Laércio Augusto da Silva
Advogado. Especialista em Direito Público e Direito Bancário.
Resumo: Este artigo analisa à inconstitucionalidade das Leis Complementares nº 104 e nº 105, promulgadas em 2001. As duas leis alteram requisitos referentes à violação do sigilo bancário, como forma de facilitar esta ação, o que fere o princípio do direito a privacidade e intimidade, protegidos pela Constituição. Assim, as duas alterações jurídicas ferem direitos garantidos na Constituição de 1988, ultrapassando limites ao permitir a quebra de sigilo bancário por órgãos da administração sem necessidade de autorização judicial prévia.
Palavras-chave: Direito bancário. Sigilo bancário. Direito a privacidade. Direito a intimidade.
A DISCUSSION ON THE UNCONSTITUTIONALITY OF COMPLEMENTARY LAWS Nº 104/01 AND Nº 105/1
Abstract: This paper aims to present some discussions regarding the unconstitutionality of Complementary Laws Nos. 104 and 105, promulgated in 2001. The two laws alter requirements regarding violation of banking secrecy, facilitating this action, which violates the principle of privacy and privacy right , protected by the Constitution. The research followed the bibliographic method, that is, obtained information from other works on the subject, and sought to present initially a history of the protection of banking secrecy in the world and in Brazil, and then to bring discussions about the laws cited above. Finally, it was concluded that the two legal amendments violate rights guaranteed in the 1988 Constitution, exceeding limits by allowing bank secrecy to be broken by administrative bodies without the need for prior judicial authorization.
Keywords: Banking law. Bank secrecy. Right to privacy. Right to intimacy.
INTRODUÇÃO
A quebra de sigilo bancário pelo fisco tem sido um tema que atrai polêmica no Brasil e que pode despertar opiniões divergentes. Isto se dá pelo fato do Estado ter como objetivo final a manutenção do bem comum, porém, ao mesmo tempo, este também deve zelar pela garantia dos direitos fundamentais do indivíduo, nos quais está inserido o direito à privacidade e a não violação da intimidade e vida privada.
Direitos fundamentais são pontos estruturantes para o Estado de Direito, logo, processos que envolvam quebra de sigilo bancário devem ser ponderados pelo judiciário, buscando a observação do princípio de proporcionalidade. Através disto, espera-se que qualquer decisão com poder para ferir o direito à privacidade seja abrandada o máximo possível.
Em 2001, com a promulgação das Leis Complementares nº 104 e nº 105, a discussão sobre o sigilo bancário passou a ser mais acirrada, já que em resumo estas leis permitem a quebra de sigilo bancário pelo fisco por qualquer motivo, mesmo que não haja autorização judicial. A Lei Complementar nº 104 alterou a Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional)1, já a nº 105 revogou o artigo 38 da Lei nº 4.595/1964, dando poderes para que as autoridades administrativas utilizem a quebra de sigilo bancário sem a necessidade de uma autorização judicial2.
A flexibilização trazida por estas duas leis acabou aumentando o poder das autoridades fiscais brasileiras referentes à quebra do sigilo bancário sem a necessidade de uma ordem judicial prévia. Tal situação enfrentou resistência nos círculos de debate, já que pode atacar diretamente direitos constitucionais relacionados a vida privada e intimidade, além do princípio de proporcionalidade. No entanto, a questão deve ser avaliada também pelo lado dos interesses do fisco brasileiro e do papel do Poder Judiciário como parte imparcial na determinação da quebra de sigilo bancário, para que a discussão seja entendida em sua completude.
Considerando isto, este trabalho busca apresentar algumas discussões sobre a evolução histórica e conceitual do sigilo bancário, verificando, do ponto de vista legislativo e doutrinário, como o sigilo foi conceituado historicamente, até os dias atuais. Em seguida será colocada para discussão a inconstitucionalidade das Leis Complementares nº104 e nº 105 dentro do Direito brasileiro. Para isto será utilizado o método de pesquisa bibliográfico, ou seja, outros materiais sobre o tema serão consultados e interpretados, para que assim os conhecimentos obtidos sejam organizados na forma de texto, que será apresentada logo a seguir. Ao fim, o trabalho pretende demonstrar como estas duas leis ferem o direito a privacidade e intimidade, protegidos pela Constituição de 1988, o que as tornaria inconstitucionais.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITUAL DO SIGILO BANCÁRIO
Desde a invenção da escrita a troca de informações entre pessoas é uma questão importante para a humanidade. Consequentemente, a importância do sigilo de algumas dessas informações também sempre esteve em pauta3. Historicamente, os primeiros esforços relacionados a proteção de segredos podem ser identificados na Roma Antiga, através da proteção dos segredos trocados entre os cidadãos em correspondências. Segundo o Direito Romano, apenas os cidadãos e o Estado poderiam acessar os conteúdos presentes nas correspondências4.
A preocupação com o sigilo é muito importante para as negociações financeiras e relações bancárias. Isto se dá porque estas devem sempre ser pautadas na discrição em relação as atividades dos seus clientes, tendo como princípios a manutenção da privacidade, tanto relativa as necessidades quanto a situação patrimonial dos usuários dos serviços oferecidos pelos bancos5.
Sempre foi considerado compromisso dos bancos manter o sigilo das operações feitas junto a particulares, assim, com exceção de situações anormais, os bancos não devem fornecer informações sobre as movimentações financeiras de seus clientes a terceiros. Isto pode ser identificado desde a vigência do Código de Hamurabi, na Babilônia, no qual eram fixadas restrições a banqueiros em relação ao fornecimento de informações que estivessem no livro com as anotações relacionadas as transações financeiras6.
Na Antiguidade a atividade bancária estava ligada a religião, o que mudou apenas na Grécia antiga, com os profissionais dedicados a esta atividade trabalhando ao lado dos templos sagrados. A influência grega alcançou Roma, que também teve sua classe de trabalhadores atuantes no setor bancário, os argentari. Estes possuíam livros contábeis nos quais se encontrava o Codex e onde eram escritas as informações relacionadas a clientes7.
O sigilo bancário, inicialmente um serviço prestado pelos bancos, por outro lado é considerado pelos clientes, ou os entes particulares que utilizam o serviço, como um direito que objetiva proteger sua intimidade e privacidade. O conceito de sigilo bancário permite entender o grau da responsabilidade das instituições financeiras na manutenção do segredo sobre qualquer informação personalizada que elas detenham graças ao exercício de suas atividades profissionais. Estando incluídas nesta lista operações não concluídas ou relacionadas a pessoas que não são clientes8.
Na Modernidade já era possível encontrar, em alguns bancos europeus, cláusulas obrigando estas instituições a defender o sigilo das operações efetuadas pelos seus clientes, regra que também era aplicada aos seus empregados. Um exemplo disto pode ser encontrado nos documentos de constituição do Banco de Santo Ambrósio de Milão, de 1593; no estatuto do banco de Hamburgo, de 1619; e nas regras elaboradas para a criação do Banco do Estado do Rei da Suécia, de 1663, além do regulamento francês, de 1706. Na contemporaneidade vários países passaram a dar importância a esta questão através de regras jurídicas, obrigando bancos e seus funcionários a manterem em segredo os dados que possuírem e estabelecendo sob quais condições o sigilo pode ser quebrado9.
Com a evolução dos meios de comunicação o direito ao sigilo inerente a cada indivíduo, restrito anteriormente apenas as correspondências, passou a abranger também informações trocadas através de telex, telefone, fac-símile e pela rede mundial de computadores, atingindo o direito de proteção aos dados transmitidos e armazenados através de qualquer meio de comunicação passível de utilização pelos indivíduos10. Tal expansão pode ser considerada natural, já que informação é um dos bens que o Direito deve proteger, independente do meio pelo qual ela seja difundida.
No Brasil, também se pode apontar a proteção do sigilo numa origem longínqua. As Ordenações Filipinas, instituídas em 1603, relegavam penas severas, chegando até a pena de morte, para indivíduos que violassem correspondências11. O Decreto lei nº 2.848/40 do Código Penal de 1940 estabelecia como crime o atentado a inviolabilidade de segredos expressados em liberdade individual, já o artigo 154 do mesmo código apontava como crime a violação de segredos profissionais. Assim, sujeitos que tivessem acesso a informações pessoais sigilosas de clientes deveriam mantê-las em absoluto sigilo.
Em 1941 a Lei n° 3.688/41 proibiu mais uma vez a divulgação de informações sigilosas por quem deveria guardá-las, sendo esta conduta permitida apenas com autorização do interessado no sigilo. O artigo 38 da Lei nº 4.595/64 regulava a autonomia do sistema financeiro nacional e determinava o sigilo bancário como um dever legal, que devia ser quebrado somente em situações excepcionais. O artigo ainda estabelecia que a quebra de sigilo bancário é um crime, capaz de sujeitar os responsáveis à pena de reclusão entre um e quatro anos. Porém, em 2001, a Lei Complementar nº 105/01 revogou ao artigo 38 da lei nº 4.595/64, oferecendo aberturas para que direitos humanos fundamentais sejam feridos.
É impossível atingir uma conclusão definitiva sobre a fundamentação jurídica do sigilo bancário. No entanto, podemos encontrar algumas vertentes doutrinárias e sistematizadas, como a divisão feita por Barbeitas em seis teorias: contratual; extracontratual; legal; do uso mercantil; do segredo profissional e a que fundamenta o sigilo bancário no Direito constitucional12.
Para a Teoria Contratual, o sigilo bancário é produto de obrigações contratuais firmadas entre os bancos e seus clientes através da execução de contratos referentes a produtos e serviços bancários oferecidos dentro desta relação. Fica assim estabelecida uma relação baseada na confiança recíproca, e que envolve o pacto de sigilo por parte dos banqueiros. Esta foi a teoria adotada por países como Holanda, Grã-Bretanha e Suíça até 193413.
Para A Teoria extracontratual, o sigilo bancário seria decorrente de uma responsabilidade civil, já que, caso ocorra a divulgação de dados sem a autorização do cliente pelos bancos, podem ocorrer danos que devem ser reparados pela instituição prestadora de serviço. Já a Teoria Legal é baseada no direito positivo a fundamentação jurídica do sigilo bancário, logo, segundo esta vertente, este seria fundamentado na obrigatoriedade decorrente do estrito cumprimento da lei.
A Teoria do uso mercantil, muito presente na doutrina italiana, se baseia em usos e costumes que ao longo do tempo foram adotados por meio da boa fé entre bancos e seus clientes. Para a Teoria do segredo profissional, o dever de sigilo é produto da relação de confiança estabelecida de maneira profissional entre clientes e prestadores de serviços, logo, em razão de exigência da atividade profissional. Esta última linha é bem comum em países como França, Portugal e Suíça14.
Por fim, existe também a teoria que fundamenta o sigilo bancário no direito constitucional à intimidade e a privacidade, que constitui um direito fundamental segundo a Constituição de 1988. Esta é a linha adotada no Brasil, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Segundo esta perspectiva o direito ao sigilo é inerente aos indivíduos e a expressão legítima do direito a personalidade, garantido pelo artigo 5º da Lei Constitucional, independentemente da natureza do relacionamento ou dos serviços contratados.
Antes da Constituição de 1988, o STF chegou a admitir a relativização do segredo bancário frente a administração fiscal, informação que pode ser encontrada no ensejo do julgamento do RMS nº 15.925 - GB15. Os incisos X e XII do artigo 5º da Constituição de 1988 que tratam o sigilo afirmam:
X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...]
XII - É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal16.
Com a promulgação da Constituição de 1988 e sua extensa lista de direitos individuais e coletivos, respostas aos abusos empreendidos pela ditadura militar, o tema do sigilo passou por mudanças, indo da área infraconstitucional para a órbita constitucional. Assim, o texto da carta previu os direitos a não violação da intimidade; a vida privada, a honra e a imagem dos indivíduos, e assegurou que o desrespeito a estes direitos deve ser compensado através de indenização pelos danos causados ao indivíduo, sejam estes de natureza moral ou material17.
No entanto, após 1988, o Supremo Tribunal Federal ainda não examinou o mérito da possibilidade da transferência do sigilo bancário para a administração tributária18.
Para alguns autores, o sigilo bancário seria um desdobramento do sigilo de comunicação de dados.
Com a evolução dos meios de comunicação observou-se também o desenvolvimento da proteção jurídica sobre o tema. Um exemplo disto é como as constituições brasileiras de 1824, 1891, 1934, 1937, 1964, 1967 e 1988 protegeram o sigilo de correspondência. Entre estas a de 1988 estendeu esta proteção aos dados, no entanto, antes dela, o segredo das informações bancárias já era protegido através do artigo 38 da Lei nº 4.595/64. Este, em palavras mais gerais, definia que instituições financeiras seriam responsáveis pela conservação do sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.
Apesar da extensão da proteção do sigilo as operações ativas e passivas e serviços prestados, é possível notar que o parágrafo 5º deu poder aos agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e do Estado para examinar documentos e registros de contas em situações nas quais houvessem processos instaurados e o acesso a estes dados fosse considerado pelas autoridades competentes indispensável para as investigações, mesmo que não entrasse no mérito sobre a que se referia a natureza do processo. Na época, o entendimento estabelecido foi que este poder seria concedido apenas nos casos de processos judiciais19.
A Lei nº 4.595/64 foi inovadora ao permitir que o Poder Judiciário, a Comissão parlamentar e a autoridade fiscal quebrassem sigilos bancários. Anteriormente, o Código brasileiro de 1940 já previa, no artigo 191, punições aos destinatários que revelassem conteúdos de correspondência sem a autorização dos remetentes, o que incluía punições por revelar segredos e divulgar confidências. O Código Penal define como crime a violação de correspondência (artigo 151), a violação de sigilo funcional (artigo 325) e a violação da proposta de concorrência (artigo 326)20.
Também foram promulgadas leis com objetivos contrários. Uma delas foi a Lei nº 9.612/98, que criou o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), este deveria ser comunicado e receber informações sobre quaisquer operações que possuíssem indício de ilicitude, as conhecidas lavagens de dinheiro. Esta lei determinou que os participantes do sistema financeiro nacional mantivessem o cadastro dos seus clientes atualizados e informassem ao COAF qualquer atividade suspeita conduzida por estes21.
O sigilo bancário sempre esteve passível a violação por ordem judicial, mas a promulgação desta lei abriu novas possibilidades. Apesar de diversas manifestações acusando a inconstitucionalidade desta medida, a lei foi mantida. Diante disto as instituições financeiras foram obrigadas a dar informações relativas a seus clientes, solicitando o consentimento destes para a divisão de suas informações. Isto veio como uma forma destas empresas se protegerem em relação ao risco de acusação de quebra de sigilo bancário, caso as informações do cliente fossem reveladas nos termos da Lei nº 9.612/98, além de outros normativos vigentes22.
Esta autorização ampla e genérica, no entanto, pode acabar sendo ineficiente. Apesar de, a primeira vista, poder ser considerada válida, com a autorização para quebra do sigilo bancário sendo dada pelo próprio cliente, isto pode ser contestado em dois casos: natureza genérica da autorização e o fato do cliente não receber qualquer vantagem em troca da permissão23.
O ADVENTO DAS LEIS COMPLEMENTARES Nº 104 E Nº 105
Vieram então as Leis Complementares nº 104 e nº 105 de 2001. A primeira alterava a Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional), já a segunda revogava o artigo nº 38 da Lei nº 4.595/64. A Lei Complementar nº 105 permitiu que autoridades administrativas quebrassem o sigilo bancário sem precisar de uma autorização judicial prévia. Autoridades judiciárias, no âmbito de processos judiciais e inquéritos policiais, são partes legítimas na determinação da quebra de sigilos bancários, tanto quanto as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs), possuindo ou não determinações judiciais. No entanto, a Lei nº 104 rompeu estes limites ao permitir que autoridades administrativas, agindo em nome dos interesses da Administração Pública, também obtivessem este poder. Esta acrescentou ao parágrafo único do artigo 199 do Código Tributário Nacional o trecho: “A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos.24”
A lei nº 104/01 mudou o artigo 198 do Código Tributário Nacional, prevendo no artigo 1º, II, exceções na proibição de divulgação de informações nas seguintes ocasiões:
II - Solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa25.
É necessário analisar, primeiramente, se estas leis são ou não inconstitucionais. Para Pimenta26 a Lei nº 105 seria inconstitucional, baseado no fato de que não há fundamentação para a quebra do sigilo bancário pelo fisco sem autorização judicial prévia. A supressão da necessidade de ordem judicial para determinar a quebra de sigilo bancário não poderia ser determinada por Lei Complementar ou emenda constitucional (por se tratar de uma cláusula pétrea), já que a Constituição de 1988 (artigos 59 e 60) afasta a possibilidade de emendas constitucionais, leis complementares ou decretos alterarem ou extinguirem direitos e garantias individuais previstos na Carta Magna.
Segundo Reale27, quebra de sigilo bancário é uma ação de alta gravidade jurídica, que só deve ser decretada em casos excepcionais e fundamentada em elementos capazes de justifica-la, por isto ela não deve ser vulgarizada. Para decretá-la é necessário uma causa provável fundada em suspeita em relação a ocorrência de um fato ou circunstância cuja apuração seja de interesse do poder público. Não é possível utilizar como argumento para a quebra de sigilo generalizada a busca pela repressão de atos de terrorismo, tráfico de drogas, crimes de lavagem de dinheiro ou ilícitos fiscais em prol dos Estados e do bem comum, colocando todos os indivíduos no mesmo patamar e nivelando-os como transgressores ou criminosos potenciais.
O direito à privacidade e ao sigilo de dados garantidos pela constituição buscam oferecer segurança para as pessoas, livrando-as de ações arbitrárias, como as que ficam possibilitadas através das Leis nº 104/01 e nº 105/01 e pelo Decreto nº 4.489/01. Como afirmam Martins e Reale:
a medida instituída pelo decreto em comento transforma todo contribuinte brasileiro, por mais honesto que seja, em figura idêntica à do sonegador ou do narcotraficante, visto que se a L.C. 105/01 permite apenas, nestes casos, a quebra de sigilo, o novo Decreto declara que tal sigilo é automaticamente rompido, em face apenas do montante objeto da movimentação bancária. À nitidez, o Decreto nivelou todos os contribuintes brasileiros àqueles que a L.C. 105/01 tinha por violadores da legislação tributária ou penal28.
Desta maneira, para estes autores, fica evidenciada a inconstitucionalidade destas leis, já que, pelas razões expostas, ambas ferem o artigo 5º, X e XII, 59 e 60 da Constituição Federal de 1988. Nenhuma autorização de acesso a movimentações financeiras deve ser plena e irrestrita, devendo ser concedida na medida necessária e adequada a investigação. Assim, a execução da quebra do sigilo bancário por parte da administração deve ser subordinada as hipóteses nas quais fique comprovada a pertinência da solicitação e seja atendido o propósito de proporcionalidade buscando evitar o desvirtuamento da sua utilização, sempre sendo observadas a pertinência de forma que coíba abusos ou excessos.
A Constituição de 1988 afirma o sigilo bancário e o firma como um direito fundamental. Assim, os direitos da personalidade seriam
essenciais ao indivíduo, razão pela qual deles não pode ser despojado, sob pena de comprometimento de sua própria subsistência. Assim sendo, representam o mínimo necessário para que o homem possa ser sujeito de direitos e obrigações. Destarte, trata-se de uma categoria de direitos subjetivos autônomos, privados e não patrimoniais29.
Outros autores, como Greco30, também consideram estas leis inconstitucionais, acreditando que elas violam o artigo 145 da Constituição de 1988:
Artigo 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
poderão instituir os seguintes tributos:
I - Impostos;
II - Taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
III - Contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.
§1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão
graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte31.
A Lei nº 105 estabeleceu que a quebra de sigilo bancário pode ser utilizada desde que sejam observados dois requisitos: existência de processo administrativo regularmente instaurado ou procedimento fiscal em curso e a indispensabilidade da análise dos dados das instituições financeiras. Em relação a entrega dos dados bancários as autoridades fiscais, existem argumentos que apontam que não há quebra de sigilo bancário quando a informação é entregue ao fisco, apenas o que poderia ser chamado de “transferência de sigilo”, já que os dados permaneceriam na posse do fisco sem serem revelados a terceiros32.
No entanto, a Lei nº 104 alterou o artigo 198 do Código Tributário Nacional, passando a apontar no seu parágrafo 1º, II, exceções a proibição da divulgação de informações nos casos onde haja:
II - Solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa33.
Apesar disto, não se pode banalizar o que foi protegido pela Constituição de 1988. O Judiciário é o poder responsável pela garantia dos direitos e garantias constitucionais, e mesmo que estas não sejam absolutas, sua rescisão não deve acontecer sem a necessidade de autorização judicial, sob pena de violação de princípios fundamentais do direito brasileiro referentes a independência, a autonomia dos poderes e ao duplo grau de jurisdição. O poder de tributação não pode submeter direitos e garantias protegidos constitucionalmente, que funcionam como limites intransponíveis, cujo desrespeito pode ser configurado como ilícito constitucional. Assim, o fisco brasileiro possui o dever de observar e se ater aos limites colocados pela Constituição, sob pena de cometer desrespeitos as garantias asseguradas dos indivíduos.
Apesar dos direitos referentes a proteção da privacidade e da intimidade não possuírem caráter absoluto isto não significa que eles possam ser desrespeitados pelo fisco. Não se trata de impedir o acesso destes órgãos a informações protegidas pelo sigilo bancário, mas de garantir que este acesso ocorra de maneira legal, de acordo com o princípio da reserva de jurisdição. A inconstitucionalidade das Leis Complementares n° 104 e nº 105 foi muito debatida no STF, porém, o impasse referente a constitucionalidade do artigo 6º da Lei Complementar nº 105 se mantém sem decisão definitiva, o que ainda não dá uma segurança jurídica sobre o entendimento da questão34.
O Supremo Tribunal Federal emitiu várias decisões referentes a quebra do sigilo bancário. Em 8 de setembro de 2009 ele reafirmou a posição da ilicitude da quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial no julgamento do habeas corpus nº 90.298. Já em 22 de outubro de 2009 reconheceu no julgamento do RE nº 601314-SP existir repercussão geral no tema referente ao fornecimento de informações sobre a movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente aos órgãos do fisco, sem prévia autorização judicial, nos termos da Lei nº 105.
Em 2 de fevereiro de 2010 concluiu o julgamento do habeas corpus nº 95443, indeferindo o pedido com base na necessidade de exaurimento do processo administrativo fiscal para caracterizar crime contra a ordem tributária. Já em 15 de dezembro de 2010, no julgamento do recurso extraordinário nº 389808-PR e da ação cautelar nº 33-PR associada a ele, decidiu interromper o fornecimento de informações bancárias a Receita Federal, considerando os requisitos para a concessão de tutelas emergenciais inexistentes35. O julgamento deste recurso teve um acordão como produto, regido pela ementa a seguir:
SIGILO DE DADOS AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5° da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção a quebra do sigilo submetida ao crivo de órgão equidistante o Judiciário e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE
DADOS BANCÁRIOS RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal parte na relação jurídica-tributária o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. (RE 389808, Relator: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2010, DJe-086 DIVULG 09-05-2011 Public 10-05-2011 Ement v.02518-01, pp.00218)36.
Sobre o alcance da quebra de sigilo bancário foram propostas algumas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (Adin n° 2390-DF, Adin nº 2386-DF, Adin nº 2397-DF, Adin nº 4010-DF e etc) reunidas em dois conjuntos que ainda aguardam julgamento. A Adin nº 2386-DF e as anexadas a ela que aguardam julgamento no STF, já possuindo parecer da Procuradoria Geral da República desde 2001 num sentido preliminar de não conhecer o pedido de declaração de inconstitucionalidade e, no mérito, pela constitucionalidade das disposições das Leis Complementares nº 104 e nº 105.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este artigo se dispôs a trazer discussões sobre a evolução histórica da proteção jurídica ao sigilo bancário, além de trazer discussões sobre a constitucionalidade das Leis Complementares nº 104 e nº 105 segundo as leis brasileiras. Assim, o texto trouxe um rápido apanhado histórico sobre a proteção ao sigilo bancário, com isto buscou demonstrar como este conceito se desenvolveu desde a antiguidade até a contemporaneidade.
Em seguida, foram apresentadas as Leis Complementares nº 104 e nº 105, cujos efeitos possibilitam o ataque a direitos básicos estabelecidos pela Constituição. Logo, foram apresentadas opiniões de alguns autores sobre o assunto, considerando a possível inconstitucionalidade destas leis, visto que elas podem facilitar a quebra do direito a privacidade e intimidade, garantidos como direitos básicos dos indivíduos na Constituição de 1988.
Ao fim, o tema se mantém indefinido na jurisprudência do STF, instância na qual aguardam julgamento várias ações diretas de inconstitucionalidade e o recurso extraordinário em que foi reconhecida a repercussão geral. Perante a alteração do artigo 198 do Código Tributário Nacional através da Lei Complementar nº 104 os órgãos de fisco passaram a ter poder sobre o fornecimento de informações sigilosas, a seu critério, desde que atendidas as exigências constantes no artigo.
Nesse aspecto a autoridade fiscal poderá fornecer a outras autoridades administrativas, independendo do seu âmbito de atuação, dados tributários do contribuinte que tenha obtido durante o exercício de suas funções, incluindo informações protegidas pelo sigilo bancário. Como verificado, este dispositivo constitucional contempla autorização aplicável exclusivamente às autoridades tributárias, prerrogativa que não pode ser estendida a outras autoridades através de norma infraconstitucional, mesmo que se trate de uma lei complementar37.
Assim, pode-se concluir que a prerrogativa de acesso às informações protegidas por sigilo bancário é exclusividade da autoridade fiscal brasileira, não podendo ser compartilhada com outras áreas da administração pública, independente da relevância de suas funções. Logo, é possível afirmar que a norma introduzida pela Lei Complementar nº 104, no artigo 198 do Código Tributário Nacional, quebra a exclusividade da qualificação constitucional, o que fere o § 1º do artigo 145 da Constituição Federal de 1988.
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