Realismo e Antirrealismo científico na Teoria do Direito: Um mapeamento epistemológico das principais escolas jusfilosóficas

Pedro Henrique Corrêa Guimarães1

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RESUMO

O presente artigo investiga em que medida as principais escolas da Teoria do Direito podem ser reconduzidas, por analogia estrutural, às categorias do debate contemporâneo entre realismo e antirrealismo científico, tal como formulado na Filosofia da Ciência. Parte-se da constatação de que os juristas, ao construírem suas teorias sobre a natureza da norma jurídica, tomam posição — quase sempre implícita e não tematizada — sobre um problema genuinamente epistemológico: se os objetos centrais de sua teoria (a norma, o sistema, a validade, a norma fundamental, os princípios) devem ser entendidos como entidades que descrevem uma realidade independente do observador (postura realista) ou como construções, ficções úteis ou instrumentos de organização do discurso, desprovidos de referência a algo que exista independentemente da prática de descrevê-los (postura antirrealista, em suas variantes instrumentalista, convencionalista, ficcionalista e construtivista). Por meio de pesquisa bibliográfica, de natureza qualitativa, comparativa e dedutivo-analógica, examinam-se as obras de referência do jusnaturalismo clássico, da Escola da Exegese, de Hans Kelsen, de Alf Ross e do Realismo Jurídico Escandinavo, do Realismo Jurídico Americano, de H. L. A. Hart, de Carlos Cossio, de Miguel Reale, e de Ronald Dworkin. Demonstra-se, como resultado central, que Kelsen migra, ao longo de sua obra, de uma postura transcendental-neokantiana para um antirrealismo explicitamente ficcionalista, filiado à Filosofia do Als Ob de Hans Vaihinger; que o Realismo Escandinavo de Alf Ross representa, ao contrário, uma tentativa consequente de realismo empírico fundado no verificacionismo do Círculo de Viena; e que o Constructivismo Lógico-Semântico brasileiro radicaliza, por via semiótica, o antirrealismo já latente no normativismo kelseniano. Conclui-se que a divisão entre positivismo jurídico e jusnaturalismo, tradicionalmente utilizada para classificar as escolas jurídicas, é insuficiente para captar as diferenças epistemológicas relevantes, sendo necessário um eixo de análise transversal — o eixo realismo/antirrealismo — que atravessa e reclassifica essas mesmas escolas.

PALAVRAS-CHAVE: Filosofia da Ciência. Realismo Científico. Antirrealismo. Ficcionalismo. Teoria do Direito. Hans Kelsen.

ABSTRACT

This article investigates the extent to which the main schools of legal theory can be mapped, by structural analogy, onto the categories of the contemporary realism/antirealism debate in philosophy of science. It starts from the observation that jurists, in constructing their theories about the nature of legal norms, take an implicit epistemological stance on whether the central objects of their theory (the norm, the system, validity, the basic norm, principles) should be understood as entities describing an observer-independent reality (realism) or as constructions, useful fictions, or discursive devices without independent reference (antirealism, in its instrumentalist, conventionalist, fictionalist and constructivist variants). Through qualitative, comparative and analogical-deductive bibliographical research, the article examines classical natural law theory, the Exegetical School, Hans Kelsen, Alf Ross and Scandinavian Legal Realism, American Legal Realism, H. L. A. Hart, Carlos Cossio, Miguel Reale, and Ronald Dworkin,. It is shown that Kelsen's Pure Theory of Law migrates from a transcendental neo-Kantian stance toward an explicitly fictionalist antirealism, affiliated with Hans Vaihinger's Philosophy of As If; that Alf Ross's Scandinavian Realism represents, by contrast, a consequent attempt at empirical realism grounded in Vienna Circle verificationism; and that Brazilian Logical-Semantic Constructivism radicalizes, through semiotic means, the antirealism already latent in Kelsenian normativism. The article concludes that the traditional divide between legal positivism and natural law is insufficient to capture the relevant epistemological differences, requiring a transversal analytical axis — realism/antirealism — that cuts across and reclassifies these same schools.

KEYWORDS: Philosophy of Science. Scientific Realism. Antirealism. Fictionalism. Legal Theory. Hans Kelsen.

SUMÁRIO

1. Introdução. 2. O debate realismo/antirrealismo na filosofia da ciência: referencial teórico. 2.1 O realismo científico. 2.2 O antirrealismo científico: instrumentalismo, convencionalismo, ficcionalismo e empirismo construtivo. 2.3 Posições intermediárias: realismo estrutural e realismo interno. 3. Mapeamento epistemológico dos principais teóricos do direito. 3.1 O jusnaturalismo clássico e o realismo metafísico-moral. 3.2 A Escola da Exegese e o empirismo ingênuo. 3.3 Hans Kelsen: do neokantismo transcendental ao ficcionalismo de Vaihinger. 3.4 Alf Ross e o Realismo Jurídico Escandinavo: verificacionismo e realismo empírico. 3.5 O Realismo Jurídico Americano: pragmatismo e instrumentalismo preditivo. 3.6 H. L. A. Hart: filosofia da linguagem ordinária e convencionalismo social. 3.7 Carlos Cossio: fenomenologia egológica e realismo da conduta. 3.8 Miguel Reale: idealismo objetivo axiológico e realismo estrutural dos valores. 3.9 Ronald Dworkin: interpretativismo e realismo moral. 3.10 Quadro-síntese 4. Considerações finais. 6. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

A pergunta que orienta este artigo pode ser formulada em termos simples, ainda que sua resposta exija instrumental técnico da Filosofia da Ciência: quando um jurista constrói uma teoria sobre a natureza do Direito — sobre o que é uma norma, sobre o que a torna válida, sobre o que é o sistema jurídico, etc —, ele está comprometido, ainda que implicitamente, com uma posição sobre a realidade dos objetos que sua teoria manipula. Essa posição é genuinamente epistemológica e admite ser descrita com o vocabulário técnico do debate contemporâneo entre realismo e antirrealismo científico: o jurista, tal como o físico ou o biólogo, pode entender os objetos teóricos de sua disciplina — a norma fundamental, o sistema, a regra de reconhecimento, os princípios, etc — como entidades que descrevem algo que existe independentemente do ato de descrevê-lo (postura realista), ou como construções úteis, ficções regulativas ou convenções linguísticas cuja validade se mede não pela correspondência a uma realidade externa, mas pela utilidade, coerência interna ou capacidade organizadora do discurso (postura antirrealista).

O problema de pesquisa que se propõe é o seguinte: as obras dos principais teóricos do Direito revelam uma orientação metodológica identificável e coerente com alguma das correntes do debate realismo/antirrealismo da Filosofia da Ciência, e, em caso afirmativo, quais são os pontos precisos de interconexão entre a arquitetura conceitual de cada teoria jurídica e a arquitetura conceitual da correspondente posição epistemológica? Um caso paradigmático, que orienta a hipótese central deste trabalho, é o da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen: poderia a Norma Fundamental (Grundnorm) kelseniana ser compreendida como um compromisso com o realismo científico — a hipótese de uma entidade teórica que, embora não observável, se postula como real para explicar os dados da experiência jurídica —, ou representaria, ao contrário, um caso de antirrealismo científico, mais precisamente de ficcionalismo, no sentido preciso que Hans Vaihinger (1913) conferiu a esse termo2?

O objetivo geral deste artigo é mapear a filiação epistemológica de nove tradições ou autores centrais da Teoria do Direito — o jusnaturalismo clássico, a Escola da Exegese, Hans Kelsen, Alf Ross e o Realismo Jurídico Escandinavo, o Realismo Jurídico Americano, H. L. A. Hart, Carlos Cossio, Miguel Reale, e em Ronald Dworkin. Como objetivos específicos, busca-se: (i) sistematizar o vocabulário técnico do debate realismo/antirrealismo na Filosofia da Ciência contemporânea, de modo a torná-lo operacional para a análise jurídica; (ii) identificar, em cada teórico selecionado, os compromissos explícitos ou reconstituíveis quanto à natureza dos objetos centrais de sua teoria; (iii) testar a hipótese de que a tradicional dicotomia jusnaturalismo/positivismo jurídico é insuficiente para captar diferenças epistemológicas relevantes entre os próprios positivistas — em especial entre Kelsen e Ross —, propondo o eixo realismo/antirrealismo como critério complementar e transversal de classificação.

A justificativa do trabalho reside em uma lacuna identificável na literatura de Teoria do Direito de língua portuguesa: embora seja comum situar as escolas jurídicas em relação às correntes epistemológicas gerais (positivismo lógico, historicismo, fenomenologia), raramente se emprega o vocabulário técnico específico do debate realismo/antirrealismo — que hoje ocupa posição central na Filosofia da Ciência contemporânea, com desdobramentos como o realismo estrutural de John Worrall (1989), o empirismo construtivo de Bas van Fraassen (1980) e o realismo interno de Hilary Putnam (1981) — para qualificar com precisão o estatuto ontológico que cada teórico do Direito atribui a seus próprios objetos teóricos. A proposta deste texto está, portanto, menos na descoberta de fatos novos sobre os autores estudados do que na aplicação de uma grade categorial já consolidada em outro domínio disciplinar, capaz de revelar conexões — e também dissonâncias internas — que a classificação tradicional (jusnaturalismo x positivismo x realismo jurídico) deixa na penumbra.

2. O DEBATE REALISMO/ANTIRREALISMO NA FILOSOFIA DA CIÊNCIA: REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 O realismo científico

O realismo científico é, na formulação clássica de Richard Boyd (1983), a conjunção de três teses: (i) uma tese semântica, segundo a qual os termos teóricos das teorias científicas (elétron, gene, campo gravitacional) devem ser interpretados literalmente, como referindo-se a entidades reais, e não como meros artifícios de cálculo; (ii) uma tese epistemológica, segundo a qual as teorias científicas maduras são, tipicamente, aproximadamente verdadeiras, e seus termos teóricos referem-se, de fato, a entidades existentes; e (iii) uma tese metodológica, segundo a qual o sucesso preditivo e explicativo de uma teoria constitui evidência da verdade (aproximada) dessa teoria e da existência das entidades que ela postula. O argumento mais influente em favor do realismo é o chamado "argumento do milagre" (miracles argument), formulado por Putnam: seria um milagre inexplicável que teorias científicas tivessem sucesso preditivo sistemático se os termos teóricos que empregam não se referissem, ao menos aproximadamente, a algo real.

Transposta para qualquer domínio teórico — inclusive o jurídico —, a tese realista equivaleria a afirmar que os objetos centrais da teoria (a norma, o sistema, a validade) existem independentemente do discurso do jurista que os descreve, e que a teoria jurídica correspondente é, ou pretende ser, uma descrição aproximadamente verdadeira dessa realidade normativa.

2.2 O antirrealismo científico: instrumentalismo, convencionalismo, ficcionalismo e empirismo construtivo

O antirrealismo científico reúne diversas correntes que rejeitam, cada uma a seu modo, alguma das três teses realistas. O instrumentalismo, de matriz pragmatista, nega a tese semântica na qual os termos teóricos não devem ser lidos literalmente, mas como instrumentos de cálculo e previsão, sem compromisso ontológico com a existência das entidades que nomeiam; isto é, a teoria é uma "caixa-preta" cuja utilidade se mede pela adequação empírica de suas previsões, não pela correspondência de seus termos a entidades reais.

Já o convencionalismo, associado a Henri Poincaré e Pierre Duhem, sustenta que determinados princípios teóricos fundamentais (como por exemplo, os postulados de uma geometria) não são nem verdadeiros nem falsos em sentido correspondencial (ou correspondentista); são escolhas convencionais, adotadas por razões de simplicidade e comodidade, e não passíveis de refutação empírica direta (modelo que tem como paradigma a tese de Duhem-Quine, segundo a qual nenhuma hipótese isolada é jamais testada isoladamente, mas apenas em conjunto com um sistema inteiro de pressupostos auxiliares, dos quais qualquer um pode ser ajustado para salvar a hipótese central).

O ficcionalismo, ainda na esteira antirrealista, formulado por Hans Vaihinger em sua obra Die Philosophie des Als Ob (A Filosofia do Como Se), de 1911, é a corrente mais relevante desta vertente de pensamento. Vaihinger (1911) sustenta que parcela relevante do pensamento científico, e também podemos dizer, do jurídico, do ético e do religioso, opera por meio de ficções, que são construções conceituais que o próprio pensador sabe, de antemão, não corresponderem à realidade (ou mesmo serem internamente contraditórias), mas que são retidas porque desempenham uma função prática indispensável ao permitirem organizar a experiência, calcular, prever ou fundamentar um sistema, "como se" fossem verdadeiras. Vaihinger (1911) distingue, nesse sentido, entre semificções (que contradizem a realidade, mas não são internamente contraditórias) e ficções plenas (que também são internamente contraditórias, mas retidas por sua utilidade insubstituível). O ponto central do ficcionalismo é metodológico, porquanto uma ficção não é uma hipótese a ser eventualmente confirmada ou refutada pela experiência, mas um instrumento cuja justificação é inteiramente pragmática, sendo irrelevante o fato dela ser ou não verdadeira.

Em continuidade desta seara epitesmológica, o empirismo construtivo, formulado por Bas van Fraassen em The Scientific Image (1980), representa a versão contemporânea mais sofisticada do antirrealismo. Van Fraassen (1980) não nega que as teorias científicas devam ser interpretadas literalmente (diferindo, nesse ponto, do instrumentalismo clássico), mas nega a tese epistemológica realista: aceitar uma teoria científica implica apenas o compromisso de que ela é empiricamente adequada, e não o compromisso adicional, epistemicamente injustificado, de que ela é verdadeira quanto às entidades inobserváveis que postula.

2.3 Posições intermediárias: realismo estrutural e realismo interno

Entre os polos realista e antirrealista situam-se posições intermediárias relevantes para a análise que se segue. O realismo estrutural, proposto por John Worrall (1989) como resposta ao chamado "argumento do pessimismo indutivo" (a constatação histórica de que teorias científicas passadas, hoje tidas por falsas quanto às entidades que postulavam, ainda assim obtiveram sucesso preditivo notável), sustenta que o que se preserva através das revoluções científicas não é a ontologia das teorias (as entidades postuladas), mas sua estrutura matemático-relacional: podemos ter razões para crer na estrutura formal descrita por uma teoria, sem comprometimento equivalente quanto à natureza última das entidades que ocupam essa estrutura.

O realismo interno, de Hilary Putnam (1981) em sua fase posterior, recusa tanto o realismo metafísico (a ideia de uma realidade única e determinada, inteiramente independente de qualquer esquema conceitual) quanto o relativismo antirrealista puro, propondo que a verdade e a referência só fazem sentido internamente a um esquema conceitual ou a uma teoria, sem que isso implique a inexistência de critérios racionais de correção dentro desse esquema.

3. MAPEAMENTO EPISTEMOLÓGICO DOS PRINCIPAIS TEÓRICOS DO DIREITO

3.1 O jusnaturalismo clássico e o realismo metafísico-moral

O jusnaturalismo clássico (que abrange de Tomás de Aquino a Hugo Grócio) tem ligações epistemolígicos com o realismo metafísico forte na Filosofia da Ciência. Para essa tradição, o Direito Natural é uma ordem de princípios que existe independentemente de qualquer ato cognoscitivo do jurista, fundada na natureza humana (ou, na versão teológica, na vontade divina) e cognoscível pela razão. A tese semântica do realismo científico encontra correspondência direta na afirmação jusnaturalista de que expressões como "justiça", "dignidade" ou "direito à vida" designam propriedades morais objetivas, não construídas pelo discurso jurídico, mas por ele apenas descobertas. A tese epistemológica correlata é a de que o conhecimento do Direito Natural, embora falível e histórico em sua formulação concreta, aproxima-se progressivamente de uma verdade moral estável, fundada nos vetores de eternidade, imutabilidade e universalidade. Trata-se, portanto, de um realismo robusto, e não meramente estrutural; dito de outro modo, o jusnaturalista compromete-se com a existência de uma ontologia moral substantiva, não apenas com a preservação de relações formais entre conceitos.

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3.2 A Escola da Exegese e o “empirismo ingênuo”.

Dando continuidade à analítica das tradições jurídicas, a Escola da Exegese francesa do século XIX, ao reduzir cognitivamente o Direito ao Codex, no contexto da codificação de Napoleão e ao professar o dogma da completude legislativa (a tese de que o ordenamento não contém lacunas e de que toda solução jurídica está contida na letra da lei), opera com um realismo de tipo particularmente ingênuo (näive): a norma jurídica é tratada como um dado bruto, imediatamente acessível pela leitura do texto legal, sem mediação interpretativa relevante. Na Filosofia da Ciência, esta postura pode ser classificada como um empirismo ingênuo ou observacionalismo pré-teórico, isto é, a crença de que os "fatos" (aqui, o texto legal) se dão à observação de modo neutro, sem qualquer carga teórica prévia do observador. Essa postura foi objeto de crítica de Julius von Kirchmann (1961), que disserta que "a jurisprudência não é ciência", justamente por depender inteiramente da contingência do texto legal, sem método próprio de produção de conhecimento, Essa crítica é análoga aos problemas que a própria Filosofia da Ciência só sistematizaria décadas mais tarde, ao demonstrar que toda observação é carregada de teoria (tese da "carga teórica da observação", de Norwood Russell Hanson[1958]).

3.3 Hans Kelsen: do neokantismo transcendental ao ficcionalismo de Vaihinger

Hans Kelsen, além de sua inconstestável relevância à Teoria do Direito, constitui caso único de transição epistemológica dentro de uma única obra. Em outros termos, poderíamos classificar a teoria de Kelsen como realismo ou ao antirrealismo científico? —

O constructo para resposta desta questão parte-se da evolução da obra kelseniana, tal como reconstituída por Stanley L. Paulson (1998) em sua periodização:uma fase inicial construtivista, uma fase neokantiana forte (até meados da década de 1930), uma fase neokantiana enfraquecida (até 1960) e, por fim, uma fase cética ou empirista tardia, posterior a 1960.

Na primeira fase, a Norma Fundamental (Grundnorm) é apresentada como uma pressuposição transcendental (transzendentale Voraussetzung), no sentido kantiano: a condição lógica necessária para que seja possível, ao intérprete, conceber o conjunto de normas positivas como um sistema unitário e coerente de dever-ser, e não como uma mera coleção fática de atos de vontade. Nessa fase, a Norma Fundamental desempenha, na arquitetura kelseniana, papel estrutural análogo ao das categorias kantianas do entendimento: não é um objeto empírico, mas uma condição de possibilidade do conhecimento científico do Direito. Essa postura já é, em si, distante do realismo científico robusto, pois a Norma Fundamental não é postulada como uma entidade cuja existência explica os fenômenos jurídicos observados, à maneira de um elétron postulado para explicar riscos em uma câmara de nuvens, mas como uma exigência lógico-transcendental do próprio ato de conhecer.

A transição decisiva, contudo, ocorre na obra póstuma Allgemeine Theorie der Normen (Teoria Geral das Normas, 1979), na qual Kelsen abandona expressamente a linguagem da pressuposição transcendental e declara que a Norma Fundamental deve ser entendida como uma ficção, no sentido preciso que Hans Vaihinger (1911). Kelsen (1979) já havia dedicado, ainda em 1919, um estudo específico ao tema — Zur Theorie der juristischen Fiktionen (Sobre a Teoria das Ficções Jurídicas, com particular consideração da Filosofia do Como Se de Vaihinger), todavia é apenas em sua obra derradeira que assume plenamente as consequências dessa filiação: a Norma Fundamental não é uma hipótese a ser confirmada, nem uma pressuposição lógico-transcendental inescapável, mas uma construção que o próprio jurista sabe ser, em certo sentido, contraditória (pois pressupõe uma autoridade legisladora que, por definição, não existindo a "vontade" que teria posto a primeira constituição histórica), retida unicamente porque desempenha uma função insubstituível: permitir que o discurso jurídico-científico trate o conjunto de normas positivas como um sistema unificado e hierarquizado, "como se" essa unidade decorresse de uma autoridade normativa superior.

Apesar dessa transição, porém levando em consideração o intuito taxicológico deste tópico, podemos entender que de maneira geral a teoria kelseniana não se filia ao realismo científico, nem mesmo em sua versão estrutural, porquanto a Norma Fundamental pretende cumprir uma função metodológica de fechamento sistêmico. Por esse critério teleolígico, Kelsen arquiteta uma proposta sistêmico-normativa (a "coerência sistêmica" como critério equivalente funcional à falseabilidade popperiana), herda também, por essa mesma via, um compromisso antirrealista de base, o que define o escopo e a relevância teórica de sua obra.

4.3 Alf Ross e o Realismo Jurídico Escandinavo: verificacionismo e realismo empírico

Alf Ross ocupa, no mapeamento proposto, posição diametralmente oposta à de Kelsen, apesar de ambos serem tradicionalmente classificados sob o rótulo comum de "positivismo jurídico". Ross estudou diretamente com Kelsen em Viena e absorveu, de início, boa parte de sua arquitetura normativista; posteriormente, contudo, aproximou-se do Círculo de Viena e do verificacionismo do positivismo lógico, buscando reconstruir a Ciência do Direito sobre bases inteiramente empíricas. Em sua obra central, On Law and Justice (1953), Ross defende a substituição de proposições normativas ("deve-ser") por proposições fáticas verificáveis ("é"): a validade de uma norma jurídica não consiste em uma propriedade metafísica ou sistêmica (como na Norma Fundamental kelseniana), mas na predição verificável de que os tribunais, dado determinado conjunto de fatos, decidirão de determinada maneira; uma proposição sobre o comportamento futuro provável dos juízes, ancorada psicologicamente na chamada "sensação de vinculação" (feeling of being bound) experimentada pelos próprios aplicadores do Direito.

Essa arquitetura teórica é estruturalmente realista, no sentido operacional definido na Seção 2.4: os termos centrais da teoria de Ross ("norma válida", "sistema jurídico vigente") são uma espécie de abreviações verificáveis para conjuntos de fatos psicológicos e comportamentais efetivamente existentes, ou seja, depende da atitude vivida dos juízes perante as normas que aplicam. Ross (1953) professa, assim, um compromisso epistemológico muito mais próximo do realismo empírico-behaviorista do que do ficcionalismo kelseniano: para Ross, ao contrário de Kelsen, a validade jurídica deve ser reduzida a algo observável (ainda que indiretamente, por meio de predições sobre condutas), e não meramente pressuposta ou postulada como ficção metodológica. A ironia histórica, digna de nota para os fins deste artigo, é que Ross parte exatamente do mesmo problema que atormentou Kelsen: o que significa dizer que uma norma é "válida"?, porém chega a uma resposta epistemologicamente oposta: onde Kelsen recorre à ficção de uma autoridade fundante, Ross recorre à verificação empírica do comportamento judicial.

3.5 O Realismo Jurídico Americano: pragmatismo e instrumentalismo preditivo

O Realismo Jurídico Americano, de Oliver Wendell Holmes Jr (1889) a Karl Llewellyn (1930) e Jerome Frank (1931), compartilha com Ross o compromisso preditivo ( exposto na célebre fórmula de Holmes (1889) de que "as profecias do que os tribunais farão de fato, e nada mais pretensioso, é o que entendo por Direito"). Mas se distingue por sua matriz filosófica: enquanto Ross bebe do positivismo lógico vienense, os realistas americanos tiveram influência do pragmatismo de Charles Sanders Peirce, William James e John Dewey. O pragmatismo, na Filosofia da Ciência, ocupa posição intermediária entre realismo e antirrealismo, por vezes classificada como uma variante do instrumentalismo: o critério de verdade de uma proposição não é a correspondência a uma realidade independente, mas sua capacidade de funcionar satisfatoriamente na prática, de "fazer diferença" para a ação. Aplicado ao Direito, esse critério produz uma teoria estruturalmente instrumentalista: as regras jurídicas escritas nos códigos e manuais (law in books) não são o objeto real da Ciência do Direito, mas apenas instrumentos de previsão )mais ou menos confiáveis) do que "de fato" ocorrerá nos tribunais (law in action). Diferentemente do realismo empírico de Ross, que aspira a fundamentar cientificamente (por verificação psicológico-comportamental) a proposição normativa, o instrumentalismo pragmatista dos realistas americanos é mais cético quanto à própria possibilidade de uma "ciência" do Direito no sentido forte: interessa menos a verdade da teoria do que sua utilidade prática para o advogado que precisa aconselhar seu cliente sobre o desfecho provável de um litígio.

3.6 H. L. A. Hart: filosofia da linguagem ordinária e convencionalismo social

Herbert Lionel Adolphus Hart, em The Concept of Law (1961), rejeita tanto o normativismo puro de Kelsen quanto o reducionismo comportamental de Ross e dos realistas americanos, propondo uma terceira via fundada na filosofia da linguagem ordinária de Austin e no segundo Wittgenstein3. Para Hart (1961), a validade jurídica não é uma ficção transcendental (Kelsen), nem uma predição comportamental verificável (Ross), mas uma questão de fato social convencional: a Regra de Reconhecimento (rule of recognition), pela qual o critério último de identificação das normas válidas em um sistema jurídico é sua existência enquanto prática social efetivamente observada entre os funcionários do sistema (juízes, legisladores, administradores), que aceitam esse critério a partir de um "ponto de vista interno". A obra de Hart (1961) é, descrita por ele mesmo, como um exercício de "sociologia descritiva" (descriptive sociology), o que já sinaliza uma pretensão realista moderada: a Regra de Reconhecimento não é uma ficção nem uma norma pressuposta, mas um fato social observável, ainda que de natureza complexa (pois envolve não apenas comportamento regular, mas também a atitude reflexiva-crítica dos participantes perante esse comportamento — o chamado "aspecto interno" das regras). Trata-se, assim, de um convencionalismo social realista: os objetos centrais da teoria de Hart (regras primárias, regras secundárias, regra de reconhecimento) existem como convenções sociais efetivas, e não como construções puramente estipulativas do teórico. contudo, ao mesmo tempo, sua existência depende inteiramente da prática social contingente, e não de qualquer propriedade metafísica independente, o que aproxima Hart do convencionalismo de Poincaré e Duhem mais do que do realismo metafísico forte do jusnaturalismo.

3.7 Carlos Cossio: fenomenologia egológica e realismo da conduta

Carlos Cossio (1964), outro relevante teórico do Direito efundador da Teoria Egológica do Direito na Argentina, rejeita tanto o normativismo kelseniano quanto o sociologismo comportamental, propondo que o objeto do conhecimento jurídico não é a norma (mero "juízo" ou esquema de interpretação), nem o fato social bruto, mas a conduta humana em interferência intersubjetiva. Nesse diapasão, a norma seria apenas o conceito mediante o qual se pensa a conduta, e não a conduta em si mesma. Influenciado pela fenomenologia husserliana e pelo existencialismo, Cossio desloca o eixo realista da teoria jurídica: não se trata de perguntar se a norma (Kelsen) ou o comportamento judicial previsível (Ross) são reais, mas de reconhecer que a única realidade genuinamente jurídica é a conduta vivida do sujeito em sua liberdade. Esse adágio revela um realismo de tipo existencial-fenomenológico, e não naturalista-empírico. Essa posição pode ser aproximada, no vocabulário da Filosofia da Ciência, de um realismo dos fenômenos vividos (correlato jurídico ao realismo fenomenológico husserliano quanto às essências dadas à intuição), distinto tanto do realismo estrutural quanto do empirismo behaviorista de Ross: para Cossio, a conduta não é inferida indiretamente (como em Ross, por meio de predições sobre sentenças), mas apreendida diretamente na experiência jurídica vivida.

3.8 Miguel Reale: idealismo objetivo axiológico e realismo estrutural dos valores

Trazendo à cena o contexto dos pensadores brasileiros, Miguel Reale, na Teoria Tridimensional do Direito, recusa tanto o monismo normativista de Kelsen quanto o monismo sociológico e o monismo axiológico puro, propondo que fato, valor e norma constituem uma unidade dialética irredutível. Para este filósfo brasileiro, o Direito é, simultaneamente, fato social, valor de justiça e norma que os articula. O ponto de maior interesse epistemológico, para os fins deste artigo, está no estatuto que Reale atribui aos valores: para o autor, os valores não são objetos naturais (não pertencem à ordem do "ser" causal), nem objetos ideais no sentido matemático-lógico puro (não são atemporais e desprovidos de polaridade), mas uma categoria própria: são "objetos culturais" dotados de "conotação própria" e que possuem uma espécie de objetividade não naturalista: os valores não são inventados arbitrariamente pelo intérprete, mas também não existem independentemente da experiência histórico-cultural humana que os realiza. Essa posição, que Reale (1968) chamou de historicismo axiológico (a existência de uma "constante axiológica do Direito", resistente às mutações históricas concretas, mas não meta-histórica em sentido platônico), pode ser aproximada estruturalmente do realismo estrutural de Worrall: assim como o realista estrutural preserva a estrutura relacional das teorias científicas através das revoluções paradigmáticas, sem comprometimento equivalente quanto à natureza última das entidades, Reale (1968) preserva uma "constante axiológica" estrutural através das mutações históricas do Direito positivo, sem comprometer-se com a tese jusnaturalista forte de valores eternos e imutáveis em sentido metafísico pleno. Trata-se, portanto, de um realismo valorativo moderado, porquanto mais robusto que o ficcionalismo kelseniano, porém mais cauteloso que o realismo metafísico do jusnaturalismo clássico.

3.9 Ronald Dworkin: interpretativismo e realismo moral

Ronald Dworkin, em Law's Empire (1986) e em sua obra anterior Taking Rights Seriously (1977), rejeita a tese positivista da separação entre Direito e Moral, sustentando que a identificação do Direito válido em casos difíceis (hard cases) exige recurso a princípios morais substantivos, e não apenas a regras identificáveis por critérios de pedigree formal (a crítica dworkiniana à Regra de Reconhecimento hartiana). Sua tese da "resposta certa" (right answer thesis) pressupõe um compromisso robusto com a objetividade moral: para Dworkin (1977), embora não exista um método algorítmico de descoberta, há, em princípio, uma resposta moralmente correta para cada caso jurídico controvertido, e essa resposta não é inventada pelo juiz (como sugeriria o discricionarismo positivista), mas construída interpretativamente a partir do "melhor ajuste" (fit) e da "melhor justificação" (justification) do conjunto da prática jurídica e moral da comunidade. O filósoso apresenta esse método metaforizado na figura do "romance em cadeia" (chain novel). O compromisso epistemológico de Dworkin pode ser descrito, no vocabulário da Filosofia da Ciência, como estruturalmente análogo à inferência à melhor explicação (inference to the best explanation), um dos pilares metodológicos do próprio realismo científico contemporâneo (associado a Gilbert Harman [2000]. Assim como (Als ob) o cientista realista infere a existência do elétron porque essa hipótese oferece a melhor explicação disponível para os dados observados, o juiz Hércules de Dworkin infere a resposta moralmente correta porque essa interpretação oferece o melhor ajuste e a melhor justificação para o conjunto da prática jurídica existente. Dworkin recusa expressamente, em sua polêmica com o pós-modernismo interpretativo, qualquer forma de relativismo antirrealista quanto à interpretação — para ele, confundir a tese de que toda leitura do Direito é "interpretação" com a tese de que não há respostas interpretativas corretas é confundir uma questão epistemológica com uma questão ontológica. Dworkin (1977; 1986) é, portanto, o teórico do Direito contemporâneo cuja filiação ao realismo — nesse caso, um realismo moral objetivista, e não apenas estrutural — é mais explícita e mais deliberadamente defendida.

3.10. Síntese das posições teóricas

Ao exposto, podemos apresentar o seguinte quadro de filiação epistemológica dos teóricos do Direito ao debate realismo/antirrealismo científico

O quadro revela três achados centrais. Em primeiro lugar, assenta que a dicotomia tradicional jusnaturalismo/positivismo jurídico é insuficiente para captar as diferenças epistemológicas relevantes: dentro do próprio positivismo jurídico, encontram-se posições tão distantes entre si quanto o realismo empírico de Ross e o antirrealismo ficcionalista de Kelsen — ambos rotulados "positivistas", mas ocupando polos opostos no eixo realismo/antirrealismo. Em segundo lugar, observa-se que a proximidade ao polo realista não é privilégio do jusnaturalismo: Hart, um positivista que rejeita expressamente o Direito Natural, sustenta uma forma de realismo social convencional mais robusta, em termos de comprometimento ontológico, do que o Kelsen tardio.

Um ponto adicional merece registro: a correlação entre proximidade ao realismo e recurso a um critério de correspondência (fit, verificação, correspondência moral ou fenomenológica) é sistemática, ao passo que a proximidade ao antirrealismo correlaciona-se, de forma igualmente sistemática, com critérios de coerência interna e utilidade pragmática (fechamento sistêmico em Kelsen, coerência do percurso gerador de sentido no Constructivismo, eficácia preditiva no Realismo Americano). Essa correlação reproduz, no domínio jurídico, exatamente a mesma linha de fratura que separa realistas e antirrealistas na Filosofia da Ciência geral — o que constitui, a nosso ver, o principal indício de que a transposição categorial proposta neste artigo não é meramente metafórica, mas capta uma estrutura epistemológica genuinamente compartilhada entre os dois domínios do saber.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O percurso empreendido neste artigo permite retomar, agora em chave conclusiva, a pergunta que o orientou desde a Introdução: é possível reconduzir as principais escolas da Teoria do Direito, por analogia estrutural, às categorias do debate realismo/antirrealismo científico, e que ganho analítico essa transposição categorial proporciona à compreensão da própria disciplina jusfilosófica?

A resposta, à luz do mapeamento desenvolvido na Seção 3, é afirmativa em um sentido preciso: não se trata de que os teóricos do Direito tenham professado, de modo consciente e declarado, alguma das posições da Filosofia da Ciência aqui examinadas — com a notável exceção de Kelsen, que assume explicitamente sua filiação a Vaihinger, e de Dworkin, cujo compromisso com a objetividade interpretativa é deliberado e argumentado. Trata-se, antes, de que a arquitetura conceitual de cada teoria — o modo como cada autor concebe o estatuto ontológico da norma, do sistema, da validade ou dos princípios — é reconstituível, com razoável fidelidade, no vocabulário técnico desse debate. Essa reconstituição não impõe aos autores estudados um compromisso que eles não assumiram; ela explicita um compromisso que já estava latente na própria arquitetura de suas teorias, ainda que não tematizado nesses termos.

O primeiro achado relevante, já anunciado no quadro-síntese da Seção 3.10, é que o eixo tradicional jusnaturalismo/positivismo jurídico, por mais operativo que seja para fins didáticos e para a reconstrução histórica da disciplina, mostra-se insuficiente para captar diferenças epistemológicas que atravessam essa mesma dicotomia. A distância entre Kelsen e Ross — dois autores que a literatura convencional situa lado a lado sob o rótulo "positivismo jurídico normativista-analítico" — é, do ponto de vista aqui adotado, maior do que a distância entre Hart (positivista) e Reale (não positivista em sentido estrito), na medida em que Hart e Reale compartilham, cada um a seu modo, um compromisso realista moderado — convencional-social em um caso, estrutural-axiológico no outro —, ao passo que Kelsen tardio e Ross ocupam polos genuinamente opostos quanto ao estatuto que atribuem à validade jurídica. Esse achado sugere que o critério realismo/antirrealismo não substitui a classificação tradicional, mas presta-se a uma função de reclassificação transversal, revelando parentescos e dissonâncias que a grade jusnaturalismo/positivismo deixa na penumbra.

O segundo achado diz respeito ao caso paradigmático que orientou a hipótese central do trabalho: a trajetória kelseniana. A reconstrução da migração kelseniana — de uma pressuposição lógico-transcendental de inspiração neokantiana para uma ficção explícita de inspiração vaihingeriana — não é apenas um dado biográfico-intelectual curioso, mas revela algo estruturalmente significativo sobre os limites do próprio projeto de uma "Teoria Pura do Direito": a busca por um fundamento de validade inteiramente desvinculado de fatos sociais, morais ou psicológicos parece conduzir, quase inevitavelmente, a um ponto em que esse fundamento deixa de poder ser sustentado como uma verdade transcendental necessária e passa a exigir a admissão de seu caráter fictício, retido por razões inteiramente pragmáticas de fechamento sistêmico. Se essa leitura estiver correta, o desfecho ficcionalista de Kelsen não é um desvio ou uma inconsistência tardia em sua obra, mas o resultado quase lógico de um projeto normativista levado às últimas consequências — o que talvez explique por que autores tão diversos entre si, situados em tradições distintas da Filosofia do Direito, tenham revisitado a Grundnorm precisamente pelo viés da ficção, e não pelo da hipótese ou da pressuposição.

O terceiro achado, de caráter mais propriamente metodológico, é a correlação sistemática identificada entre a proximidade ao polo realista e o recurso a critérios de correspondência (fit dworkiniano, verificação rossiana, intuição fenomenológica cossiana, correspondência moral jusnaturalista), de um lado, e a proximidade ao polo antirrealista e o recurso a critérios de coerência interna e utilidade pragmática (fechamento sistêmico kelseniano, eficácia preditiva do realismo americano), de outro. Essa correlação não é uma imposição externa da grade categorial aqui empregada, mas um padrão que emerge da própria leitura das obras examinadas, e que reproduz, no domínio jurídico, exatamente a linha de fratura que Boyd (1983), van Fraassen (1980) e Worrall (1989) descrevem para o domínio das ciências naturais. É esse paralelismo — mais do que qualquer semelhança terminológica superficial — que autoriza a conclusão de que a transposição categorial proposta neste artigo capta algo genuíno, e não meramente metafórico, na estrutura epistemológica compartilhada entre a Teoria do Direito e a Filosofia da Ciência.

Impõe-se, por honestidade metodológica, reconhecer os limites do trabalho. Em primeiro lugar, a analogia estrutural entre os dois domínios não é uma identidade: a Ciência do Direito não dispõe de um equivalente exato ao teste empírico controlado das ciências naturais, e a própria noção de "sucesso preditivo" aplicada ao Direito (por exemplo, no realismo de Ross ou no realismo americano) opera em um registro epistemologicamente mais frágil do que o sucesso preditivo de uma teoria física. Em segundo lugar, o mapeamento aqui proposto necessariamente simplifica trajetórias intelectuais complexas — o próprio caso kelseniano, com suas quatro fases identificadas por Paulson (1998), já ilustra que reconduzir um autor a uma única categoria implica escolhas interpretativas que outros leitores de Kelsen poderiam legitimamente contestar. Em terceiro lugar, a seleção dos nove teóricos examinados, embora representativa das principais correntes da Teoria do Direito ocidental, não é exaustiva: uma extensão futura da pesquisa poderia incorporar, por exemplo, o positivismo inclusivo e exclusivo pós-hartiano (Coleman, Raz), a teoria da argumentação jurídica (Alexy, MacCormick) e as correntes críticas (Critical Legal Studies, Teoria Crítica do Direito), cujo posicionamento no eixo realismo/antirrealismo — plausivelmente mais próximo do polo antirrealista, por sua ênfase na indeterminação e na contingência política do discurso jurídico — mereceria tratamento específico.

Fica, por fim, uma indicação para agendas de pesquisa futuras: se o eixo realismo/antirrealismo revela-se um critério transversal produtivo para reclassificar a Teoria do Direito, cabe indagar se ele também ilumina debates contemporâneos que não foram objeto direto deste artigo — notadamente a controvérsia entre positivismo jurídico e neoconstitucionalismo quanto ao estatuto dos princípios, e o próprio debate sobre a natureza dos direitos reais e da propriedade em contextos de pluralismo jurídico, no qual a pergunta sobre se determinadas categorias jurídicas (a "territorialidade tradicional", por exemplo) devem ser tratadas como descrições de relações sociais preexistentes ou como construções normativas instrumentais reproduz, em nova chave, exatamente a tensão realismo/antirrealismo aqui mapeada. Nesse sentido, o presente trabalho pretende oferecer não apenas uma reclassificação das escolas examinadas, mas um instrumental conceitual replicável para a análise de controvérsias jusfilosóficas ainda em aberto.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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1. Professor e Advogado. Doutor em Direito Agrário e Mestre em História pela UFG. Endereço eletrônico pedrocorreaguimarã[email protected]︎

2. O ficcionalismo de Hans Vaihinger é uma visão filosófica que afirma que o pensamento humano não consegue alcançar a realidade absoluta. Em vez disso, a mente constrói modelos científicos e constructos mentais úteis, tratando-os "como se" fossem verdadeiros para navegar e controlar o mundo, mesmo quando sabemos que eles são tecnicamente falsos ou não comprovados.︎

3. A linguagem ordinária em J. L. Austin e no segundo Ludwig Wittgenstein (de Investigações Filosóficas) representa a base da Filosofia da Linguagem Ordinária (Escola de Oxford). Ambos abandonam a busca por uma linguagem lógica ideal e passam a examinar o uso cotidiano das palavras para dissolver falsos problemas metafísico︎