penal, enquanto instrumento de realização da Justiça sob o crivo das garantias constitucionais, deve ser examinado com serenidade técnica e fidelidade aos seus fundamentos estruturantes.
Não se pode olvidar que a persecução penal se desdobra em duas etapas distintas: a investigação preliminar e a ação penal propriamente dita.
Cada qual possui natureza, finalidade e regime jurídico próprios. Confundir-lhes os contornos é comprometer a coerência do sistema. Apesar da complementariedade, são processos que caminham sob princípios próprios e relativa autonomia.
A investigação criminal — tradicionalmente materializada no inquérito policial — tem natureza administrativa, inquisitiva e preparatória. Não constitui processo, nem espaço de exercício pleno do contraditório. Destina-se à colheita de elementos informativos para formação da opinio delicti do titular da ação penal.
Por essa razão, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente afirmam que o inquérito policial é peça meramente informativa, dispensável inclusive para o oferecimento da denúncia, desde que existam elementos mínimos de autoria e materialidade.
A Constituição assegura, no art. 5º, LV, o contraditório e a ampla defesa “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo”.
A investigação preliminar, todavia, não se estrutura como processo contraditório entre partes, mas como procedimento voltado à formação de justa causa para eventual ação penal – daí a característica inquisitorial, sem, contudo, despir as pessoas que são objetivo de investigação, da roupa que as veste da condição de “sujeitos de direito”.
Daí por que a jurisprudência consolidou entendimento de que eventuais irregularidades ocorridas no inquérito não contaminam, por si sós, a ação penal subsequente.
No que se refere especificamente à ausência de oitiva do indiciado na fase investigativa, cumpre observar que o interrogatório policial não é requisito de validade do inquérito. Trata-se de faculdade investigativa, não de ato essencial à existência do procedimento processual judicial.
A autoridade policial deve assegurar ao investigado o direito ao silêncio e à assistência de advogado quando houver interrogatório, mas não há imposição legal de que a oitiva seja necessariamente realizada sob pena de nulidade absoluta.
O Supremo Tribunal Federal já assentou que a ausência de interrogatório do indiciado no inquérito policial não configura nulidade processual, pois inexiste contraditório obrigatório nessa fase.
O Superior Tribunal de Justiça, em idêntica linha, entende que a falta de oitiva do investigado não macula a ação penal, desde que, na fase judicial, sejam plenamente assegurados o contraditório e a ampla defesa.
A razão é estrutural: nulidade pressupõe violação de forma essencial destinada à garantia das partes no processo. Se o ato não integra a estrutura do processo judicial, mas apenas a fase preparatória, coletora e informativa, sua ausência não tem o condão de contaminar a ação penal regularmente instaurada, principalmente se esta já estiver robustecida de informações indubitáveis.
É preciso, contudo, proceder à distinção necessária.
Se a ausência de oitiva decorrer de impedimento ilícito ao exercício do direito de defesa — por exemplo, se o investigado tiver requerido formalmente prestar esclarecimentos e lhe for negada a oportunidade de fazê-lo com prejuízo demonstrável — poder-se-á cogitar de irregularidade relevante.
Ainda assim, a análise deve observar o princípio do pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal: não há nulidade sem demonstração concreta de prejuízo.
A contaminação do processo penal por vícios da investigação somente se admite quando tais vícios repercutem diretamente na produção da prova judicial ou comprometem garantias fundamentais no curso da ação penal.
Se a prova é reproduzida sob contraditório judicial, a eventual falha na fase inquisitorial perde relevância invalidante.
A investigação não é espaço de condenação; é etapa de averiguação. O processo judicial, sim, é o locus da prova sob contraditório e da formação da convicção jurisdicional. É nele que se realizam, em plenitude, as garantias constitucionais.
Em conclusão, a falta de oitiva do indiciado na fase de investigação não configura nulidade absoluta nem contamina automaticamente o processo penal.
Trata-se de irregularidade que, em regra, não compromete a validade da ação penal, sobretudo quando assegurados, na fase judicial, o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal.
Somente haverá repercussão invalidante se demonstrado prejuízo concreto à defesa ou violação efetiva de garantia fundamental.
O Direito, quando fiel à sua razão de ser, distingue com precisão as fases do caminho processual.
Não transforma imperfeições administrativas em nulidades absolutas, nem permite que a formalidade suplante a substância das garantias.
Onde o processo judicial assegura defesa plena e decisão imparcial, preserva-se a legitimidade da jurisdição.
Onde há prejuízo real e comprovado, impõe-se a correção. É nesse equilíbrio que se sustenta a integridade do sistema penal.
