3. Contra o moralismo penal e contra a normalização ocupacional: por um paradigma jurídico de proteção sem normalização
Se a prostituição não pode ser trivializada como contrato entre iguais, tampouco pode ser reenviada, sem mais, ao velho repertório do proibicionismo moral. Esse é o ponto em que muitos textos críticos se perdem. Reconhecem, corretamente, a degradação implicada na mercantilização sexual, mas extraem daí uma conclusão punitiva que recai, no fim das contas, sobre as próprias mulheres prostituídas. O problema dessa solução não é apenas político; é também analítico. Quando a crítica da prostituição se limita a interditar, ela não toca as condições materiais que alimentam o mercado sexual e, pior, frequentemente empurra quem dele depende para zonas ainda mais opacas, violentas e desprovidas de reparação. A literatura sobre mercados contestados já indicou esse impasse ao mostrar que há situações em que a proibição pura e simples, longe de restaurar dignidade, apenas desloca o dano para formas mais brutais de vulnerabilidade, porque pune a mercantilização sem alterar o desespero que a tornou possível. O ponto, portanto, não está em escolher entre legitimar a prostituição e bani-la sumariamente, mas em recusar esse falso dilema e recolocar a questão nos termos corretos: que tipo de tutela jurídica é compatível, ao mesmo tempo, com a crítica radical da exploração sexual e com a recusa do punitivismo que abandona materialmente quem pretende “salvar”?
Essa reformulação exige, antes de tudo, limpar o terreno do excesso penal. Há boas razões dogmáticas para sustentar que o Direito Penal não deve avançar sobre relações sexuais consentidas entre adultos apenas porque elas assumem forma econômica. Marcelo Semer formula isso em chave de intervenção mínima ao afirmar que é ilegítima a punição de condutas que, por adequação social ou integração aos costumes, pertencem ao cotidiano da sociedade; Nucci, em passagem igualmente expressiva, observa que, sendo a prostituição de adultos um fato não incriminado, não faz sentido erigir como infração penal, de modo indiscriminado, atos periféricos que não envolvam violência, grave ameaça ou ofensa concreta à liberdade sexual, sob pena de lesão à ofensividade e à intimidade privada. A utilidade desses argumentos, para o presente artigo, não é converter a prostituição em espaço juridicamente neutro, mas marcar um limite claro: o direito não pode tratar a sexualidade econômica entre adultos como objeto de tutela moralizante em si. Sempre que o faz, ele não protege dignidade; ele administra costumes. E o resultado costuma ser o de sempre: clandestinidade seletiva, barganha policial, arbitrariedade e medo.
Mas a recusa do penalismo abstrato não implica dissolver toda prostituição na categoria confortável da autonomia privada. Há aqui uma distinção que precisa ser conservada com rigor: uma coisa é não criminalizar, em bloco, relações sexuais remuneradas entre adultos; outra, muito diversa, é ignorar a exploração, a coerção econômica aguda, a violência física, o tráfico, a intermediação abusiva e as formas de cafetinagem que se alimentam da vulnerabilidade alheia. Muçouçah observa, com acerto, que “em havendo exploração sexual, seja sob qual forma esta apareça, a tutela dos crimes relacionados à prostituição é plenamente justificável e constitucionalmente escorreita, pois tem como objetivo resguardar a liberdade sexual” (Muçouçah, 2015, p. 161).
Proença, por sua vez, ao discutir a literatura jurídico-penal e de direitos humanos, permite formular a mediação necessária: não convém pressupor, indistintamente, que toda situação empírica é idêntica; porém, sempre que há violência, abuso e exploração sexual, a incompatibilidade com a dignidade da pessoa humana deixa de ser questão retórica e torna-se dado normativo elementar. A solução adequada, portanto, não é nem o apagamento das diferenças empíricas, nem a sua diluição em narrativas de escolha. É um critério material: descriminalização do que não envolve ofensa concreta à liberdade sexual de adultos e repressão firme de tudo aquilo que converte vulnerabilidade em negócio mediante coerção, dependência e subjugação.
O problema, entretanto, é que mesmo essa distinção permanece insuficiente se o direito não enfrenta a materialidade da vulnerabilidade. É aqui que a pesquisa empírica devolve ao debate uma sobriedade que boa parte da teoria perdeu. Thayane Brêtas mostra, a partir do campo, que a prostituição é atravessada por forte instabilidade de renda, por ausência quase completa de canais de reparação e por uma exposição contínua a abusos praticados por clientes, polícia, terceiros e administradores dos espaços em que a atividade se desenvolve. Baldner acrescenta a esse quadro dados ainda mais duros: agressões físicas graves, abandono das mulheres em situações de risco, inexistência de garantias mínimas de segurança e omissão dos donos das casas justamente onde o discurso regulatório costuma fantasiar profissionalização. Essa empiria importa menos para “sensibilizar” o leitor do que para interditar uma saída conceitual simplória. Não estamos diante de um mercado apenas estigmatizado; estamos diante de um mercado profundamente assimétrico, em que o risco recai reiteradamente sobre a parte estruturalmente mais fraca e em que os custos corporais, psíquicos e sociais da transação não são marginais, mas constitutivos. Ignorar isso, em nome da pureza do conceito de trabalho ou do brilho da autonomia, já não é liberalismo; é cinismo.
Também por isso a resposta jurídico-legislativa não pode contentar-se com reconhecer a prostituição e deixar intactas as condições que a produzem. O legalismo raso, aqui, opera como sucedâneo elegante da omissão estatal. Quando muito, formaliza contratos, organiza tributos, regula estabelecimentos e promete algum acesso a benefícios; mas deixa de lado o essencial: o fato de que a prostituição, para enorme contingente de mulheres, não se apresenta como campo livre de autorrealização, e sim como arranjo de sobrevivência num ambiente de pobreza, desigualdade, violência de gênero e colapso da proteção social. É por isso que a crítica mais contundente à mera regulamentação continua a ser a de Nalu Faria:
“há muitas políticas a serem desenvolvidas, em termos de assegurar aposentadoria universal, de incluir as mulheres prostituídas em políticas de inclusão social, de programas específicos de educação, moradia, geração de trabalho e renda. Nenhuma destas propostas figuram nos projetos de regulamentação. Ao contrário, a legalização da cafetinagem contribui para legitimar o sistema de exploração, mantendo as mulheres como objetos e não como cidadãs, com direito a ter direitos” (Faria, 2014, p. 39).
A passagem tem o mérito de recolocar o eixo no lugar certo. O problema não é apenas como regular a prostituição; é que a obsessão regulatória frequentemente substitui a política social que deveria tornar a prostituição menos necessária, menos compulsória, menos funcional à miséria.
É nesse ponto que a contribuição de Fraser se mostra especialmente fecunda. Quando ela insiste em que o capitalismo não deve ser pensado apenas como tipo de economia, mas como ordem social que autoriza uma economia orientada ao lucro a devorar seus suportes extraeconômicos — cuidado, reprodução social, poderes públicos, energias coletivas e riqueza não contabilizada —, a prostituição deixa de parecer um tema excêntrico e passa a surgir como condensação de uma crise mais ampla. Não se trata apenas de “vender sexo”; trata-se de uma ordem social que desloca sobre corpos femininos, pobres e vulneráveis o ônus da sobrevivência, ao mesmo tempo em que desorganiza as condições materiais da reprodução da vida e oferece, em lugar delas, a abstração de mercados supostamente livres. Sob esse prisma, políticas de moradia, renda, saúde mental, proteção previdenciária, formação profissional, acolhimento e saída da prostituição não são benefícios periféricos nem benevolência estatal: são exigências mínimas de uma resposta jurídica que se recusa a aceitar o mercado sexual como destino social. Se o capitalismo cannibaliza a reprodução social, a tutela jurídica adequada não pode restringir-se ao contrato nem à repressão; ela precisa intervir naquilo que torna a prostituição estruturalmente disponível como expediente de vida.
Mas ainda aqui há um risco sério, e ele não deve ser subestimado: o de substituir a normalização liberal por um novo paternalismo de resgate, vigilância e disciplinarização. Laura Agustín o percebe com muita clareza ao mostrar que o discurso estigmatizante sobre a “prostituta” persistiu justamente através dos aparelhos destinados a ajudá-la, que proliferam sem abolir a identidade negativa que pretendem remediar. O alerta é decisivo. Uma política jurídica protetiva só merece esse nome se não reconduzir a mulher prostituída à posição de incapaz, desviada ou objeto de administração moral. Isso significa que a proteção material não pode ser confundida com internamento simbólico; a política de saída não pode converter-se em tutela policial; o cuidado não pode servir de nome novo para o velho disciplinamento dos corpos femininos. A crítica à prostituição, para ser intelectualmente honesta, deve sustentar ao mesmo tempo duas proposições que muitos preferem separar: a prostituição não deve ser normalizada, mas as mulheres prostituídas não podem ser punidas, silenciadas ou infantilizadas em nome dessa crítica. Se esse equilíbrio parece difícil, é porque ele é difícil. Mas é exatamente nele que reside a única saída teoricamente séria.
Daí resulta o contorno do paradigma defendido neste artigo. O direito deve abandonar a dupla ilusão de que tudo se resolve pela forma do contrato ou pela forma da pena. Em seu lugar, impõe-se uma arquitetura mais exigente: descriminalização das condutas entre adultos que não importem violência ou exploração; repressão efetiva do tráfico, da coerção, da intermediação abusiva e das formas de cafetinagem que operam sobre dependência material; proteção previdenciária, assistencial e sanitária para quem está na atividade; sigilo e canais reais de denúncia; políticas públicas de renda, moradia, educação, inserção laboral e cuidado que permitam efetiva saída; e recusa expressa a tratar a prostituição como profissão equivalente e desejável horizonte de inclusão. Este não é um meio-termo acomodado entre duas posições extremas. É, ao contrário, uma tomada de posição mais dura do que ambas. Mais dura que o moralismo penal, porque recusa sua violência seletiva e sua inutilidade social. Mais dura que o liberalismo normalizador, porque recusa sua complacência com a conversão da precariedade em escolha e da exploração em ocupação. O nome jurídico dessa posição é simples: proteção sem normalização. O seu conteúdo político, porém, é tudo menos modesto.
Conclusão
A prostituição desafia o direito porque expõe, de forma concentrada, um limite que a dogmática liberal prefere contornar: há mercantilizações que não se deixam justificar pela simples invocação do contrato, do consentimento ou da autonomia privada. Quando a sexualidade entra no mercado como condição de sobrevivência, a linguagem jurídica da livre disposição do corpo começa a soar menos como descrição e mais como racionalização. O preço não resolve a questão da liberdade. Em muitas situações, apenas a encobre.
Também se mostrou insuficiente a resposta simétrica, que pretende enfrentar a prostituição pela reativação do moralismo penal. Punir, estigmatizar ou empurrar para a clandestinidade as mulheres prostituídas não corrige a exploração sexual; apenas a reorganiza sob formas mais opacas e violentas. O direito só escapa dessa armadilha quando distingue, com rigor, a crítica da mercantilização sexual da tutela repressiva sobre quem se encontra submetida a ela. Essa distinção não enfraquece a crítica. Ao contrário, dá-lhe seriedade.
O caminho juridicamente mais consistente é, portanto, o de uma proteção sem normalização. Isso significa recusar a equiparação da prostituição a profissão equivalente às demais, reprimir de modo firme as formas de exploração, coerção e intermediação abusiva, e deslocar o centro da resposta estatal para políticas materiais de proteção, renda, moradia, saúde, previdência, formação e saída. Não há emancipação na simples formalização da precariedade. E não há dignidade humana onde a ordem jurídica se limita a escolher entre criminalizar a miséria e administrá-la como mercado.
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