A tutela da boa-fé objetiva no Direito Administrativo

4. CONCLUSÃO

À guisa de conclusão, tendo em conta tudo quanto se dissertou nos capítulos precedentes, particularmente no Capítulo 2, que cuida da "COMPREENSÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA" e no Capítulo 3, que versa sobre "A APLICAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA NO DIREITO ADMINISTRATIVO", enceta-se a exarar as seguintes assertivas, indicadoras, de modo sintético, das idéias aqui expostas ou esposadas:

1.A boa-fé objetiva veio de ser adotada no ordenamento jurídico-administrativo (artigos 2º, p. único, inciso IV, e 4º, inciso II, da Lei nº 9.784, de 1999, e art. 116, II, da Lei nº 8.112, de 1990) no contexto do sistema aberto de produção legislativa, que tomou espaço no cenário jurídico a partir da Segunda Grande Guerra, mediante uso da técnica legislativa da cláusula geral;

2.Constituem as cláusulas gerais em enunciados normativos de caráter intencionalmente vago, aberto e fluído, cuja aplicação na realidade fática se faz por invocação de conceitos e valores da ordem jurídico-constitucional, permitindo a criação da norma do caso concreto;

3.São as cláusulas gerais normas jurídicas de caráter cogente, vinculativo e de ordem pública, podendo ser utilizada de ofício pelo juiz e pela Administração;

4.A boa-fé subjetiva se distingue da objetiva; esta se caracteriza como padrão de conduta leal, transparente e cooperativa com a outra parte da relação (boa-fé conduta); aquela é entendida como um estado psicológico de estar agindo conforme o Direito (boa-fé crença);

5.A relevância da distinção reside na desnecessidade da investigação do estado psicológico do agente para configurar quebra da boa-fé objetiva, o que não ocorre com a boa-fé subjetiva;

6.A boa-fé objetiva é princípio constitucional implícito, deduzido e entendido dos postulados da dignidade humana, da solidariedade social, da segurança jurídica e, no que concerne ao Direito Administrativo, da moralidade;

7.A princípio constitucional da boa-fé objetiva, no contexto da hermenêutica pós-positivista, detém força normativa e eficácia interpretativa, integrativa, diretiva e derrogatória da ordem jurídica, observada a técnica da ponderação axiológica, de interesses ou de princípios;

8.A Carga Magna de 1988 erigiu a dignidade humana em bem de maior valor na ordem jurídica, devendo todo o tecido normativo render-lhe homenagem, o que inclui o ordenamento de Direito Administrativo;

9.A boa-fé objetiva decorre do princípio da dignidade humana, uma vez que o vetor axiológico desta última preconiza os deveres de respeito, lealdade, proteção, consideração, promoção e tutela do ser humano;

10.A solidariedade também faz emergir a boa-fé nas relações jurídicas e sociais, de forma mais imediata que a dignidade humana, ao prever um cenário de ajuda mútua, cooperação e consideração pelos interesses alheios;

11.O princípio da moralidade administrativa possui uma dimensão definidora da boa-fé objetiva; a sua feição subjetiva refere-se aos deveres de honestidade e probidade, sendo que a feição objetiva se consubstancia exatamente nos deveres de lealdade e boa-fé;

12.Também o princípio da segurança jurídica detém dimensões subjetiva e objetiva; o aspecto objetivo refere-se aos limites à retroatividade dos atos estatais, e o caráter subjetivo concerne à proteção à confiança legítima, que se confunde com o princípio da lealdade e da boa-fé objetiva;

13.A função interpretativa da boa-fé objetiva retira das cláusulas contratuais um sentido que mais se aproxime da lealdade, confiança e cooperação; trata-se da aplicação da teoria da confiança, misto da teoria da vontade, que privilegia a intenção interna dos contratantes, e da teoria da declaração, voltada para o conteúdo expresso das cláusulas;

14.A teoria da confiança deve ser utilizada como critério hermenêutico do arcabouço normativo do Direito Administrativo como um todo, e não só dos contratos, por se tratar de princípio constitucional implícito, com eficácia também na interpretação das leis e normas regulamentares;

15.A função integrativa da boa-fé objetiva faz emergir deveres anexos às normas legais ou contratuais reguladores do tráfego jurídico, resumidos em três grupos: os deveres de proteção e segurança, os deveres de informação e transparência e os deveres de lealdade e cooperação;

16.Os deveres de proteção e segurança objetivam acautelar as partes de riscos de danos à pessoa e ao patrimônio recíproco; os de cooperação e lealdade prescrevem um agir cooperativo voltado para a execução das obrigações mútuas em prol dos legítimos interesses da partes; os de informação e transparência destinam-se a que as partes estejam cientes e conscientes de todas as informações que possam ser úteis à consecução dos fins colimados no tráfego;

17.No Direito Administrativo, o princípio da legalidade se encarrega de ditar a vontade concreta do Administrador, ao definir as obrigações e deveres principais nas relações jurídicas de que é parte a Administração, cabendo à moralidade e à boa-fé objetiva a definição dos deveres anexos de conduta;

18. Exerce, ainda, a boa-fé a função limitativa e de controle das faculdades e poderes jurídicos, cujo exercício para além dos limites por ela indicados configura o abuso de direito exposto no art. 187 do Código Civil de 2002; essa finalidade da boa-fé também tem repercussões no ordenamento jurídico-administrativo, no controle do exercício dos atos, poderes e prerrogativas públicas;

19.Os principais óbices à aplicação da boa-fé no Direito Administrativo ligam-se ao princípio da supremacia do interesse público e ao dever de obediência ao princípio da legalidade;

20. O obstáculo da legalidade é superado a partir da atual concepção do princípio da legalidade, dito princípio da juridicidade administrativa, que abarca todos os demais que incidem sobre a atividade administrativa, como o da boa-fé, da proporcionalidade, da segurança jurídica, e outros; ademais, a legalidade estrita não exclui a boa-fé objetiva, na medida em que a lei formal veio de prevê-la expressamente como norma de conduta para a Administração, o administrado e o servidor público (artigos 2º, p. único, inciso IV, e 4º, inciso II, da Lei nº 9.784, de 1999, e artigo 116, II, da Lei nº 8.112, de 1990);

21.Também o óbice da primazia do interesse público se supera a partir de sua nova concepção, voltada, num contexto de proporcionalidade e razoabilidade, assim para a tutela dos interesses coletivos como para a promoção e proteção dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, de que deflui a boa-fé objetiva;

22.A edição dos atos administrativos devem obediência ao princípio da boa-fé, de modo que seus pressupostos ou elementos (competência, forma, objeto, motivo e finalidade) hão de ter consonância, em cada caso prático, com esse mandamento, sob pena de serem tidos como inválidos e de se incorrer em responsabilidade objetiva, se do ato ilegítimo decorrer dano;

23.Mesmo os atos administrativos efetivados com vícios de ilegalidade, e ainda quando detenham natureza discricionária, podem vir a ser convalidados, por incidência do princípio da confiança e da lealdade, independente do prazo decadencial (art. 54, Lei 9.784, de 1999), observada a técnica da ponderação dos interesses;

24.A concepção tradicional do abuso de poder se baseia tão-somente nos princípios da legalidade e do interesse público, de modo que, para haver o abuso, ou o agente excede os limites legais de sua competência ou desvia da finalidade legal ou pública do ato; a concepção aqui propugnada volta-se para a compreensão da boa-fé objetiva, enquanto valor haurido no texto da Constituição, como instituto limitador, ao lado da legalidade e do interesse público, do exercício abusivo dos poderes administrativos, na linha adotada pelo Código Civil em seu art. 187;

25.O abuso de direito ou de poder se constitui em ilícito objetivo, resultando que a responsabilidade que dele decorre tem natureza objetiva; dispensa-se, assim, a investigação da existência de culpa ou dolo do agente, sendo bastante a confrontação entre o ato e os princípios e valores tutelados pelo ordenamento jurídico-constitucional;

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26.Entre os institutos ético-jurídicos que se incluem na teoria do abuso de direito ou de poder como violador dos limites ditados pela boa-fé, foram destacados o do venire contra factum proprium, da surrectio, da supressio e do tu quoque;

27.A boa-fé objetiva é instituto jurídico que tem cabal aplicação no terreno dos contratos administrativos, seja como princípio de Direito Público, seja como elemento da nova Teoria dos Contratos, nos termos do art. 54 da Lei 8.666, de 1993; tem especial relevo na limitação às prerrogativas contratuais estatais, prevendo deveres anexos de condutas, cuja violação pode gerar a figura do inadimplemento positivo do contrato e até responsabilidade civil pré e pós contratual das partes.

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Notas

1. Cf. Crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de 2002. In: A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003. p. XIX.
2. MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no Direito Privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P. 274
3. Cf. "O Direito Privado como um Sistema em Construção". In Revista dos Tribunais nº 753, p. 28.
4. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2006. p. 39.
5. NERY JUNIOR, Nelson. Contratos no Código Civil. In: FRANCIULLI NETTO, Domingos; MENDES, Gilmar Ferreira; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva (Coord.). O Novo Código Civil: estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale. São Paulo: LTr, 2003. p.. 417.
6. Cf. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2006. p. 41..
7. Cf. O Princípio da Boa-Fé e sua Aplicação no Direito Administrativo. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. pp. 150 e 151.
8. Cf. A Moralidade Administrativa e a Boa-fé da Administração Pública. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. pp. 241 e 242.
9. Cf. Curso de Direito Constitucional Positivo,. 11ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 237.
10. Ob. cit. p. 238.
11. BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. Fórum Administrativo – Direito Público. Belo Horizonte, a. 4, n. 37, mar. 2004, p. 3520.
12. Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1993. p. 83 e ss.
13. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad.: Nelson Moreira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 39-40 e 42-43.
14. Cf. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 200... pp. 48 e 49.
15. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 60
16. Cf. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2006. p. 41.
17. Ob. cit. p. 42
18. Cf. ROSENVALD, Nelson. Dignidade Humana e Boa-fé no Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2005. p. 173.
19. Ob. cit. p. 182.
20. FREITAS, Juarez. Do Princípio da Probidade Administrativa e sua Máxima Efetivação. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro. V. 204, abr./jun. 1996, p. 71.
21. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 150.
22. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 109.
23. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes Rocha. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 193.
24. Ob. cit. p. 156.
25. Ob. cit. pp. 308 e 309.
26. SILVA, Almro do Couto e. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no Direito Brasileiro e o direito da Administração Pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da União (Lei nº 9.784/99). Revista Eletrônica de Direito do Estado. Número 2 – abri/maio/junho de 2005 – Salvador- Bahia – Brasil. P. 3 e 4.
27. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, Almedina, 2000, p. 256.
28. Ob. cit. p. 416.
29. FINGER, Ana Cláudia. O Princípio da Boa-Fé no Direito Administrativo. Dissertação Mestrado Universidade Federal do Paraná. Curitiba: 2005. p. 108.
30. Ob. cit. p. 42.
31. MARTINS-COSTA, Judith. A proteção da legítima confiança nas relações obrigacionais entre a Administração e os particulares. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Vol. 22. Porto Alegre: UFRGS, set., 2002, p. 236.
32. Ob. cit. p. 266.
33. Ob. cit. p. 159.
34. Ob. cit. p. 104.
35. GONZÁLES PÉREZ, Jesús. El Principio General de la buena fé em el derecho administrativo. 3. ed. Madri: Civitas, 1999. p.. 55.
36. LARENZ, Karl. Derecho das Obligaciones. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. T. 1, p. 142 e ss.
37. Ob. cit. p. 43.
38. Ob. cit. p. 41.
39. Cf. ROSENVALD, Nelson. Dignidade Humana e Boa-fé no Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2005. p. 106.
40. Cf. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003. Coordenador Gustavo Tepedino. p. 381.
41. Ob. cit. p. 33.
42. Ob. cit. pp. 80 e ss.
43. Ob. cit. pp. 84.
44. Apud Edílson Pereira Nobre Júnior, ob. cit. pp. 130 e 131.
45. Ob. cit. pp. 124 e 125.
46. LARENZ, Karl. Derecho das Obligaciones. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. T. 1, p. 144.
47. Ob. cit. p. 116.
48. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas S.A. – 2003. p. 229
49. Ob. cit. p. 123
50. Ob. cit. p. 393.
51. Ob. cit. p. 392.
52. Ob. cit. p. 49.
53. MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo: Princípios Constitucionais e a Lei nº 9.784/99. 2. ed. , São Paulo: Malheiros, 2003. p..l 08-109.
54. Ob. cit. pp. 139-140.
55. Ob. cit. p. 379.
56. DONNINI, Rogério Ferraz. Responsabilidade Pós-contratual. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. p. 125.