Legitimidade concorrente de vítima (servidor público) e do Ministério Público para aforamento da ação penal em caso de crime contra a honra.
Epítome do caso
Um caso curioso despertou minha atenção recentemente, qual seja caloroso desentendimento entre dois servidores públicos, tendo um deles sacado uma arma de fogo e a encostado na barriga do colega dentro da repartição pública em que trabalham, ameaçando dispará-la contra a cabeça da vítima e de um de seus assessores.
Passado o lamentável episódio, a vítima comunicou imediatamente o fato aos seus superiores hierárquicos que, após a instauração de PAD, aplicaram sanção administrativa ao agressor, afastando-o, preliminarmente, das funções institucionais e, posteriormente, suspendendo-o temporariamente pelo prazo de 180 dias.
Tais fatos foram objetos de divulgação em blogs e jornais da cidade. O servidor punido, entendendo que os fatos teriam sido repassados aos jornalistas e blogueiros pela vítima, ofereceu queixa-crime contra esta, sob o fundamento de que havia incorrido nos crimes de calúnia e difamação, posto que o processo administrativo em questão corre em segredo de justiça.
A queixa-crime foi aforada perante o tribunal de justiça porque as partes envolvidas possuem foro privilegiado. Citado para responder à acusação, o querelado, em equivocada percepção jurídica, alegou que o querelante seria parte ilegítima para propor a ação penal privada (queixa) e que o crime a ser investigado seria de denunciação caluniosa (ação penal pública condicionada), haja vista que o querelante divulgou fatos inverídicos, sendo, portanto, parte ilegítima para propositura da ação penal.
No plenário, ao proferir seu voto, o relator aderiu ao argumento do querelado, chancelado pelo parecer da Procuradoria de Justiça, que entendia ser a hipótese aventada caso de denunciação caluniosa e, portanto, opinava pela rejeição da queixa por ilegitimidade de parte, enquanto que parcela considerável do colegiado divergia, parcialmente, por entender que seria caso de rejeição por ausência de justa causa para o exercício da ação penal, tomando por base a súmula 714 do STF.
Expostas as razões deste estudo, passo a fazer a análise do caso.
I – Da impossibilidade de nova definição jurídica do fato nesta fase processual
A defesa suscitou, de forma inábil, em preliminar, a ilegitimidade ativa do querelante, sustentando que os fatos narrados configurariam, em tese, denunciação caluniosa (art. 339 do Código Penal), delito de ação penal pública incondicionada, de titularidade exclusiva do Ministério Público. A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, propôs o acolhimento dessa preliminar, no que foi seguida pelo desembargador Relator.
Esse raciocínio induziu o Relator a reorientar a acusação, como etapa lógica necessária, “reclassificando” a capitulação de calúnia (art. 138 do CP) e difamação (art. 139 do CP), imputada pelo próprio querelante ao querelado, para o tipo penal do art. 339 do CP.
Ocorre que tal providência constitui matéria de emendatio ou de mutatio libelli — arts. 383 e 384 do Código de Processo Penal, respectivamente —, institutos que têm lugar após o recebimento da queixa e, no caso da mutatio, após a instrução processual. A propósito, no Inquérito nº 4.146/DF, o Supremo Tribunal Federal, por voto do Min. Relator Teori Zavascki, consignou:
“Não é lícito ao Juiz, no ato de recebimento da denúncia, quando faz apenas juízo de admissibilidade da acusação, conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória. Poderá fazê-lo adequadamente no momento da prolação da sentença, ocasião em que poderá haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a instrução criminal assim o indicar.” (STF – Inq nº 4.146/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, j. 22/06/2016).
Dessarte, em regra, não cabe a aplicação dos mencionados institutos na fase de admissibilidade do art. 395 do CPP, salvo em situações excepcionais, para beneficiar o acusado/querelado (v.g., para a aplicação de eventuais benefícios penais ou mesmo modificação de competência), conforme já assentou o Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp n.º 1.134.819/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6.ª Turma, j. 20/02/2018, DJe 26/02/2018).
No caso concreto, todavia, o acolhimento da reclassificação proposta acarreta concreto prejuízo ao querelado, e não mero ajuste técnico de capitulação. Enquanto os crimes de calúnia e difamação — tal como capitulados na queixa pelo próprio querelante — cominam, respectivamente, pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa (art. 138 do CP) e de detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa (art. 139 do CP), o crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CP) é apenado com reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos e multa, ou seja, pena substancialmente mais grave.
Mais do que isso, a requalificação transfere a persecução penal para a esfera exclusiva do Ministério Público, retirando do querelado o próprio instrumento processual de que ora se vale para obter a extinção da ação penal, qual seja a queixa-crime por ele questionada.
Deve ser acrescentado, por oportuno, que, com essa reclassificação, o querelado perde o direito à fruição de medidas despenalizadoras, como a transação penal e a suspensão condicional do processo, previstas na Lei n.º 9.099/95.
A reclassificação pretendida, portanto, não serve para beneficiar o querelado, mas sim para agravar sua situação, impondo, por desiderato do órgão julgador, a mudança do tipo penal e a transferência da titularidade da ação penal para outra esfera.
II – Da subsistência da legitimidade ativa (Súmula n.º 714 do STF)
Não obstantes as manifestações da defesa e do Parquet em sentido contrário, a hipótese em estudo é de ação penal privada, tendo sido proposta mediante queixa-crime pelo próprio ofendido. O querelante é servidor público, e a ofensa que imputa ao querelado relaciona-se ao exercício de suas funções. A própria inicial, aliás, pede a majorante do art. 141, II, do Código Penal.
Trata-se exatamente do cenário disciplinado pela Súmula 714 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual, nos crimes contra a honra de servidor público em razão de suas funções, a legitimidade é concorrente — do ofendido, por queixa, e do Ministério Público, por representação do ofendido e posterior denúncia. Transcrevo o teor do enunciado da súmula supracitada, ipsis litteris:
“É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.”
Acrescento que a pretensão de reclassificação sequer alcançaria toda a narrativa: a inicial também descreve a divulgação a veículos de imprensa e blogs — conduta que não é elemento do art. 339 do CP e permanece como fato autônomo de crime contra a honra.
Por essas razões, deve ser afastada, de logo, a ideia de que o querelante é parte ilegítima para propor a ação penal, considerando que a Súmula 714 do STF permite, repita-se, a legitimidade concorrente da vítima e do Ministério Público para o aforamento da peça acusatória e o exercício da persecutio criminis in juditio, não se podendo acolher, data venia, a ideia de rejeição in limine litis da queixa por ilegitimidade de parte.
III – Da ausência de justa causa para o exercício da ação penal
Superado o afastamento da preliminar supracitada, e reconhecida a legitimidade ativa do querelante, cumpre examinar a existência de justa causa para o exercício da ação penal, exame este plenamente cabível na fase de recebimento da denúncia ou queixa pelo tribunal, em cognição sumária, fundada em prova documental pré-constituída.
Com efeito, o art. 6º da Lei nº 8.038/90 dispõe que, após a resposta do acusado (art. 4º) e ouvido o Ministério Público (parágrafo único do art. 5º):
“Art. 6º – […] o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas.”
No mesmo sentido, e agora por força de norma administrativa, própria da Corte Estadual, o art. 480 do seu Regimento Interno prevê:
“Art. 480. Se, com a resposta do acusado, o relator ficar convencido da improcedência da acusação, poderá propor ao órgão julgador o arquivamento do processo.”
Assentada, pois, a viabilidade do exame nesta fase, passo à análise da ausência de justa causa para o exercício da ação penal.
A peça acusatória não pode ser utilizada como instrumento de vindita, nem pode ser fruto da imaginação do seu autor. É necessário que ela preencha os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, isto é, que seja narrativa e demonstrativa, a fim de que possa merecer a chancela do Poder Judiciário.
A justa causa consiste, pois, em conditio sine qua non para o regular exercício da ação penal, exigindo a apresentação de indícios mínimos de autoria e da prova da materialidade do fato delitivo para o oferecimento da ação penal e, nos crimes contra a honra, na demonstração do animus caluniandi vel diffamandi — ciência da falsidade da imputação criminosa e intenção específica de ofender.
Conforme leciona Gustavo Badaró:
“A finalidade da justa causa é evitar que denúncias ou queixas infundadas ou mesmo sem uma viabilidade aparente possam prosperar.
Inegável o caráter infamante do processo penal. É exato que, sob o ponto de vista jurídico, a garantia constitucional da presunção de inocência, enquanto regra de tratamento do acusado, assegura que nenhuma diferenciação possa existir entre, de um lado, aquele que é acusado de um delito, sem que haja uma condenação transitada em julgado contra si e, de outro, qualquer cidadão que nunca foi processado. Mas também é certo que, do ponto de vista moral, social e mesmo psicológico, o simples fato de estar sendo processado criminalmente é um pesadíssimo fardo a ser carregado pelo acusado. Ser réu em processo criminal é, portanto, de alguma forma, já estar sendo punido.” (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. As condições da ação penal, 2018).
A denúncia deve encontrar suporte no inquérito policial e não no poder de fantasia de seu subscritor. Deve ela conter um mínimo de idoneidade para justificar o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. A ausência desse sustentáculo gera constrangimento ilegal ao acusado, impede a possibilidade do exame dos elementos de convicção pelo magistrado e autoriza a rejeição da peça acusatória por ausência de justa causa.
No caso, os procedimentos instaurados (o Procedimento Investigatório Criminal e o Processo Administrativo Disciplinar) evidenciam que o próprio querelante manuseou arma de fogo durante a discussão com o querelado, tendo o PAD sido julgado parcialmente procedente, com aplicação da penalidade de suspensão por 180 (vinte) dias, antecedido de afastamento cautelar das funções, — ainda que, quanto à ameaça dolosa especificamente, tenha havido reconhecimento de dúvida razoável sobre a dinâmica dos fatos.
Não há, portanto, prova de que a comunicação do querelado fosse falsa ou dotada de má-fé; ao contrário, ela encontra lastro no que restou apurado pela própria Administração, que reconheceu a existência de falta disciplinar e apenou o querelante.
Ora, a calúnia exige a imputação falsa de um crime. Tendo sido o querelante punido administrativamente em regular processo disciplinar, não se pode afirmar que os fatos comunicados pelo querelado a seus superiores sejam inverídicos. Somente se presente estivesse a falsidade, ausente estaria o elemento nuclear do tipo.
A difamação, por sua vez, exige a intenção de macular a reputação alheia — o animus diffamandi. O querelado, contudo, agiu com animus narrandi e defendendi, exercendo dever funcional e direito de petição ao comunicar aos órgãos competentes a ameaça de que se dizia vítima. Falta, pois, o dolo específico exigido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça para a caracterização dos delitos contra a honra (STJ – QC n.º 2/DF, 2022/0249261-0, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 16/08/2023; STJ – QC nº 8/DF, 2019/0062899-0, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 09/11/2023; STF – ARE n.º 1.450.576/BA).
Note-se que levar fatos ao conhecimento de superiores hierárquicos e ao órgão correicional, quando existente, representa o exercício regular do direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição Federal) e, para o servidor público, compulsório dever funcional.
Impõe-se reconhecer, pois, a inexistência de justa causa para a instauração da ação penal, à míngua do onus probandi minimamente satisfeito pela acusação, cujos fatos imputados ao querelado resultam de meras alegações sem lastro probatório.
Tenho por relevante consignar, ainda, as razões pelas quais entendo que a rejeição liminar por ausência de justa causa constitui, no caso, o caminho tecnicamente mais adequado e não mera preferência de fundamentação.
Anoto, de início, que a prova documental pré-constituída já constante dos autos conduz, necessariamente, ao mesmo desfecho por qualquer das vias processuais cogitáveis.
De fato, ainda que, por excesso de cautela, se houvesse recebido a queixa-crime, o querelado seria citado para apresentar resposta à acusação e, nessa oportunidade, bastaria a juntada do resultado do Processo Administrativo Disciplinar para que se impusesse a absolvição sumária, com fundamento no art. 397, I, do Código de Processo Penal, ante a manifesta existência de causa excludente da ilicitude, revelada pelo exercício regular de direito.
Destarte, se ocorresse a pior das hipóteses — a do recebimento da queixa —, o desfecho inevitável seria também a absolvição sumária, a fortiori, justificando-se a rejeição liminar, ab initio¸ poupando-se o querelado do desgaste de todo o percurso processual.
A diferença entre as duas opções, portanto, não está no resultado, mas no custo processual e no desgaste imposto ao querelado. Pela via da absolvição sumária, o servidor que se limitou a comunicar aos órgãos competentes a ameaça de que se diz vítima — e cuja comunicação restou chancelada pela própria Administração, que apenou o querelante — seria compelido a ostentar a condição de réu em processo criminal, com todos os reveses de uma acusação injusta e vazia, capaz de causar nódoa indelével em seu status dignitatis, para, ao final, obter idêntico provimento.
Precisamente por isso, o caminho adequado, mais curto e justo é o de barrar a ação no nascedouro, a fim de evitar indevido processo contra o acusado que se percebe inocente ab origine.
Registro, por fim, que a divergência quanto ao fundamento não é de somenos importância, nem prejudica a coincidência do resultado proclamado. O dispositivo legal em que se assenta a rejeição repercute diretamente sobre o alcance do julgado. Rejeitada a queixa por ilegitimidade ativa — vício de natureza estritamente processual —, o juízo não alcança a substância da imputação, remanescendo aberta a via da persecução penal pelos mesmos fatos, doravante entregue ao Ministério Público com base em capitulação penal endossada pelo Judiciário.
Rejeitada, porém, a queixa por ausência de justa causa, em razão da inexistência de lastro probatório mínimo e do reconhecimento de que o querelado atuou no exercício regular de direito, o pronunciamento judicial alcança a própria consistência da acusação, tornando-a inepta e natimorta.
Conclusão
Feitas tais considerações, é importante ressaltar que não se pode admitir persecução penal em juízo com base em presunção de culpa. Do mesmo modo, não se pode admitir também a ideia de que o direito penal existe para o flagelo do cidadão. Ao contrário, ele representa o limite do poder punitivo do Estado sem o qual ninguém estaria a salvo do arbítrio da autoridade.
Com efeito, toda acusação penal requer a demonstração do potencial lesivo da infração, não se podendo admitir, como prova, presunções que a lei não estabeleceu, muito menos fatos ou culpabilidade que não estejam evidenciados na conduta que se quer imputar ao acusado - nullum crimen sine iniuria.
Não há porque resistir a esse entendimento, visto que a rejeição da queixa, no caso em estudo, com fundamento no art. 395, III, do Código de Processo Penal, por ausência de justa causa para o exercício da ação penal, é a decisão jurígena correta e o percurso menos desgastante para o julgador e para o acusado.
