4. As últimas reformas do CPC em relação ao processo de execução
O CPC/73 está passando por inúmeras e incessantes reformas. Mais de 40 (quarenta) leis já o modificaram, provocando-lhe centenas de alterações. No plano dos movimentos em prol da efetividade do processo, liderados no Brasil pela concepção teórica em torno visão instrumentalista do direito processual, são apontadas três grandes etapas de reformas: 1994/1996; 2001/2002; e 2005/2007, esta ainda em andamento.
Apesar dos inúmeros aspectos positivos gerados por essas reformas, pontos negativos existem, muitos deles relacionados à perda da unidade estrutural do CPC, à falta de observância da boa técnica processual, à geração de constantes polêmicas tanto na jurisprudência quanto na própria doutrina. Esses problemas têm produzido verdadeiras situações de insegurança jurídica e dificuldades de compreensão, interpretação e aplicação do sistema processual. Pode-se afirmar que o CPC tornou-se uma verdadeira colcha de retalhos.
Tudo isso impõe a necessidade de revisitação da própria visão instrumentalista do direito processual, revisitação essa que deve ter, no nosso sentir, como guia condutor, a teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais. Torna-se imprescindível, como exigência do próprio Estado Democrático de Direito, que sejam fixadas as diretrizes metodológicas do direito processual à luz da teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais. A partir da fixação dessas novas diretrizes metodológicas é que será eficiente e legítima a implementação de reformas constitucionais e infraconstitucionais. Com isso, não se quer negar ou abandonar definitivamente a metódica pluralista e aberta implantada pela visão instrumentalista do direito processual, mas revisitá-la e redirecioná-la sob duas premissas básicas: a) o direito processual é instituição constitucional; b) o seu estudo, a sua reforma legislativa, a sua interpretação e aplicação têm de ter como guia condutora a teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais. Caso contrário, teremos que conviver com incessantes reformas das reformas do sistema processual que nunca satisfazem nem atendem às exigências do Estado Democrático de Direito e aos anseios sociais. Da mesma forma que a fase instrumentalista não negou a autonomia do direito processual, que foi conquistada pela fase anterior (autonomista ou conceitual), a nova fase a ser implantada do garantismo-constitucional processual fundamental não nega a metódica pluralista e aberta conquistada pela fase instrumentalista, mas pretende redirecioná-la e revisitá-la com base nas duas premissas acima [31].
Precisamente no plano do processo de execução, três leis, entre as inúmeras que já alteraram o CPC/73, merecem atenção especial.
A primeira delas é a Lei 10.444/2002, que, além de outras alterações, eliminou o processo de execução como processo autônomo em relação às obrigações de fazer ou não fazer (arts. 461 do CPC e 644) e às obrigações de dar coisa certa ou incerta (art. 461-A do CPC).
A segunda é a Lei nº 11.232/2005, que produziu várias alterações no CPC e, ainda, eliminou, a partir de nova regra estabelecida para o sistema processual brasileiro, o processo de execução como processo autônomo em relação às obrigações de dar quantia ao inserir, no Livro I, Título VIII, do CPC, o Capítulo X (arts. 475-I/475-R), denominado de cumprimento da sentença [32].
A terceira lei, que é a Lei 11.382/06, foi a que produziu o maior número de reformas no Livro II do CPC, com alterações estruturais, redacionais e pontuais. Somente para ilustrar, podemos citar como forma de modificação estrutural na execução, as várias alterações no sistema de defesa por embargos do executado (arts. 652, caput, 652, §§ 2º e 3º, art. 600, IV e 656, § 1º, 738, 745-A, 736 e 739-A, todos do CPC), no qual não possui efeito suspensivo automático, passou a ser autuado em apartado, não há a necessidade de deixar seguro o juízo, entre outras alterações [33]. Como alteração redacional, podemos apontar a substituição, em vários dispositivos, dos vocábulos credor e devedor por exeqüente e executado (arts. 651, 652 etc.). Como reformas pontuais, incontáveis foram as alterações, tais como: a possibilidade de obtenção pelo exeqüente, no ato da distribuição, de certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com a identificação das partes e do valor da causa, para, independentemente de decisão judicial, averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto (art. 615-A do CPC); a ampliação do rol da impenhorabilidade absoluta de bens (art. 649, VIII, IX e X, do CPC); a previsão de penhora eletrônica e a possibilidade de penhora sobre o faturamento da empresa (art. 655-A do CPC); a previsão de alienação por iniciativa particular (art. 685-C do CPC); a possibilidade de o executado, no prazo de 15 dias para embargar, requerer seja admitido o pagamento parcelado da dívida (art. 745-A do CPC) etc.
Humberto Theodoro Júnior indica quatro momentos das reformas do CPC que, para ele, concorreram para a mudança, no Brasil, do sistema da dualidade de ações e de processos para a efetividade de um mesmo direito, tornando um único processo, em regra, sincrético e de força dúplice (acertamento e execução dentro de um mesmo processo). O primeiro teria sido levado a efeito pela Lei 8.952, de 13.12.1994, que fez inserir, no art. 273 do CPC (alterado e aperfeiçoado posteriormente pela Lei 10.444, de 07.05.2002), a antecipação genérica dos efeitos finais da tutela jurisdicional final pretendida, permitindo a sua imediata execução sem a necessidade de instauração de um novo processo, de forma a desestabilizar o sistema dualístico. O segundo momento decorreu da reforma do art. 461 do CPC pela Lei 8.952, de 13.12.1994, sendo que esse dispositivo foi posteriormente aperfeiçoado pela Lei 10.444, de 07.05.2002. O art. 461 passou a admitir a tutela específica, possibilitando ao juiz que, procedente o pedido, pudesse adotar, no mesmo processo, as medidas para alcançar o resultado equivalente, denominadas de medidas de apoio [34]. O terceiro momento adveio da inserção no CPC, pela Lei 10.444, de 07.05.2002, do art. 461-A, com a admissão expressa, em relação às obrigações de dar coisa certa ou incerta, móvel ou imóvel, da expedição de mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão, conforme se trate de bem imóvel ou móvel, respectivamente, no mesmo processo em que foi proferida a sentença [35]. O quarto momento, levado a efeito pela Lei nº 11.232, de 22.12.2005 (arts. 475-I/475-R do CPC), é o que concluiu o processo de abolição da ação autônoma para a execução da sentença, de modo a passar a abranger, também, no plano dos denominados processos sincréticos ou de força dúplice, as obrigações de dar quantia [36].
Observa-se, contudo, que todas essas reformas do CPC não tiveram qualquer preocupação com a problemática relativa à execução coletiva dos direitos ou interesses massificados. Apesar de existir um tímido tratamento no plano dos direitos individuais homogêneos (art. 95/100 do CDC), não há disciplina normativa própria e específica em relação aos direitos difusos e coletivos, salvo as disposições previstas nos arts. 5º, § 6º, 13 e 15 da LACP.
5. O modelo do Direito Processual Coletivo brasileiro como um novo ramo do direito processual
Em nossa dissertação de mestrado, defendida em junho de 2000 e depois publicada (2003), sustentamos que o direito processual coletivo é, no Brasil, um novo ramo do direito processual. É um novo ramo do direito processual que surgiu a partir da CF/88, a qual implantou no País uma nova ordem jurídica, dinâmica, aberta e de proteção jurídica ampla e irrestrita a direitos individuais e coletivos.
"(...) é o ramo do direito processual que possui natureza de direito processual-constitucional-social, cujo conjunto de normas e princípios a ele pertinente visa disciplinar a ação coletiva, o processo coletivo, a jurisdição coletiva, a defesa no processo coletivo e a coisa julgada coletiva, de forma a tutela, no ‘plano abstrato’, a congruência do ordenamento jurídico em relação à Constituição e, no ‘plano concreto’, pretensões coletivas em sentido lato, decorrentes dos conflitos coletivos ocorridos no dia-a-dia da conflituosidade social" [37].
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery também defendem a idéia de existência de um direito processual civil individual e de um direito processual civil coletivo [38].
A partir da 21ª edição, publicada em 2005, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Carlos de Araújo e Cintra e Cândido Rangel Dinamarco passaram a sustentar, na clássica obra Teoria geral do processo, que sendo caracterizado por princípios e institutos próprios, o direito processual coletivo pode ser separado, como disciplina processual autônoma, do direito processual individual [39]. Em obra coletiva publicada neste ano de 2007, concluiu Ada Pellegrini Grinover:
"Vinte anos de experiência de aplicação da Lei da Ação Civil Pública, quinze de Código de Defesa do Consumidor, numerosos estudos doutrinários sobra a matéria, cursos universitários, de graduação e pós-graduação, sobre processos coletivos, inúmeros eventos sobre o tema, tudo autoriza o Brasil a dar um novo passo rumo à elaboração de uma Teoria Geral dos Processos Coletivos, assentada no entendimento de que nasceu um novo ramo da ciência processual, autônomo na medida em que observa seus próprios princípios e seus institutos fundamentais, distintos dos princípios e institutos do direito processual individual" [40].
O sistema pátrio é apontado, no contexto da tutela jurisdicional dos direitos massificados, como um dos mais avançados do mundo [41]. É esta a visão atual que propõe a classificação das tutelas processuais de acordo com as tutelas materiais. Entre o direito material e o direito processual deve existir uma relação de correta e perfeita adequação de correspondência mútua. E mais: essa relação deve ser conduzida à luz da teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais [42].
Ora, se vivemos em uma sociedade massificada, se o sistema jurídico brasileiro já consagra de forma ampla a tutela jurídica material massificada, inserindo inclusive a proteção dos direitos coletivos dentro da teoria dos direitos fundamentais (Título II, Capítulo I, art. 5º, da CF/88), de forma inclusive a garantir o acesso amplo e irrestrito à justiça (art. 5º, XXXV, da CF), torna-se imprescindível também a concepção de um direito processual massificado, de natureza coletiva [43].
O direito processual coletivo surge como um novo ramo do direito processual no Brasil com a CF de 1988. É o que se extrai dos seguintes dispositivos constitucionais: art. 1º; art. 5º, XXXV, LXX, LXXI, LXXIII; art. 14, §§ 10 e 11, art. 37, § 4º, 114, § 2º, art. 129, III, e § 1º; art. 102, I, a, §§ 1º e 2º, art. 103, §§ 1º, 2º e 3º, 125, § 2º, entre outros dispositivos da CF/88 [44].
Está superada, portanto, a classificação bipartida da doutrina clássica: direito processual civil e direito processual penal. Os institutos clássicos do direito processual civil (legitimidade, estabilização da demanda, pedido e sua interpretação, coisa julgada etc.), conceituados e concebidos com base em uma técnica fundada no liberalismo individualista dos séculos XVIII e XIX, não se amoldam às diretrizes do direito processual massificado, de natureza coletiva constitucional [45].
O objeto formal do direito processual coletivo é composto pelo conjunto de princípios, garantias e regras processuais que disciplinam o exercício da ação coletiva, jurisdição coletiva, do processo coletivo, da defesa no processo coletivo e da coisa julgada coletiva [46]. Além das disposições constitucionais consagradoras de princípios, garantias e regras processuais próprias, o objeto formal do direito processual coletivo ainda se compõe dos microssistemas, abaixo analisados, de tutela jurisdicional coletiva existentes no País: a) CDC — Lei 8.078/90 — Título III, art. 90 — e LACP — 7.347/85, art. 21; b) Leis 9.868/90 e 9.882/90). O Código de Processo Civil poderá até integrar o objeto formal do direito processual coletivo, mas de forma subsidiária limitada e também provisória, até que se crie um sistema mais completo que rompa com todas amarras liberais individualista do CPC. Esse é um dos grandes desafios do movimento pela codificação do direito processual coletivo brasileiro [47]. A codificação do direito processual coletivo irá justamente tornar mais uniforme e mais visível o objeto formal do direito processual coletivo, o que só será adequado se forem respeitadas as diretrizes constitucionais consagradoras do direito processual coletivo como novo ramo do direito processual brasileiro. Esta será uma das grandes vantagens de uma proposta de codificação.
O direito processual coletivo brasileiro, no plano do seu objeto material, divide-se em especial e comum. O direito processual coletivo especial destina-se ao controle concentrado e abstrato da constitucionalidade (ação direta com pedido declaratório de inconstitucionalidade por ação, ADI por ação; ação direta com pedido declaratório de inconstitucionalidade por omissão, ADI por omissão; ação direta com pedido declaratório de constitucionalidade, ADECon; argüição de descumprimento de preceito constitucional fundamental, ADPF) e o seu objeto material é a tutela de interesse coletivo objetivo legítimo. Especial porque, em sede de controle concentrado ou abstrato da constitucionalidade, não há, pelo menos em tese, lide. O processo é do tipo objetivo. A tutela é de direito objetivo e é levada a efeito no plano abstrato e da confrontação da lei ou ato normativo impugnado em face da Constituição. Não há aqui a tutela de direitos subjetivos. A finalidade precípua do direito processual coletivo especial é a proteção, em abstrato, de forma potencializada, da Constituição, aqui englobando, especialmente, o Estado Democrático de Direito e os direitos e garantias constitucionais fundamentais [48].
Já o direito processual coletivo comum destina-se à resolução dos conflitos coletivos ou de dimensão coletiva ocorridos no plano da concretude. É o que se dá pela via da ação civil pública, do mandado de segurança coletivo, da ação popular etc. O objeto de tutela do direito processual coletivo comum são os direitos coletivos subjetivos (difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos). O direito processual coletivo comum é instrumento de efetivação concreta e de forma potencializada da Constituição e, especialmente, do Estado Democrático de Direito e dos direitos e garantias constitucionais fundamentais. Nesse contexto, a ação civil pública, a ação popular, o mandado de segurança coletivo, o dissídio coletivo, a ação de impugnação de mandato eletivo, a ação de improbidade administrativa etc., estão inseridos dentro do direito processual coletivo comum [49].
O direito processual coletivo é o ramo do direito processual que possui natureza de direito processual-constitucional-social, cujo conjunto de normas e princípios a ele pertinentes visa disciplinar a ação coletiva, o processo coletivo, a jurisdição coletiva, a defesa no processo coletivo e a coisa julgada coletiva, de forma a tutelar, no plano abstrato, a congruência do ordenamento jurídico em relação à Constituição e, no plano concreto, pretensões coletivas em sentido lato decorrentes dos conflitos coletivos ocorridos no dia-a-dia da conflituosidade social [50].
A natureza constitucional do direito processual coletivo brasileiro decorreu especialmente da opção do legislador constituinte de 1988, que conferiu dignidade constitucional à maioria das ações coletivas (art. 1º; art. 5º, XXXV, LXX, LXXI, LXXIII; art. 14, §§ 10 e 11, art. 37, § 4º, 114, § 2º, art. 129, III, e § 1º; art. 102, I, a, §§ 1º e 2º, art. 103, §§ 1º, 2º e 3º, 125, § 2º, entre outros dispositivos da CF/88 ), dispondo ainda sobre o objeto material do processo coletivo em inúmeras oportunidades (arts. 5º, XXIII, XXXIII, 6º, 37, § 4º, 182, 196, 197, 205, 215, 217, 220, 221, 225, 231 etc.). E mais: a própria proteção dos direitos coletivos está dentro da teoria dos direitos fundamentais (Título II, Capítulo I, da CF/88).
Portanto, em razão da sua natureza constitucional, todos os métodos, princípios e regras interpretativas do direito constitucional são aplicáveis ao direito processual coletivo. Trata-se de uma das suas regras interpretativas [51]. São justamente essas diretrizes constitucionais que deverão traçar uma razoável proposta metódica da codificação, feito que será inédito, já que o Brasil poderá vir a ser o primeiro País a elaborar um código de direito processual coletivo [52].
O método do direito processual coletivo brasileiro não é só o técnico-jurídico do procedimentalismo científico. É o plurarista, não o da visão instrumentalista do direito processual clássica [53], mas o pluralista decorrente de uma leitura do direito processual essencialmente constitucionalizada à luz da teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais. Esse método pluralista é composto de vários elementos, tais como o sistemático-teleológico, o político, econômico, histórico, ético e social, os quais formam um megaelemento: proteção potencializada da Constituição e do Estado Democrático de Direito e a transformação da realidade social com justiça [54].
